Sentencia Penal Nº 681/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 251/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO Nº 251/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 81/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE BARCELONA
APELANTE: Antonio
Magistrado Ponente
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA 681/18
Ilmo. JOSÉ GRAU GASSÓ
Ilmo. Pablo Díez Noval
Ilmo. Jorge Obach Martínez
Barcelona, a seis de noviembre del dos mil dieciocho.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 251/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 81/2017
del Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, seguido por un delito de apropiación indebida, en el que se dictó
sentencia el día 22 de julio del año en curso. Ha sido parte apelante Antonio y parte apelada el Ministerio
Fiscal y Braulio .

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: CONDENO, a Antonio , como autor de un delito de apropiación indebida, de los artículos 252 y 249 CP ., a la pena de dos años de prisión procediendo la sustitución íntegra de la pena por la expulsión del territorio nacional por plazo de cinco años desde la fecha de expulsión.

PROCÉDASE al inmediato cumplimiento de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se ejecuten los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva dentro de los treinta días siguiente, y en su defecto procédase al ingreso del penado en un centro de internamiento de extranjeros a los efectos de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites para la misma, que deberá hacerse efectiva dentro de los sesenta días siguientes.

CONDENO a Antonio a indemnizar a Braulio en la cantidad de 17.686,90 € en concepto de responsabilidad civil por los daños ocasionados y los bienes sustraídos en el local arrendado, cantidades que deberán ser incrementadas conforme a lo dispuesto en el art.576 Lec .

No procede la suspensión de la pena toda vez que las partes no lo han solicitado en el acto de la vista, y de conformidad con los artículos 80 y ss. CP '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, Antonio , con NIE. NUM000 , nacido en Marruecos y sin residencia legal en España, mayor de edad, y sin antecedentes penales, celebró en fecha 1 de abril de 2011 contrato de traspaso de local comercial sito en la Avenida de Cataluña nº145 de Hospitalet de Llobregat con Eutimio , anterior arrendatario, por el que se subrogó en el contrato de arrendamiento de dicho local de negocio con su propietario Braulio especificándose en dicho contrato los enseres que pertenecían al Sr. Braulio .

Como consecuencia del impago de las rentas del arrendamiento de dicho local, el propietario interpuso demanda de desahucio contra el acusado, constituyéndose en dicho local una comisión judicial el día 18 de abril de 2013 para proceder al lanzamiento del acusado por el procedimiento de desahucio nº14/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº7 de esta localidad, concediéndole al acusado 24 horas, hasta el día 19/04/2013 a las 09:45 hh. para el desalojo de sus pertenencias, período que el acusado aprovechó con el ánimo de enriquecimiento a costa de lo ajeno y sin consentimiento del Sr. Braulio para apropiarse de los siguientes enseres: una cabina de pintura con motor y sistema de refrigeración, un termo eléctrico de agua caliente, enchufes, cableado eléctrico, una puerta metálica, un conducto de aire, causando daños en el local.

Los enseres sustraídos fueron tasados pericialmente en la cantidad de 14.360 € y los daños causados en la suma de 3.326,90 €, y respecto de los que el Sr. Braulio reclama.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibida la causa en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal. Por motivos de organización interna de la Sección se ha adelantado el día señalado para deliberación, votación y fallo del recurso.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- La representación procesal de Antonio impugna la sentencia dictada en la instancia alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba.

Como recuerda la Sentencia nº 14/2017 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , cuando es la defensa del acusado la que invoca en error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: ' ...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo '.

Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE ), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente 'la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto' ( STC 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

También hemos dicho que como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el presente caso, una vez examinada la grabación del acto del juicio, no hemos apreciado ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, resultando patente que en las veinticuatro horas que mediaron entre el día 18 de abril del año 2013, fecha en la que la Comisión Judicial acudió al local objeto de controversia para efectuar el lanzamiento del arrendatario, y el día 19 de abril del mismo año, el acusado se apoderó de los efectos que se encontraban en el interior de dicho local y que pertenecían al arrendador del mismo. Dicha conclusión fluye sin dificultad de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por diversos testigos que fueron contestes al afirmar que la Comisión Judicial prorrogó un día el lanzamiento para que el acusado pudiera sacar del local diversos vehículos que se encontraban estacionados en el interior del mismo, habiendo sido expresamente advertido de que no podía apoderarse de los efectos que se encontraban en dicho local y que eran propiedad del arrendador, en especial de una cabina de pintura allí instalada. Así queda reflejado en las actas levantadas por la Comisión Judicial y en el mismo sentido se pronunció el testigo Javier .



SEGUNDO .- En segundo lugar, el recurrente impugna la decisión de la Magistrada a quo de sustituir la pena de prisión impuesta por su expulsión del territorio español durante cinco años.

Antes de entrar a valorar dicho motivo de impugnación es necesario poner de relieve que la sentencia carece de una mínima motivación en relación a la determinación o la fijación de la pena impuesta.

Efectivamente, el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, relativo a la penalidad, se limita a afirmar que conforme a lo dispuesto en los art. 249 y 252 del Código Penal procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión. Ahora bien, lo cierto es que los preceptos antes mencionados disponen que el delito de apropiación indebida tiene prevista una pena de seis meses a tres años de prisión, debiendo fijarse la misma atendiendo a los criterios establecidos en el art. 66 del Código Penal y en su caso, atendiendo por analogía a los criterios establecidos en el art. 249 del Código Penal , que al referirse al delito de estafa dice que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción .

En orden a la motivación de la pena, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho de forma reiterada que es necesaria una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución adoptada ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6ª CP , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, -y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone.

Dicha doctrina fue expresamente recogida por el art. 72 del Código Penal reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, que introdujo en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, como dice la jurisprudencia, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial.

Ante una ausencia de motivación en la individualización de la pena caben tres posibles remedios, como recuerda -entre otras- la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado, b) Subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada, y c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el artículo 240.2 párrafo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su redacción dada por la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre ('En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.') y, en el presente recurso, ninguna de las partes ha solicitado tal declaración de nulidad. La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del artículo 66 del Código Penal y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el presente caso, creemos que es relevante a los efectos de fijar la pena a imponer el importe o valor de los objetos apropiados por el recurrente (teniendo como referencia la existencia del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.5 del CP cuando hace referencia a que el valor de la defraudación supere los cincuenta mil euros) y el tiempo transcurrido entre la incoación del procedimiento y la celebración del acto del juicio (desde mayo del año 2013 hasta el 18 de julio del año 2018), sin que se trate de una causa especialmente compleja y sin que la demora detectada pueda imputarse -a primera vista- a una conducta obstruccionista del acusado.

Atendiendo a dichas circunstancias consideramos que la pena a imponer necesariamente debe situarse en la mitad inferior de la pena prevista en abstracto para el delito de apropiación indebida (de seis meses a un año y nueve meses de prisión), estimando procedente fijar la pena en once meses de prisión.

Una vez fijada la pena a imponer en once meses de prisión, resulta patente que de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal ahora vigente, no procede la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión del territorio español.



TERCERO .- Por último, el recurrente también impugna el pronunciamiento que se hace en la parte dispositiva de la sentencia acordando no haber lugar a la suspensión de la pena al no haberlo solicitado las parte en el acto de la vista.

Parece evidente que si las partes no lo han solicitado y la Magistrada de instancia tampoco ha arbitrado un trámite específico para que aquellas pudieran realizar las alegaciones que tuvieran por convenientes en relación a dicha cuestión, difícilmente puede producirse un pronunciamiento judicial al respecto. El art. 82.1 del Código Penal dispone que el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia a las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena , y no cabe duda que una de las condiciones imprescindibles para que el Juez pueda pronunciarse en sentencia sobre la suspensión es que haya existido un trámite de audiencia en el que las partes hayan podido defender sus respectivas posiciones.

Trámite de audiencia que ha sido expresamente reconocido por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 480/2018 , en la que se afirma lo siguiente: Es incuestionable que la decisión sobre la suspensión de la pena de prisión, ya sea estimatoria o desestimatoria, es una resolución compleja y discrecional, en la que han de ponderarse múltiples factores. No precisa de un especial esfuerzo argumentativo considerar imprescindible que, antes de decidir sobre la suspensión, se abra un trámite que permita a las partes alegar lo que estimen procedente en defensa de su posición, aportar, en su caso, las pruebas que se estimen pertinentes o, incluso, interesar que la decisión no se adopte en sentencia y se posponga para la fase de ejecución por falta de elementos necesarios para resolver en ese momento procesal, cuestión que también puede ser objeto de controversia.

El artículo 82 del Código Penal debe ser interpretado conforme a la Constitución y en los términos más favorables para la tutela judicial efectiva de las partes en litigio, razón por la que, aunque el precepto guarde silencio, la decisión en sentencia sobre la suspensión de la pena privativa de libertad debe ir precedida de un trámite de audiencia que permita a las partes pedir, alegar o probar lo procedente en derecho en relación con este beneficio legal , caso de que esta cuestión no haya sido objeto de debate y prueba en el plenario .

Por todo lo expuesto, es procedente estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia dictada en la instancia en el único sentido de imponer a Antonio la pena de once meses de prisión, dejando sin efecto los pronunciamientos sobre la sustitución de dicha pena por la medida de expulsión del territorio español y sobre la denegación de la posible suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.



CUARTO .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Antonio , contra la sentencia dictada el día 22 de julio del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 81/2017, seguido por un delito de apropiación indebida, REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de imponer a Antonio la pena de once meses de prisión, dejando sin efecto los pronunciamientos sobre la sustitución de dicha pena por la medida de expulsión del territorio español y sobre la denegación de la posible suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.