Sentencia Penal Nº 681/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10302/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10302/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 681/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de enero de 2020.

Esta sala ha visto los recursos de casación acumulados bajo el nº 10302/2019interpuestos por Pedro Antoniorepresentado por el procurador Sr. D. Rafael Vicente Ferrer Miquel y bajo la dirección letrada de D. Manuel Fernández Feo, Bartolomé y Camilo, representados por el procurador Adolfo Morales Hernández-SanJuan y bajo la dirección letrada de D. Esono de Oliveira Tana y D. Óscar Fernández Castilla respectivamente y Donatorepresentado por la procuradora Sra. María Dolores Moral García y bajo la dirección letrada de D. José Manuel Fontes Sarrión, contra sentencia de fecha 22 de marzo de 2019 dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en apelación de Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 31 de octubre de 2018, en causa seguida contra los recurrentes por delito de robo, detención ilegal, tenencia ilícita de armas y contra la salud pública. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda) ha seguido procedimiento elevado por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia, dictando Sentencia, con fecha 31 de octubre de 2018 que recoge los siguientes Hechos Probados:

'En el mes de diciembre de 2017 Genaro pretendía adquirir una cantidad elevada de marihuana para lo cual contactó en la ciudad de Valencia con Higinio. Higinio aceptó encontrarle vendedor, para lo cual habló en fecha no determinada del mismo mes con el acusado Pedro Antonio, quien se ofreció para poner a dicha mujer en contacto con personas con disponibilidad para tal venta y gestionar la transacción de una cantidad en torno a los 30 kilogramos de marihuana. Se acordó realizar la venta en un piso de la ciudad de Valencia la tarde del día 29/12/2017.

La tarde del día 29 de diciembre de 2017, Genaro junto con Jose Augusto, quedaron con Higinio en el establecimiento 'El Pollo Criollo', sito en la calle Manuel Candela de Valencia. Al lugar acudió el acusado Pedro Antonio el cual se subió junto a Higinio en el vehículo de color rojo marca 'Tata' matrícula ....-VFQ siendo seguidos por los ciudadanos chinos en un vehículo Ford C-Max conducido por Jose Augusto y ocupado por Genaro. Se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 puerta NUM001 de Valencia. Al llegar al piso les abrió la puerta Camilo, el cual les dirigió al comedor, momento en el que irrumpieron en el salón los acusados Bartolomé y Donato, que portaban prendas que les ocultaban el rostro, y portando ambos pistolas así como una placa policial, simularon ser agentes policiales realizando una redada policial.

Los dos ciudadanos chinos fueron maniatados con bridas, y lo mismo sucedió con Higinio, actuando Bartolomé junto con Camilo, Donato y Pedro Antonio de común acuerdo, desempeñando cada uno de ellos las funciones y labores asignadas respectivamente.

Los acusados, tras registrar cuanto menos el vehículo en el que los ciudadanos chinos se habían desplazado al lugar y no encontrar dinero alguno les exigieron la entrega de una cantidad superior a 60.000 € exigiéndoles que llamaran a otras personas para traer el dinero. Los ciudadanos chinos efectuaron alguna llamada o mandaron algún mensaje, prolongándose la situación de espera durante aún un cierto tiempo, tras lo cuál y al no obtener dinero alguno los acusados se apoderaron únicamente de un móvil IPhone 6 -valorado en 208 euros- y 100 € propiedad de Genaro, así como un teléfono móvil Samsung S6 -valorado en 200 euros- y un móvil Huawei -valorado en 270 euros- y unos 500 € que portaba éste último en la cartera.

Una vez los acusados abandonaron la vivienda, quedaron los ciudadanos chinos en el interior de la vivienda con las manos atadas; aún permanecieron un tiempo en la vivienda, hasta que se dirigieron a la puerta y salieron a la calle donde pidieron ayuda en la terraza de un bar, siendo una mujer quien les cortó las bridas con unas tijeras y llamó a la Policía.

Desde la llegada a la vivienda hasta que marcharon de la misma, pasó un tiempo superior a una hora y que pudo llegar a durar más de dos horas, en una franja horaria entre las 17 horas y las 20 horas del 29 de diciembre de 2017.

Durante la investigación posterior se practicó el día 8 de febrero de 2018 entrada y registro en el domicilio de la CALLE001 número NUM002 de Horno de Alcedo habitado por el acusado Donato donde agentes del cuerpo nacional de policía se incautaron de diecisiete envoltorios de papelinas que han resultado contener 1'67 gramos de cocaína con una pureza del 20'0 %, 10'49 gramos de cocaína con una pureza del 0'4 %, 1'83 gramos de cocaína con una pureza del 20'0 % y 0'95 gramos de cocaína con una pureza del 26'0 %, con un precio de venta de 1.302 € si la venta se hubiera realizado por dosis y de 888'93 € si se hubiese efectuado por gramos. Esta sustancia era poseída por el acusado Donato para su difusión a terceras personas. Igualmente se intervinieron 20 cartuchos, de los que 10 eran de calibre 7'62 x 51 mm y los otros 10 del calibre 5'56 x 45 mm encontrándose todos en aceptable estado de conservación y siendo aptos para ser utilizados en armas de fuego largas, en concreto armas de tipo militar.

En el registro del vehículo Kia Cerato matrícula ....-PRM propiedad de Donato y en la guantera se intervino un dispositivo de descarga eléctrica tipo Taser que éste tenía; según informe de la Brigada Provincial de Policía Científica de fecha 14/03/2018 funcionaba correctamente como arma y estaba en estado operativo, siendo reglamentariamente arma prohibida según el artículo 5.1 apartado c del vigente Reglamento de Armas así como la cartera porta-placas conteniendo un escudo de la Guardia Civil empleada en la comisión de los hechos.

El acusado Bartolomé había sido ejecutoriamente condenado por 2 delitos de robo con violencia el día 29/3/2010 a las penas de 1 y 2 años de prisión que cumplió el día 3/1/2016.

El acusado Pedro Antonio había sido ejecutoriamente condenado por delito de robo con fuerza en las cosas el día 7/10/2015 a la pena de 9 meses de prisión que cumplió el día 9/11/2017.

El acusado Camilo había sido ejecutoriamente condenado entre otros delitos como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año y 3 meses de prisión el día 22/10/2009, sin que conste la fecha de cumplimiento de la pena'.

SEGUNDO.- La parte Dispositiva de la citada sentencia reza así:

'PRIMERO: CONDENAR como autores de un delito de robo con violencia, intimidación y uso de medios peligrosos de los arts. 237, 242.1 y 3 del Código Penal,

1. A D. Pedro Antonio, en quien concurre la agravante de

reincidencia del art. 22.8° del Código Penal, a CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

2. A D. Bartolomé, en quien concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8° del Código Penal, y la de disfraz del art. 22.2a del Código Penal, a CUATRO AÑOS y OCHO MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

3. A D. Camilo, a CUATRO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

4. A. D. Donato, en quien concurre la agravante de disfraz del art. 22.8° del Código Penal, a CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Asimismo, les condenamos a indemnizar conjunta y solidariamente a Genaro en 100 € por el dinero sustraído y en 208 euros por, el móvil IPhone 6 sustraído y a Jose Augusto en la cantidad de 500 €, por el dinero sustraído, en 200 euros por el teléfono móvil Samsung S6 sustraído y en 270 euros por el móvil Huawei sustraído, todo ello con los intereses legales del ar 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- CONDENAR como autores de dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal,

1. A D. Pedro Antonio, por cada uno de los dos delitos, a CUATRO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

2. A D. Bartolomé, en quien concurre la agravante de disfraz del art. 22.2a del Código Penal, por cada uno de los dos delitos, a CINCO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

3. A D. Camilo, por cada uno de los dos delitos, a CUATRO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

4. A. D. Donato, en quien concurre la agravante de disfraz del art. 22.8° del Código Penal, por cada uno de los dos delitos, a CINCO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

TERCERO.- CONDENAR a D. Donato, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.2 en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, UN AÑO y NUEVE MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

CUARTO.- CONDENAR a D. Donato, como autor de un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 del Código Penal a UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

QUINTO.- ABSOLVER a los acusados de uno de los delitos de detención ilegal y del delito de pertenencia a grupo criminal, con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- CONDENAR a D. Pedro Antonio, D. Bartolomé y D. Camilo a que cada uno de ellos pague 3/22 partes de las costas procesales y a D. Donato a pagar 5/22 partes de las costas procesales. Se declaran de oficio 8/22 partes de las costas procesales.

SÉPTIMO.- Fijar el límite de cumplimiento de penas de prisión por la presente causa, para Donato, en QUINCE AÑOS.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen, abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado y estén privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, a interponer en el plazo de diez días a contar desde su notificación y conforme a lo previsto en los arts. 790 a 792 LECrim - art. 846 ter 1 LECrim-.

Se acuerda deducir testimonio de la presente sentencia y de los videos 2 y 3 del juicio -sesión de 3 de octubre de 2018 - y remitirlos al Juzgado Decano de Instrucción de Valencia para que el Juzgado de Instrucción al que por reparto corresponda, conozca del incidente protagonizado por el acusado Pedro Antonio durante la celebración del juicio y que se relata en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia'.

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de apelación por los condenados, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, que dictó Sentencia, con fecha 22 de marzo de 2019 con la siguiente Parte Dispositiva:

'Que desestimamos los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Antonio, Bartolomé, Camilo y Donato contra la Sentencia número 620/2018, dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. PA 98/2018 la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a los recurrentes.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas,

con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo

Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución'

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Camilo.

Motivo primero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 CE. Motivo segundo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 237, 242.1 y 3 CP, así como del art. 163.1.CP Motivo tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba.

Motivos alegados por Bartolomé.

Motivo primero.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 CE. Motivo segundo.- Motivo segundo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 237, 242.1 y 3 CP, así como del art. 163.1. Motivo tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba.

Motivos alegados por Pedro Antonio

Motivo primero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Motivo segundo.-Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados. Motivo tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 163 CP. Motivo cuarto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 237, 242.1 y 3 CP, así como del art. 22.8 CP. Motivo quinto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 237, 242.1 y 3 CP, así como por indebida aplicación del art. 22.8 CP. Motivo sexto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación del art. 21.7 en relación con el 21.2 CP. Motivo séptimo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba.

Motivos alegados por Donato.

Motivo primero.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 CE. Motivo segundo.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 CE. Motivo tercero.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 CE. Motivo cuarto.-Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 CE. Motivo quinto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 237, 242.1 y 3 CP, así como por indebida aplicación del art. 22.8 CP. Motivo sexto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 163 CP. Motivo séptimo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 368.1 CP.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Estamos ante cuatro recursos de casación con un total de veinte motivos. La temática parcialmente común y su paralelismo en muchos puntos aconseja su tratamiento conjunto sin perjuicio de contemplar las singularidades que en ciertas cuestiones puede ofrecer la situación o la argumentación de alguno de los recurrentes respecto a los demás.

De acuerdo con las previsiones legales ( arts. 901 bis y 901 bis b) LECrim) el análisis ha de comenzar por los motivos por quebrantamiento de forma. Una correcta metodología lleva a examinar seguidamente aquéllos vinculados con normas constitucionales que pudieran determinar la nulidad. En tercer lugar los que atacan la valoración probatoria (presunción de inocencia o, en su caso, art. 849.2º LECrim). En último lugar debe situarse el examen de los motivos que denuncian errores en la aplicación de la Ley penal ( art. 849.1º LECrim).

SEGUNDO.-En el primero de los grupos anunciados encontramos tan solo un motivo: el planteado en segundo lugar por Pedro Antonio al amparo del art. 851.1 LECrim. Denuncia falta de claridaden los hechos probados. A su entender -y se dice de forma reiterativa insistiendo machaconamente en la misma idea y con idénticas palabras- la sentencia no expresaría con nitidez cuáles son los hechos que se le achacan. Al tiempo, incurriría en la proscrita utilización de conceptos jurídicos incursos en el vicio de predeterminación. Tan solo expresa que Pedro Antonio llegó a la finca aclarando luego se aclarará que permaneció en ella unos momentos tan solo.

Ambos dos puntos son fácilmente rebatibles:

a)El hecho probado (único apartado de la sentencia que ha de tenerse a la vista para resolver un motivo encajado en el art. 851.1 LECrim) indica que los acusados- y entre ellos incluye expresamente a Pedro Antonio- actuaron de común acuerdo, desempeñando cada uno de ellos las funciones y labores asignadas respectivamente.Luego vendrá la narración de los hechos. Hay claridad suficiente: todos los hechos narrados obedecían a un plan que se gestó con el concurso de Pedro Antonio.

b)Por otro lado, las expresiones usadas ('común acuerdo' 'funciones y labores asignadas') noson predeterminantesen el sentido del art. 851.1 LECrim pues no son conceptos jurídicos por más que el derecho haya de acudir al lenguaje ordinario para expresarse y comunicarse. Pero esos términos no encierran un significado jurídico-penal distinto del sentido que le otorga cualquier persona mínimamente culta aunque sea legal en derecho.

El resto de razonamientos contenidos en este motivo nada tiene que ver con la etiqueta que lo encabeza (quebrantamiento de forma): son alegaciones que pueden rescatarse en sede de presunción de inocencia (en tanto critican la valoración probatoria y aducen debilidad o insuficiencia de algunos elementos probatorios), pero que ninguna relación guardan con los vicios in iudicandoque se enumeran en el art. 851 LECrim. Al abordar el motivo por presunción de inocencia se examinarán también estos argumentos.

El motivo segundo de Pedro Antonio no puede prosperar.

TERCERO.-La mayoría de los motivos de los cuatro recursos son reconducibles a un motivo por presunción de inocencia. Es esto predicable de los motivos que formalmente quieren encuadrarse en el art. 849.1º LECrim (segundo de Camilo y Bartolomé), cuando su desarrollo se ciñe a cuestionar la suficiencia de las pruebas (con manifiesto desprecio de la limitación establecida en el art. 884.3º, en secuela lógica de la propia dicción del art. 849.1º: dados los hechos probados).

Igual idea cabe proyectar en relación al error facti, motivo que como número tercero articulan los mismos recurrentes ( Camilo y Bartolomé) al amparo del art. 849.2º LECrim. Esta rúbrica encabeza alegatos ajenos al cauce casacional enunciado. Carecen de autonomía frente al motivo por presunción de inocencia también entablado. Los argumentos desplegados no respetan lo que exige el art. 849.2: designación de un documento (no de prueba personal) del que se derive de forma directa y evidente el error de la Audiencia. Las argumentaciones en lo que puedan tener de novedoso o diferente respecto de lo expuesto en otros motivos (que tampoco es mucho) han de examinarse también en sede de presunción de inocencia. Idéntica valoración procede respecto del motivo séptimo del recurso de Pedro Antonio.

El motivo primero del recurso de Donato, por fin, denuncia vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE) al amparo del art. 5.4 LOPJ (más correcto a partir de 2000 es invocar directamente el art. 852 LECrim, proyección específica en el proceso penal de la regla general enunciada en el art. 5.4 LOPJ). La tutela judicial efectiva es aducida igualmente como complemento de la presunción de inocencia en el motivo primero de los recursos de Camilo y Bartolomé. Aunque Donato luego formalizará de forma conjunta los motivos segundo tercero y cuarto, los tres, por presunción de inocencia, en definitiva todos esos motivos (primero a cuarto) aparecen como estrechamente entrelazados. Resulta artificial su escisión y han de analizarse de forma unitaria. Tampoco los motivos quinto y sexto de ese recurso gozan de autonomía en lo material: se denuncia otra vez insuficiencia de la prueba desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva.

Reagrupamos así pues todos motivos indicados en tanto la pretensión es la misma -denuncian insuficiencia de la prueba de cargo-. Al analizar la secuencia desde el prisma de la presunción de inocencia, con examen de cada uno de los distintos alegatos, quedarán contestados todos ellos. Obviamente habrá que analizar no solo la prueba que respalda la realidad de los hechos narrados, sino también particularizadamente aquélla que permite afirmar que cada uno de los recurrentes participó en esos hechos. Hay aspectos comunes a todos ellos, junto a otros específicos.

CUARTO.-La STC 33/2015, de 2 de marzo, uno de los numerosos pronunciamientos constitucionales sobre presunción de inocencia, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, (FJ 1), o 51/1995, de 23 de febrero, (FJ 2), reitera que tal principio, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo.

Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a)sin pruebas de cargo; b)con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c)con la base de actividad probatoria carente de garantías;d)sin motivar la convicción probatoria; e)sobre la base de pruebas insuficientes; o f)sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio).

De esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos: hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- los recurrentes edifican sus quejas sobre lo que consideran insuficiencia de la actividad probatoriay, secundariamente, falta de una motivación suficiente.

Algunas afirmaciones previas ayudan a despejar ciertos argumentos que asoman en el discurso de los recurrentes.

a)Conviene precisar que existiendo ya un recurso de apelación donde puede cuestionarse con holgura la valoración probatoria del tribunal de instancia, la casación en este aspecto queda constreñida a aspectos muy focalizados. No puede convertirse en una tercera instancia. Hemos de limitarnos a constatar si la valoración probatoria refrendada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas que conforman la presunción de inocencia. La casación no puede convertirse en una segunda apelación.

b)El derecho a la presunción de inocencia no obliga a dar mayor crédito a las pruebas de descargo que a las de cargo.

c)No nos permite tampoco evaluar si compartimos la valoración probatoria o la certeza mostrada por la Sala de instancia.

d)Tampoco la presunción de inocencia obliga, paradójicamente, a presumir que la policía actúa de forma irregular:

La prueba de cargo, es suficiente y concluyente respecto de todos y cada uno de los condenados armada la motivación fáctica de la sentencia es plenamente asumible. Demuestra que se contó con prueba de cargo válida y concluyente. El Tribunal Superior de Justicia refrendó esa conclusión, que también ahora nosotros declaramos plenamente armónicas con las exigencias de la presunción de inocencia.

Veamos,

QUINTO.-Las declaraciones de Genaro en combinación con las de Higinio, que han merecido crédito a la Sala en los particulares de las mismas que se reflejan en los hechos probados (fundamento de derecho primero), acreditan la realidad del sustrato fáctico de los delitos de robo y detención ilegal. La Sala encuentra una explicación muy plausible a las asimetrías entre ambas versiones. Radican sobre todo en la presencia de un tercero y el propósito del encuentro con Higinio. El afán de preservar a esa tercera persona de las posibles responsabilidades por tráfico de drogas así como de eludirlas personalmente, dan cumplida razón de esas discordancias.

El relato de ambos en los particulares fácticos necesarios para la calificación (actos depredatorios, sujeción, amenazas...) está corroborado por elementos periféricos. El hallazgo de bridas en la finca del tipo de las usadas para atar las manos de las víctimas, según contaron; así como las declaraciones sumariales en sede judicial de Jose Augusto, otra de las víctimas, a las que se dio lectura en el acto del juicio oral por no haber podido ser localizado

Hay actividad probatoria de cargo suficiente para considerar acreditada la secuencia fáctica que recoge el hecho probado

SEXTO.-Y la hay también de la participación en esos hechos de cada uno de los acusados.

De una parte, las manifestaciones de Higinio. Ciertamente su posición respecto de los hechos es ambivalente, pues planea una sospecha fundada de que pudiera haber actuado en connivencia con el resto de acusados. Eso no priva de crédito en lo esencial a sus manifestaciones en cuanto aparecen avaladas por otros elementos probatorios. Además las imputaciones frente a los acusados, no necesariamente excluye su culpabilidad, como razona la Sala de instancia. No se adivina qué beneficio podría reportarle señalar como partícipes a los acusados; o qué motivación podría llevar a realizar esas graves imputaciones si no es por ajustarse a la verdad.

Manifestó claramente en el plenario que quien abrió la puerta en la finca donde se llevaron a cabo los hechos fue el acusado Camilo; que fue con Pedro Antonio hasta allí; y que reconoció por la voz a los otros dos intervinientes, pese a tener la cara parcialmente tapada: Bartolomé y Donato, ahora recurrentes.

i)La implicación de Pedro Antonio se ve corroborada por la aparición de sus huellas en el vehículo de Higinio (la tardía explicación ofrecida por Pedro Antonio no es convincente: desprende un inequívoco aroma de constituir el fruto de una búsqueda desesperada de una excusa que pueda contrarrestar una prueba que le apunta de forma concluyente)

Otro elemento de indudable contenido incriminador está conformado por la carta hallada en el domicilio de Donato y fechada en Picassent el 3 de febrero de 2018. Es minuciosamente analizada en la sentencia de instancia. Deduce el Tribunal con lógica irrefutable que revela la implicación de los acusados en los hechos (operación Brucelee: terminología sugestiva de lo sucedido con las personas de raza china); que alude indudablemente a las declaraciones incrimnatorias de Higinio (la mamona del TATA:vehículo éste que fue precisamente el usado); a la participación de los abuelos(en alusión a dos de los acusados de más edad) que debían ser alertados por ello; facilitando un número de telefónico para enterarse de todo, teléfono que se atribuye a la mujer del chiquillo:(justamente la novia de Pedro Antonio).Todas las piezas del puzzle encajan, hasta las forma más caprichosas.

Los restos biológicos de Pedro Antonio encontrados en el revólver y en la placa emblema, presumiblemente utilizados en los hechos y localizados en febrero de 2018, así como en unos guantes hallados dentro del turismo TATA de Higinio enriquecen el medio de elementos probatorios que atornillan la convicción sobre la intervención de Pedro Antonio, afirmada por Higinio.

La sentencia concluye así la motivación fáctica sobre la participación de Pedro Antonio en los hechos:

'Por lo tanto, las pruebas practicadas aportan datos objetivos compatibles con la participación de Pedro Antonio en los hechos. Tocó el coche de Higinio -lo que se corresponde con lo declarado por este sobre el uso del coche por ambos al dirigirse a la vivienda en que sucedieron los hechos-, tocó un revolver que pudo ser usado en los hechos, así como una placa policial que también pudo ser usada en los hechos -puesto que del uso de una placa, de la atribución de la condición de policías por parte de los asaltantes, hace referencia Higinio y también los dos ciudadanos chinos, en sus declaraciones-, lo que, atendiendo a la credibilidad objetiva. y subjetiva del relato de Higinio -que identificó a Pedro Antonio como uno de, los partícipes-, permite dar por plenamente acreditada la participación de Pedro Antonio en los términos recogidos en el relato de hechos probados.

Que no fuera reconocido en rueda, ni por Genaro, ni por Jose Augusto -fs. 502 y 708 -, no permite cuestionar las anteriores conclusiones. Del relato de estos y del propio Higinio se desprende que Pedro Antonio no habría ido con ellos en el coche y habría estado poco tiempo en la vivienda. No hay Constancia alguna de que los testigos hubieran visto .a Pedro Antonio con antelación. A partir de tales circunstancias, que no pudieran reconocerle pasados unos meses -dos, en el caso de Jose Augusto, cuatro en el caso de Genaro-, no devalúa la aptitud incriminatoria del resto de la prueba'.

ii)La atribución de la autoría de la carta a Bartolomé está justificada por sus coordenadas cronoespaciales (se envía desde prisión en las fechas inmediatamente posteriores a las declaraciones de Higinio). Su negativa a realizar una pericial caligráfica que serviría para excluir su autoría, solo se entiende si la carta fue manuscrita y remitida por él.

A ello se une la aparición de efectos compatibles con los usados en los hechos, escondidos en los contadores de la finca en que vivía. El hallazgo de restos biológicos de Pedro Antonio en esos efectos remarca la lógica de deducir que fueron utilizados en el robo.

Los contactos telefónicos entre Bartolomé y Higinio tras los hechos de una frecuencia no habitual, y las huellas de Bartolomé reveladas en el seat TATA de Higinio, lo que es congruente con lo declarado por éste, respaldan la veracidad de su declaración en cuanto a la participación de Bartolomé. El bagaje probatorio que sostiene la convicción de culpabilidad de Bartolomé no se ve erosionado por la falta de reconocimiento por Genaro. Es explicable por su actuación con la cara parcialmente oculta.

iii) Camilo fue el destinatario de la carta aludida: lo acepta. Ello le incrimina y confirma la veracidad también en este extremo del reconocimiento de Higinio.

Su declaración autoexculpatoria se estrella en el muro levantado por la prueba que milita en su contra. Destacan primeramente las manifestaciones de Higinio, creíbles a la vista del abigarrado conjunto de elementos que las dotan de verosimilitud y fiabilidad. La recepción de la carta y su edad (61 años; Donato tenía 66), compatible con el apodo ' Rana', son datos que encajan con datos acreditados. Se intuye algo más que una desgraciada casualidad.

iv)También respecto de Donato está justificada suficientemente la certeza proclamada por la Audiencia. Higinio no duda de su identidad. Fue detenido en compañía de Camilo. En su vehículo se encontró una placa insignia con un emblema de la guardia civil así como una pistola eléctrica. Pudieron ser utilizados en los hechos: coinciden con los manifestados por víctima. El fallido reconocimiento en rueda no es dato concluyente por las razones ya expuestas para los demás razones que la Sala de instancia también se preocupa de exponer, para no dejar ningún cabo suelto; nada -sea exculpatorio o inculpatorio- sin analizar.

Y es que, en efecto, que no fuesen algunos reconocidos por algunos de los testigos, era una posibilidad real si se tiene en cuenta cómo operaron los autores.

SÉPTIMO.-Los hechos que justifican la condena de Donato por delito contra la salud pública(motivo séptimo de su recurso) están basados en una doble consideración complementaria que aboca a una única conclusión posible: en su vivienda se encontró cocaína. Y, pese a sus manifestaciones exculpatorias en otro sentido, por prueba pericial ha acreditado que no era consumidor. La conclusión a obtener es evidente: la droga estaba destinada al consumo de otros:

No sobra reproducir el pasaje de la sentencia que recoge la motivación fáctica de esa condena:

'A los hechos que cabe declarar probados en relación a lo acaecido en la vivienda de la CALLE000, se le suman aquéllos que se desprenden del registro de la vivienda que utilizaba Donato y que él mismo admitió. Dijo que la cocaína encontrada en la vivienda sita en la CALLE001 NUM003 de Horno de Alcedo, Valencia, era para su consumo. Sin embargo, la tesis exculpatoria es inhábil para generar siquiera una mínima duda. Y ello porque consta pericialmente acreditado que el mismo no presentaba en la muestra de cabello que se le tomó cuando ya estaba en prisión, restos del consumo de sustancia estupefaciente alguna -fs. 876 y 877-. Dicho informe fue emitido tras la extracción de cabello, diligencia que fue practicada a petición de su defensa. Si como se desprende del informe pericial obrante al f. 758 -en el que la Médico Forense explicaba por qué extraer cabello a quien lo tenía corto, de 1 cm dé longitud, era inútil si se quería conocer de su adicción a las drogas al tiempo de los hechos, puesto que dicha persona llevaba más de un mes en prisión y es de general conocimiento en el ámbito forense que el cabello tiene un crecimiento medio de un centímetro al mes, si en cabello de quince centímetros de longitud como era el extraído a Donato (f. 876 y 877)- no se detectan restos de drogas o estupefacientes, no cabe duda que la cocaína que Donato su casa no era para su consumo.

Debe tenerse en cuenta que el cabello fue extraído en en mayo de 2018, lo que revela que en los quince meses anteriores no había consumido cocaína, por lo que la que tenía en el registro practicado el 8 de febrero de 2018 -fs. 288 a 290- no podía estar destinada a dicho fin. Por ello, atendiendo a su presentación -distribución en diecisiete dosis- y a que -según se desprende del acta de registro y de su ratificación en juicio por los agentes NUM004 y NUM005- también se encontraron instrumentos adecuados para distribuirla en dosis -una báscula, recortes de plástico adecuados para empaquetar ras dosis..-, la única conclusión razonable alcanzable es que dichas dosis las tenía. Donato para distribuirlas entre terceras personas y para consumo de estas'.

Tampoco presenta dudas la condena por tenencia de armas, a la vista del hallazgo en su vehículo de la defensa eléctrica según declararon los agentes policiales intervinientes.

En consecuencia, estos motivos decaen.

OCTAVO.-Los motivos que restan por examinar plantean fundamentalmente problemas de subsunción jurídica que se introducen por la puerta del art. 849.1 LECrim.

Se alega en el tercer motivo de Pedro Antonio aplicación indebida del art. 163.1 CP (detención ilegal). No existiría concurso real con el delito de robo,sino concurso de normas. La privación de libertad habría sido la estrictamente indispensable para llevar a cabo los actos depredatorios, lo que llevaría a considerar absorbidas las privaciones de libertad en el delito de robo.

El desarrollo del motivo, no se limita a esa cuestión jurídica. Aparece otro tema, relacionado con la presunción de inocencia. Explota el dato de que no permaneció en el lugar durante todo el episodio; o al menos, que la prueba indica que lo abandonó al poco tiempo de iniciarse. Por tanto, arguye, no se le podría hacer responder por la prolongación de la privación de libertad que sobrepasara de la inherente a un delito de robo.

Con independencia de que no hubiese sido suscitado este alegato en apelación como era exigible según denuncia el Fiscal, no tiene mayor alcance: las víctimas son maniatadas con bridas a presencia de Pedro Antonio, según narra el hecho probado. Eso permite inferir que el plan conjunto abarcaba la posibilidad de una duración mayor de la indispensable para un robo. Al menos a título de dolo eventual, los dos delitos de detención ilegal son atribuibles a este recurrente.

Y lo son como dos delitos distintos y separados del delito de robo, según razona con profusión y acierto la sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero, de excelente factura como toda la sentencia.

Ciertamente, es tema discutido y susceptible de respuestas distintas el problema de las relaciones entre los delitos de robo con violencia e intimidación y detenciones ilegales.La solución depende de cada supuesto concreto: la específica secuencia fáctica será la que determine cuál es la subsunción correcta en cada caso. Se invoca cierta jurisprudencia. Su cita es correcta. Pero, proyectada al caso concreto ahora analizado, conduce a conclusiones distintas de las que se postulan. También en la resolución de la Audiencia Provincial encontramos un abigarrado ramillete de referencias jurisprudenciales que refrendan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal de Instancia y ratificada por el Tribunal Superior.

La doctrina de esta Sala, como bien recuerdan los precedentes invocados, distingue tres hipótesis (entre muchas otras, STS 366/2014, de 12 de mayo):

i)absorción (concurso aparente) cuando la privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a todo delito de robo con intimidación;

ii) concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos depredatorios; y

iii) concurso realen casos en que a)la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues solo una de las detenciones es susceptible de agruparse como concurso medial; b)la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad o igual marco temporal pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c)la prolongación de la detención desborda lo 'necesario' (en el sentido del art. 77 CP) para el robo.

La Audiencia ha acudido correctamente al concurso real para ambas detenciones penándolas por separado. Apoya su decisión en un contundente y bien expuesto e interpretado aparato jurisprudencial que no podemos más que tener por reproducido. Es difícil añadir algo que no sea reiterativo a la esmerada disección que hace la Audiencia Provincial. La excelencia que caracteriza la motivación fáctica de la sentencia de instancia es predicable también de su motivación jurídica.

La privación de libertad excedió en mucho de la que es connatural o inherente a un delito de robo. Cuando se habla de 'exceso' hay que pensar no en el supuesto concreto sino en los robos 'prototípicos', por así decir. La planificación o ejecución de un delito de robo en el que la privación de libertad de la víctima va a ser nimia, merece una respuesta penal distinta que su diseño pensando en una prolongada inmovilización. En este segundo caso el mayor desvalor de la acción reclama la doble calificación.

El tiempo durante el que se prolongaron los hechos (más de una hora) es mucho; desde luego, mucho más de lo que comporta el delito de robo con violencia o intimidación contemplado como supuesto ordinario en el art. 242 CP en que la privación de libertad será casi momentánea o de escasos minutos.

NOVENO.-Los motivos cuarto y quinto de Pedro Antonio se quejan por la indebida aplicación tanto del art. 242 (delito de robo) como del art. 22.8ª (agravante de reincidencia). Ambas peticiones son agrupadas por el recurrente.

El motivo quinto carece, en realidad, de contenido propio: se indica que la agravante debe desaparecer por no existir el tipo principal.

Los motivos no pueden abrirse paso a través del art. 849.1º LECrim en la medida en que se apartan del hecho probado. En lo que tienen de alegato sustentador de la presunción de inocencia están ya contestados: desde el momento en que se considera a este recurrente implicado con fundamento en un plan conjunto. Que alguna de las acciones típicas previstas no fuese directamente perpetrada por él no le aparta del consorcio delictivo, ni de su responsabilidad como partícipe de los hechos.

Los motivos fracasaron.

DÉCIMO.-En el motivo sexto Pedro Antonio reclama la aplicación de la atenuante de drogadicción. Otra vez encamina su petición a través del art. 849.1º, aunque incluye también una mención a la presunción de inocencia que despista.

Desde la perspectiva del art. 849.1º el silencio del hecho probado sobe esta cuestión abocaría a la inadmisión ( art. 884.3º LECrim).

Desde la óptica de la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim) la viabilidad del motivo tendría idéntico escaso, si no nulo, recorrido: la presunción de inocencia no obliga a presumir que cualquier culpable de un delito está afectado por una grave adicción a las drogas que le impulsa a cometerlo, salvo que la acusación demuestre lo contrario (¡!). En materia de atenuantes no juega la presunción de inocencia, con independencia de que el estándar probatorio para su apreciación no ha de ser el mismo que se maneja para los aspectos perjudiciales al reo. Debe basta con que aparezca como lo más probable.

El examen de la fundamentación jurídica (fundamento de derecho cuarto) nos permite descubrir que hay datos fácticos sobre esa cuestión improcedentemente consignados allí. Lo que no es admisible para elementos factuales desfavorables al reo, puede ser tolerable cuando lo que se rescata de la fundamentación jurídica para integrar el hecho probado son aseveraciones fácticas que benefician al acusado.

Pues bien, lo allí dado por probado no justifica la apreciación de la atenuante postulada: ni se puede calificar de grave la adicción; ni tampoco aparece que el hecho fuera cometido con una finalidad de autoabastecimiento. Es más el lucro pretendido que fluye de la declaración de hechos probados parece desbordar ampliamente ese escueto objetivo. Y lo que no cabe es considerar atenuante analógica lo que es una situación a la que faltan requisitos legales para ser atenuantes. Las atenuantes analógicas no son atenuantes incompletas.

Dirá la Audiencia: 'En el informe médico forense obrante al f. 217 consta que el 2 de febrero de 2018, con ocasión de su detención, fue examinado por el Médico Forense. En el informe consta que Pedro Antonio reconocía consumo esporádico de cocaína, consumo continuado de hachís desde los 15 años y consumo esporádico de heroína. En la analítica de la toma de orina tenida en dicho reconocimiento, consta -f. 610- constan (sic) resultados compatibles con el consumo previo de cocaína, opiáceos y cannabinoides. También consta que el 24 de enero de 2018 acudió una cita en la UCA de El Grao para apertura de historia clínica, sin que llegara a realizarse una evaluación diagnóstica.

Con esos datos, lo único acreditado es que el acusado, a la fecha de los hechos, consumía hachís, cocaína y heroína, si bien los consumos de éstas dos sustancias era, según consta en el informe médico-forense -y si así consta, debe ser porque lo refirió Pedro Antonio-, esporádico.

Pedro Antonio no ha sido objeto de valoración médico-forense, ni consta información psiquiátrica o psicológica respecto del mismo. Por tanto, no se practicó en juicio prueba suficiente como para poder sostener que como consecuencia del consumo padeciera una grave adicción, ni que cometiera los hechos con sus facultades intelectivas y volitivas afectadas por algún trastorno vinculado al consumo de drogas'.

Es asumible la argumentación y desestimable el motivo.

UNDÉCIMO.-En otro orden de cosas se reclama la aplicación del subtipo atenuado del art. 163.2 CP. Es implanteable: tal modalidad atenuada exige que no se haya conseguido el propósito perseguido (apoderamiento de efectos y huida), y, además, que la liberación se lleve a cabo por los autores.

Otra vez debe basta la reproducción de un pasaje de la sentencia de instancia para contestar el motivo que se hace valer en casación. Pese a existir efectivamente algún, ya superado precedente jurisprudencial que podría abonar la tesis de los recursos ( SSTS 1548/2004, de 27 de diciembre y 119/2005, de 7 de febrero), hoy la doctrina jurisprudencial consolidada y pacifica respalda la solución jurídica propugnada por la Audiencia. Suscribimos en su integridad el argumentario del Tribunal que ahora transcribimos.

'No existe ninguna base para la apreciación del tipo previsto en el artículo 163.2 CP, que establece la imposición de la pena inferior en grado para el supuesto de que 'el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto'.

Analiza extensamente este tipo atenuado, por ejemplo, la STS 376/2017, de 24 de mayo, que resume así la orientación más moderna en la aplicación del precepto, con cita de las SSTS 615/2016, de 8 de julio, 863/2015, de 30 de diciembre y 814/2016, de 28 de octubre:

'Aunque en la doctrina ha existido algún punto de inflexión al respecto y se ha llegado a aplicar el tipo atenuado del delito de detención ilegal ( art. 163.2 CP ) cuando se ha apreciado que por parte de los autores del robo existió una cierta dejación o falta de diligencia a la hora de atar a la víctima o de retenerla, concluyendo que eso permitía aceptar que los autores del robo no tenían intención de que la privación de libertad se prolongase en exceso, la Jurisprudencia más reciente ha abandonado esta tesis y restringe la aplicación del tipo atenuado del delito de detención ilegal para aquellos supuestos en los que es el autor por su propia voluntad -a modo de arrepentimiento- es el que pone fin a la situación de privación de libertad o al encierro y no cuando, como en este caso, es la víctima la que logra por sí sola liberarse'. ( ...).

'... la premisa esencial para la apreciación del tipo privilegiado es la concurrencia de un arrepentimiento durante la fase comisiva del delito, por lo que no resultará procedente cuando la liberación venga mediatizada en modo alguno y resulte por ello ajena a la determinación del culpable; lo que se aprecia en todos aquellos supuestos en los que el abandono de la actuación delictiva responde, no a la voluntariedad del autor, sino a la actuación de las fuerzas policiales, del propio detenido o de otros particulares'.

La reciente STS 421/2018, de 26 de septiembre continúa con esta línea interpretativa.

Ninguna actuación en este sentido ni tampoco ningún arrepentimiento cabe apreciar en la actuación de los asaltantes, que simplemente abandonaron el lugar dejando a todos los moradores atados.

Hay que tener en cuenta, por otro lado, que el segundo requisito del precepto exige que el autor no haya conseguido su propósito. Como señala la mencionada STS 376/2017, 'el subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el autor haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues entonces ya la privación de libertad de la víctima carece de interés para él, desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teñida de un cierto arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los derechos antes atacados'. Es nítida la imposibilidad de apreciar la atenuación por este segundo requisito objetivo atendiendo a la secuencia de los hechos.

Los motivos decaen.

DUODÉCIMO.-La desestimación de los recursos obliga a condenar a los recurrentes al pago de las respectivas costas ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por Pedro Antonio, Bartolomé, Camilo, y Donato contra sentencia de fecha 22 de marzo de 2019 dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en apelación de Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 31 de octubre de 2018, en causa seguida contra los recurrentes por delito de robo, detención ilegal, tenencia ilícita de armas y contra la salud pública.

2º.- Imponer el pago de las costasa Pedro Antonio, Bartolomé, Camilo y Donato.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina