Sentencia Penal Nº 681/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1378/2022 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.148.00.1-2021/0015356

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1378/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido 353/2021

Apelante: D./Dña. David

Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER FORTES RANERA

Letrado D./Dña. ALVARO DE MERGELINA GONZALEZ-ROBATTO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 681/2022

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil veintidós.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM, el Juicio Rápido núm. 353/2021 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153.1 y 3 del Código Penal, siendo partes en esta alzada, como apelante D. David, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales, D. Álvaro de Mergelina González-Robatto, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 5 de noviembre de 2021, la núm. 300/2021, que contiene los siguientes hechos probados:

'PRIMERO- Se declara probado que el acusado, David, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000/1977, hijo de Eusebio y Joaquina, de nacionalidad española, con documento de identidad DNI nº NUM001, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional en las presentes actuaciones, casado con Lina, con quien convivía en el domicilio sito en la CALLE000, nº NUM002, esc. NUM003- NUM004 de la localidad de DIRECCION000 junto con sus dos hijos en común menores de edad, en hora no determinada de la noche del día 28 de septiembre de 2021, cuando los hijos del matrimonio se despertaron y Dña. Lina le pidió que atendiera a uno de ellos, la agarró del brazo y la zarandeó, mientras la decía: 'te tienes que ocupar tú, por qué me despiertas, eres una vaga', ante lo cual Dña. Lina tuvo que atender a los dos menores. Al rato, el acusado con violencia, exigió a Dña. Lina que le diera a uno de los niños, a lo que ésta se negó dado su estado.

SEGUNDO- Como consecuencia de la referida agresión, Lina sufrió lesiones consistentes en hematoma en cara latero superior de antebrazo derecho, para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico ni quirúrgico y de 2 días de curación no impeditivos para sus ocupaciones habituales'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a David como autor responsable de un delito de un delito de maltrato el ámbito familiar, de los previstos y penados en los arts. 153.1 y 3 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la privación del DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante un periodo durante DOS AÑOS Y UN DÍA, a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro frecuentado por Lina durante un periodo de DOS AÑOS y la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con Lina por cualquier medio durante DOS AÑOS, debiendo asumir las costas procesales de este juicio, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil el acusado habrá de indemnizar a la perjudicada en la cantidad de CIEN EUROS (100 €) por las lesiones causadas, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

ACUERDO MANTENER las medidas cautelares penales (prohibición de aproximación y de comunicación), acordadas en Auto de 2 de octubre de 2021 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz en Auto de 4 de octubre de 2021 y por este órgano en Auto de 19 de octubre de 2021, tras la presente sentencia y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondan, hasta en su caso, sea requerido de cumplimiento de condena o se proceda al cese de las mismas, conforme a los artículos 61 y 69 de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. David que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. David, conforme escrito de 15/02/2022, se formula apelación contra la indicada sentencia condenatoria, viniendo a sostener, discrepando de forma extensa de la misma, los siguientes motivos de impugnación:

1.- Existencia de un ánimo espurio en el contexto de crisis conyugal, esto es, por falta del elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, por razones de resentimiento, animadversión y de índole económico, por las razones y los motivos argüidos en el propio escrito de interposición -que se tienen por reproducidos-. Y ello con cita de la doctrina que se consideró aplicable a tales pedimentos.

2.- Por no concurrencia del requisito de la persistencia en incriminación, al existir contradicciones en la declaración de la denunciante, junto a otras inconcreciones, justificando, de nuevo, tal pretensión por las causas sostenidas en el escrito de interposición.

3.- Por infracción de Ley, acogido al art. 849.2 LECRIM, con vulneración de precepto sustantivo, por existencia de error en la valoración y apreciación de la prueba.

Se expuso al efecto que la Magistrada de Instancia, desechando todas las demás pruebas de descargo, realizó en todo momento una interpretación de las circunstancias concomitantes que se consideró contraria al reo, vulnerando así la presunción de inocencia del acusado y el derecho la tutela judicial efectiva, consagrados ambos en el art. 24 CE.

Se expuso, además, que la acusación con el fin de acreditar un posible acto de agresión, según se sostuvo, había utilizado como prueba el hipotético hematoma existente en el brazo de la denunciante, y ello, atendiendo a los términos del informe médico y del informe médico-forense, entendiendo que tal hematoma, sin embargo, no había sido apreciado inicialmente en tal parte médico, además de indicar que el mismo se había detectado en la cara latero superior del antebrazo derecho, que no en el codo. Se entendió, por otra parte, que el interrogatorio efectuado por el Ministerio Fiscal había sido sugestivo y sugerente, y considerándose que tal menoscabo físico era prácticamente acorde a cualquier acto violento, o a un accidente fortuito o casual, que, en cualquier caso, pudo deberse a otras posibles opciones, y ello, igualmente, con cita de la doctrina que se entendió aplicable.

Se dijo también que tal menoscabo pudo producirse de manera meramente accidental o fortuita, tal y como declaró su mandante, o incluso a causa del carácter impulsivo de los hijos comunes, dadas sus especiales condiciones por padecer un trastorno de DIRECCION001, que les hacía padecer un comportamiento agresivo, el cual encaja en relación a dicho padecimiento.

Se aludió, igualmente, a la disponibilidad de otros elementos probatorios periféricos que no han sido utilizados por la acusación, justificándose tal pronunciamiento condenatorio básicamente en el resultado de la sola declaración de la víctima, y entendiendo que, de haberse producido tal agresión, en ese contexto de dominación, lo lógico es que se hubiesen producido más pruebas, aparte de la sola declaración de la víctima. Se indicó, a su vez, la inexistencia de denuncias previas desde el año 2009, fecha en la que se inició la relación sentimental entre ambos.

4.- Por vulneración de precepto sustantivo y de la jurisprudencia al efecto. Se afirmó a este respecto que los hechos objeto de acusación no podían enmarcarse dentro del art. 153,1 y 3, CP, pues no se acreditaba debidamente el contexto de dominación, dada la especial situación de conflictividad inter partes, derivada de la enfermedad de sus hijos menores, y de las cargas económicas que ello suponía para el matrimonio. Y ello con expresa mención de las sentencias que apoyaban ese criterio.

Se expuso, por otra parte, que la sentencia impugnada se limitaba a redactar los requisitos necesarios para poder valorar, como prueba de cargo, la declaración de la víctima, pero que no justificaba en hechos concretos, ni la persistencia en la incriminación, ni sus contradicciones, ni su credibilidad objetiva, y ello, de nuevo, con mención de la jurisprudencia que se entendió de aplicación.

5.- Y por falta de motivación de la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación de dos años, que se consideró desproporcionada. Se entendió que tal sanción no se correspondía con la gravedad, ni con la entidad de los hechos que se decían cometidos, considerándose desproporcionada y ausente de motivación. Se expuso que no se habían individualizado correctamente tales penas accesorias, pues no se habían valorado determinadas circunstancias, tales como la escasa entidad de los hechos denunciados, o la ausencia de previos episodios de violencia desde el año 2009, fecha del inicio de la relación, entre otras, y volviendo a incidir que dichas sanciones eran desmesuradas.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites legales, se interesó que, con estimación del recurso, se dictase sentencia por la que se absolviese a su representado del delito por el que venía siendo acusado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 15/03/2022, impugnando el recurso, se mantuvo que sí se había practicado en el acto del juicio oral la actividad probatoria suficiente para acreditar la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar.

Se expuso que la propia declaración de la víctima reunía los requisitos necesarios para poder ser considerada prueba de cargo suficiente, entendiéndose que no concurrían elementos para poder apreciar la falta de incredibilidad subjetiva, por la mala relación existente entre la denunciante y el acusado, que fue negada por éste en el acto del plenario, máxime cuando la mala relación conyugal o de pareja suele ser común, según se dijo, a todos los delitos imbuidos en el ámbito de la Violencia sobre la Mujer, y sin poder excluirse por ello la credibilidad de la perjudicada.

Se afirmó, además, que tal declaración de la víctima se veía corroborada directamente tanto por el informe médico, como por el informe médico-forense. Se mantuvo que la propia Sra. Forense en el acto del juicio manifestó que las lesiones observadas eran compatibles con el relato de la denunciante, así como que su evolución también coincidía con la cronología referida por la misma.

Y en relación a la proporcionalidad de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación, se entendió que su aplicación cumplía con los preceptos legales, dada la imposición de una pena de prisión por un periodo de nueve meses y un día, a la vista de las reglas establecidas en el art. 57 CP, por lo que se dijo que tales penas sí eran proporcionales a la entidad de los hechos.

Ha de indicarse, a su vez, que por la representación de Dª. Lina, conforme escrito de 25/03/2022, siguiendo las instrucciones de su mandante, se expuso que no se iba a cumplimentar el traslado concedido, sin formular por ello ni oposición ni impugnación al recurso interpuesto.

Por la Magistrada a quo, en la sentencia de fecha 5/11/2021, tras hacer expresa mención al delito objeto de acusación, maltrato en el ámbito de la Violencia de Género, previsto y penado, en el art. 153.1 CP, junto a sus elementos objetivos y subjetivos, hizo también referencia a la doctrina atinente al este tipo penal, que ha de tenerse igualmente por reproducida.

Se valoró seguidamente la declaración del acusado, D. David, la testifical de la perjudicada, Dª. Lina, así como a la ratificación emitida por la Sra. Médico-Forense, Dª. Aida, de su informe pericial -que responden, como es de ver del visionado del plenario, a sus manifestaciones, debiendo darse por reproducidas-. Y tras hacer expresa mención a la doctrina relativa a los elementos a tener en cuenta en el análisis de toda prueba testifical -que deben darse también por reiterados, al ser ampliamente conocidos- se sostuvo que ' en este caso, en la declaración de la perjudicada prestada en acto de juicio y que ofreció credibilidad a esta juzgadora se aprecia una coherencia interna; no se aprecia ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración, a pesar de que ella misma reconoció en plenario que el mismo día de los hechos tuvo conocimiento de que habían perdido la opción de solicitar unas ayudas económicas para sus hijos discapacitados, hecho éste del que la defensa trató de inferir un móvil espurio; detalló el incidente del día 28 de septiembre de 2021 con detalles y precisión, y refirió una exposición lógica y persistente en el tiempo a lo largo de esta causa, al coincidir en los aspectos fundamentales con lo declarado por ella en fase policial (f. 7) cuando denunció: 'Que en la noche del día 28 de septiembre de 2021, la dicente se despertó porque uno de sus hijos se puso a llorar y se lo llevó a la cama para calmarlo. Pasados unos instantes su otro hijo menor comenzó a llorar también y le pidió a D. David que fuera a calmar e intentar dormir a su otro hijo a lo que éste respondió que por qué le despertaba, seguidamente la agarró del brazo la sacudió y se marchó de la habitación dejando a la dicente con los dos menores. Regresó pidiendo que la dejara coger a uno de ellos para dormirlo, pero la dicente se negó ya que temía por la seguridad de sus hijos'. Y en fase de instrucción (f. 43), donde ratificó su denuncia y relató (a partir del min. 06:30 de la grabación de la declaración) que el día de los hechos, se despertaron por la noche, que primero empezó a llorar uno y lo llevó a su habitación, y luego el otro; que para que no estuvieran juntos fue a la habitación de su marido y le pidió que se quedara con un niño, la agarró del brazo, que la dijo que por qué le despertaba, que ella era la madre, que era una vaga, que no hacía nada, la zarandeó del brazo, intentó calmarle y decía, ahora voy a coger al niño y ella no le dejaba, dado su estado; que la zarandeó, que fue al médico. Que el día 1 de octubre discutieron porque la reprochaba no atender a los niños, que ese día la reprochó que se la había olvidado hacer una documentación de ayudas para los niños. Testimonio además corroborado con pruebas periféricas, en concreto con el parte de lesiones del Servicio Madrileño de Salud, donde acudió la perjudicada el día 1 de octubre de 2021, emitido en primera asistencia facultativa y obrante en las actuaciones al f. 40 y con el Informe de la Médico Forense obrante al f. 54 de la causa, que objetivan las lesiones sufridas por la perjudicada consistentes hematoma en cara latero superior de antebrazo derecho, para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico ni quirúrgico y de 2 días de curación no impeditivos para sus ocupaciones habituales. La perito firmante de dicho informe, impugnado por la defensa de forma genérica, imprecisa e inconcreta, reiteró en acto de juicio la compatibilidad de las lesiones objetivadas con la dinámica de los hechos escrita en todo momento por la denunciante, esto es, que el acusado la agarró del brazo derecho y la zarandeó, y puntualizó que obedecían a una acción 'algo más que un agarrón', pudiendo ser compatible con una presión fuerte, un agarrón o un golpe. Pericia que, por tanto, corrobora la versión de la denunciante en esta causa y se considera suficiente para acreditar las lesiones objetivadas y el tratamiento médico necesario para su curación. Concurre el nexo de causalidad entre el comportamiento del agente y el resultado producido; relató la perjudicada que el acusado la agarró del brazo y zarandeó; acción que se corresponde con las lesiones objetivadas en los informes médicos obrantes en la causa. Y finalmente, concurre también el ánimo de menospreciar y menoscabar la integridad física de la perjudicada que se desprende de la acción llevada a cabo por el acusado, quien intencionadamente agredió a su pareja en el marco de una discusión, con agresividad y violencia, aceptando por ello el resultado de su acción. La versión del acusado en acto de juicio no puede ser entendida más que en su legítimo derecho a no reconocer los hechos objeto de acusación, a la vista del resto de pruebas practicadas en plenario. Negó cualquier agresión, e incluso cualquier discusión el día de los hechos, y no supo dar una explicación lógica a las lesiones que presentaba la denunciante, dejando abierta la posibilidad de que se las hubieran ocasionado sus hijos, que, en atención a su discapacidad, en ocasiones -refirió- tienen comportamientos bruscos. Alegación ésta huérfana de prueba y rotundamente negada por la denunciante quien aseveró que sus hijos no tienen comportamientos agresivos ni violentos por su discapacidad'.

Se afirmó, igualmente, que ' la defensa alegó un móvil espurio en la denunciante y atribuyó la interposición de la denuncia a un móvil económico, al haber perdido la opción de solicitar unas ayudas económicas a favor de sus hijos justo el mismo día en que se interpuso la denuncia; alegación no compartida por esta juzgadora, quien en el relato y actitud mostrada por la denunciante en plenario no atisbó un deseo en ésta de causar perjuicio al acusado, no apreciando correlación alguna entre el hecho de que ese día efectivamente, como la denunciante reconoció, hubiera finalizado el plazo para solicitar unas ayudas económicas con la interposición de la denuncia que nos ocupa. Invocó también ausencia de persistencia en la incriminación, por cuanto en plenario refirió que el día de los hechos el acusado tras agredirla se fue a su habitación y luego regresó para pedir violentamente que le entregara a uno de los hijos, y sin embargo, previamente no había hecho alusión a dicha secuencia; sin embargo, ya al momento de interponer la denuncia hizo un relato en los mismos términos, sin perjuicio de que en instrucción, el relato, tras haber ratificado íntegramente la denuncia, fuera más conciso en cuanto al hecho que nos ocupa, y expresamente no hiciera alusión a que el acusado regresó a donde ella estaba. Y finalmente alegó ausencia de credibilidad por cuanto no acudió al médico el día de los hechos, sino a los tres días de ocurridos. Al respecto, si bien eso se corresponde con la realidad, en esta clase de delitos, a diferencia de otros, como pueden ser los delitos patrimoniales, la demora en la interposición de la denuncia o en acudir a un centro médico para ser reconocida, no puede ser considerada como un elemento que cuestione la veracidad de lo relatado, pues convergen en estos delitos múltiples factores inherentes a la relación mantenida entre las partes, que justifican, explican y motivan, que en ocasiones se demore, o incluso en muchas ocasiones ni llegue a realizarse, el momento de denunciar los hechos'.

Se incardinaron los hechos en el delito objeto de acusación, el de maltrato del art. 153, 1º y 3º, CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo las penas antes referenciadas, además de fijar una responsabilidad civil ex delicto de 100 €, así como también imponiendo al acusado las costas de la instancia, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular.

SEGUNDO.-Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM, y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de Apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio- el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009) no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. En efecto, cabe afirmar que si bien la existencia de la grabación del juicio oral permite al Tribunal de Apelación, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos/peritos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por Letrado de la Administración de Justica para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá a la Sala percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS núm. 2198/2002 de 23/12 que señaló que 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECRIM, máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima, o del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar'. En la misma línea, la STC de 22/07/2002, citando las anteriores núm. 31/1981 de 28/07 y núm. 161/1990 de 19/10, también reiteró que '...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes'.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02). Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003).

Señala también el Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/88 de 7/07), que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

CUARTO.-Debe recordarse, igualmente, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo, ni ningún otro, pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM, consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación, no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. ( STS núm. 758/2019, de 9/04/2019).

QUINTO.-Y comenzando por el cuarto motivo de impugnación alegado, dado que los demás sustentados pueden circunscribirse al ámbito de la valoración probatoria, a excepción del relativo a la duración de las penas accesorias impuestas, esto es, la no existencia de dominación como supuesto elemento configurador de este tipo penal, sobre el cual, según se ha podido apreciar por esta Sección de Apelación, siquiera fue referenciado por la Sra. Letrada de la Defensa, ni por medio de sus preguntas a su representado o a la denunciante, ni tampoco alegado en trámite de informe, haciéndolo ahora 'per saltum y ex novo', lo que ya tendría que conllevar su desestimación, pero a fin de dar la oportuna respuesta jurisdiccional al escrito de interposición -como ya anticipamos, que efectuó la Magistrada a quo, de forma lógica y racional, en relación a las cuestiones planteadas en el acto del juicio oral- debe decirse que sobre tal tema se suscitó la cuestión de si para castigar los delitos previstos en los artículos 153.1, 171.4 y 172.2 CP, tras la promulgación de la LO 1/2004, y a la vista de la redacción dada por ésta a los indicados preceptos, si se ha de exigir un particular ánimo derivado de la dicción literal de este artículo, es decir, una situación de dominación del hombre a la mujer, y por ello exigirse prueba sobre la concurrencia de un elemento subjetivo, o un elemento tendencial, consistente en la voluntad del autor de 'degradar, discriminar, subyugar o dominar a la víctima', o si por el contrario, bastaría con la realización del tipo penal, maltrato de obra, amenaza o coacciones leves por un hombre contra una mujer, respecto de la cual mantenga, o haya mantenido, una relación conyugal o de afectividad análoga a ella, aunque no medie convivencia.

Tal circunstancia ha sido resuelta desde antaño por esta Sala (STAP de Madrid, Sección 27ª, núm. 374/2007, de 30/04, y de más recientemente en la de 27/10/2021) que excluyó sin ambages un elemento finalístico, o normativo alguno necesitado de prueba en el tipo penal analizado, al señalar que 'el propósito finalístico que se invoca no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado -maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1- que no exige, en consecuencia, la prueba sobre las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el Legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada. Es al Legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la Violencia de Género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro País, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. En consecuencia, ese elemento finalístico no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración del tipo penal, bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima para que se estime la procedencia del delito por el que el recurrente ha sido condenado'.

Debe también indicarse a este respecto que esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27ª, núm. 477/2007 de 18/07) viene sosteniendo, de forma inveterada, que 'desde el punto de vista del tipo objetivo se precisa de la acción de causar menoscabo psíquico o físico constitutivo de falta - hoy delito- por cualquier medio, o de golpear o maltratar de obra sin acusar lesión; y en segundo término que la víctima sea una de las personas comprendidas en el art. 153 en relación con el 173.2 CP. Desde el punto de vista subjetivo, el tipo sólo requiere el dolo entendido como ánimo genérico de menoscabar o atentar contra la integridad corporal o salud física o mental de aquélla, tanto si ello es querido directamente por el agente, como si éste se ha representado la posibilidad del resultado (dolo eventual). No exige el tipo ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales sino únicamente se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el Legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.' Criterio éste que también ha sido mantenido por la doctrina de forma reiterada y constante (STAP Madrid, Sección 26ª de 5/12/2012, y Vizcaya, Sección 6ª, núm. 299/2007, de 26/04).

A mayor abundamiento, y en relación a la incardinación tipológica efectuada por la Juzgadora a quo, que responde a los escritos de acusación formulados, ha de señalarse que concurre la existencia de un acto de maltrato de obra -como posteriormente se dirá-, habiéndose probado también que, como más adelante también se expondrá, la acción del Recurrente, D. David que consistió, según se indicó en el 'factum' de la sentencia, en, al menos, realizar 'un agarrón en el brazo y un zarandeo' a Lina, lo que ocasionó que ésta sufriese los menoscabos físicos también determinados en los Hechos Probados, siendo Dª. Lina la esposa de aquél, y en consecuencia, persona comprendida en el art. 173.2 CP, todo lo cual, integra los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del art. 153 CP, referidos de forma expresa en la sentencia.

Recordar, a su vez, como esta Sala de Apelación viene sosteniendo igualmente de forma pacificada, (STAP de 28/01/2016, también reiterada por la núm. 375/2018, de 30/05), con mención del art. 1.1 LO 1/2004, de 28/12, de la doctrina constitucional ( SSTC núm. 59/2008, de 14/05, núm. 81/2008, de 17/07, núm. 45/2009, de 19/02, núm. 127/2009, de 26/05, núm. 41/2010, de 22/07, y núm. 45/2010, de 28/07), y de la jurisprudencia del Excmo. Tribunal Supremo ( ATS de 31/07/2013 y STS núm. 856/2014, del 26/12), sobre el elemento finalístico de este tipo penal, que 'sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo. De manera que, como ya veníamos manteniendo -incluso antes de las referenciadas en el escrito de interposición que aluden a resoluciones de los años 2008 y 2009 como a otras de los años 2012- que este tipo penal del art. 153.1 CP, no exige la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el Legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada', lo que así acontece en este supuesto, e insistimos, con la necesaria y racional motivación. La incardinación de los hechos en el tipo penal de condena, el previsto y penado, en el art. 153.1 CP, a criterio de esta Sala de Apelación, es plenamente conforme a derecho, al concurrir todos los elementos, objetivos y subjetivos, que este ilícito penal exige.

SEXTO.-Y sobre los motivos atinentes a la valoración probatoria, en todas las vertientes sostenidas en el escrito de interposición, y aunque puede entenderse como redundante con los términos del FJ SEGUNDO de la sentencia (páginas 4 a 6), debe volver a incidirse que la doctrina ( STS de 26/04/2000 y de 7/07/2000) afirma en relación con el pretendido mayor valor probatorio de la declaración de la víctima-perjudicada, que tal testimonio puede ser prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 CE), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide, en ocasiones, disponer de otras pruebas. Pero para que la convicción inculpatoria se alcance a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único, o por lo menos principal, es necesario que vaya acompañado de determinados elementos tales como:

1.- Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

2.- Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que, por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que la infracción, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución. Tal requisito en el testimonio incriminatorio, ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

3.- Persistencia en la incriminación. Por último, debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. En relación a este elemento interpretativo, la doctrina ( STS núm. 667/2008 de 5/11) también afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Estos elementos, como indica la doctrina ( STS 7/07/2000, y núm. 3536/2010, de 21/05) no se constituyen como 'exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable' ( STS núm. 3536/2010, de 21/05).

Circunstancias valorativas, todas ellas que ha sido pormenorizadamente analizadas por esta misma Sección (STAP, Sección 27, núm. 420/2019, de 17/06, y RSV núm. 1839/2020, de 23/10), siguiendo el criterio sentado por el Tribunal Supremo (por todas, la STS, Sección 1ª, núm. 282/2018 de 13/06, que consta expresamente tenida en cuenta en la sentencia), con la determinación de los diferentes matices diferenciadores a tener en cuenta en la declaración de la víctima de Violencia de Género, como sujeto pasivo, y entre ellos: 'la seguridad en la declaración ante el Tribunal ante el interrogatorio efectuado; la concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa; la claridad expositiva ante el Tribunal; el 'lenguaje gestual' de convicción, que se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal; la seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con gestos o expresiones fabuladoras o poco creíble; la expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos; la ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos; la ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad; que la declaración no sea fragmentada y debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar, y ocultar, lo que le beneficie acerca de lo ocurrido; que debe contar tanto lo que a ella, y su posición beneficia, como lo que le perjudica; además que se aprecie en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración; que no se aprecie ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración; que se detalle claramente los hechos; que distinga las situaciones y los motivos; que se evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado; y que se aprecie discriminación de los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no'.

SÉPTIMO. -Sentado lo anterior, y conforme a esos criterios, junto además el visionado del soporte digital que obra en las actuaciones, solo cabe afirmar, coincidiendo con el razonamiento principal realizado por la Magistrada a quo, que la testifical de Dª. Lina (minutos 9,10 a 15,29 del soporte digital obrante en autos), ha sido coherente y sostenida en el tiempo, según se constata de sus previas manifestaciones en sede policial, conforme prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM005 del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 de fecha 1/10/2021 (folios 6 y 7), como en sede de instrucción (folio 48 en relación al soporte digital también obrante en las actuaciones, a partir de los minutos 6,30), como de forma analítica y pormenorizada tuvo en cuenta la instancia, y ello en relación a los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, esto es, y tras la discusión mantenida con D. David, aunque éste la cifrase producida el día 23, que no el 28, por haberse despertado sus hijos menores de edad, en cuanto que constan nacidos el día NUM006/2017 (folio 23 correspondiente al formulario de la Orden de Protección), y que, según se expuso, padecen un trastorno del espectro autista, al solicitar su colaboración la denunciante porque uno de ellos se había despertado, fue agarrada fuertemente del brazo, así como zarandeada, por tal motivo.

A tal persistencia, según valoración de la instancia, realizada por vía de la inmediación propia a su función jurisdiccional, que insistimos ha sido racional y motivada, no es óbice los distintos argumentos sostenidos en el escrito de interposición, que fueron debidamente rebatidos en la sentencia impugnada, tras analizar de forma particularmente detallada sus previas manifestaciones en sede policial, y de instrucción, con las vertidas en el plenario, y sin que en relación a la secuencia temporal aludida pueda admitirse una significativa contradicción, por cuanto que, como así dispuso la Juzgadora a quo en el parágrafo quinto de la página séptima de la resolución, en la que se dio contestación a tal circunstancia, que esta alzada entiende meramente circunstancial a los hechos, se afirmó que '... por cuanto en plenario refirió que el día de los hechos el acusado tras agredirla se fue a su habitación y luego regresó para pedir violentamente que le entregara a uno de los hijos, y sin embargo, previamente no había hecho alusión a dicha secuencia; sin embargo, ya al momento de interponer la denuncia hizo un relato en los mismos términos, sin perjuicio de que en instrucción, el relato, tras haber ratificado íntegramente la denuncia, fuera más conciso en cuanto al hecho que nos ocupa, y expresamente no hiciera alusión a que el acusado regresó a donde ella estaba'.

Así como las demás alegadas sobre que el acusado le había amenazado con suicidarse, en caso de ruptura de la relacion, o respecto de las contestaciones recogidas en el formulario de la orden de protección, respecto de las que no se hizo expresa mención por parte de la Sra. Letrada de la Defensa en los distintos interrogatorios practicados, con todas las garantías legales y procesales en el acto del plenario, a la denunciante o a su representado.

Y respecto al elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio, se debe igualmente compartir los criterios seguidos por la instancia, en orden a considerar que el informe médico-forense, que consta ratificado en el juicio oral por la Sra. Forense Dª. Aida (minutos 16,10 a 19,10), y por tanto, que puede entenderse como elemento periférico cierto y objetivo para adverar las manifestaciones incriminatorias de la denunciante. En efecto, tal y como tuvo en cuenta la Juzgadora a quo, y a pesar de los términos del escrito de interposición, la Sra. Perito afirmó que el hematoma de 4 cm de diámetro se debió a un acto superior a un mero acto de agarrar esa zona corporal con una mano, ejerciendo suficiente presión, esto es, violencia, para conseguir tal resultado lesivo, además de referir que por su coloración, ya verdosa al momento de su exploración, ello indicada que tal hematoma estaba evolucionado, con una duración de unos 4 o 5 días, aunque no descartase que el mismo se pudiera deber a otro tipo de golpe.

Debe, al efecto recordarse también, que los dictámenes periciales son considerados como elementos técnicos-auxiliares, siendo la valoración relevante la que sobre los mismos informes realice el propio Juzgador o Tribunal, y no las mantenidas por los Peritos. La jurisprudencia ( STS 03/11/2015) en relación a este elemento probatorio, refiere que 'la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada', por lo que desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Juzgador o Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Órgano de enjuiciamiento, como, con carácter general, se establece en el art. 741 LECRIM, para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, según dispone art. 9.3 CE. Tal Órgano es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, hallándose únicamente limitado por las reglas de la sana crítica, debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la propia pericia ( STS núm. 1102/2007 de 21/12).

Destacar, a la par, que las pruebas periciales no aportan aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al Órgano Jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Juzgador a quo -cual ocurre al caso de autos, según se constata del visionado del plenario- pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del propio Juzgador a consecuencia de la inmediación ( SSTS de 5/06/2000 y de 5/11/2003). Referir también que tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio, conforme a lo previsto en el art. 741 LECRIM, y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Juzgador o Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan.

Y sin tampoco poder obviar que la jurisprudencia distingue entre el análisis de la credibilidad de un testimonio, lo que presupone la existencia de una declaración prestada en legal forma, y con todas las garantías procesales y constitucionales, y las manifestaciones extraprocesales recogidas en los informes periciales, que son referentes a obtener una declaración no prestada, mantenida, o ratificada ante la presencia judicial sobre el hecho imputado, que no es válida en otros supuestos, y que tampoco ha de serlo, al tratarse de interrogatorio extrajudicial, que siempre debe efectuarse a presencia judicial, e incluso de las partes personadas, y obtenida, además, sin el consentimiento de la persona que la efectúa, la que no puede admitirse tenga valor probatorio, manifestaciones éstas que, según esa doctrina, no son eficientes para desvirtuar la presunción de inocencia (por todas, las SSTS de 11/04/1996 y STS de 29/11/1994. Y más recientemente la STS de 10/09/2020 a este respecto sostiene que 'las manifestaciones de terceros que los peritos incorporan a sus dictámenes, en cuanto obtenidas fuera del proceso, sin sujeción a los principios que rigen el mismo, no pueden sin más ser valoradas como elemento de contraste frente a la versión que ha sido prestada en el curso de aquél, a presencia judicial y con intervención de las partes. Otra cosa son las conclusiones que, con aplicación de sus conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina, puedan extraer los profesionales en cuestión, es decir, el aspecto técnico de la pericia'. En igual sentido, la STS núm. 454/2017, de 21/06.

Y es por todo ello, disintiendo de las manifestaciones vertidas en el recurso, por lo que procede confirmar la valoración racional y motivada de la instancia sobre el análisis de tal prueba pericial, y más teniendo en cuenta que el acusado, D. David, en sede del juicio oral (minutos 00,22 a 08,23), no solo negó tal agresión, circunscribiendo solo una mera discusión inter partes, pero precisamente por ese exacto motivo relativo a su falta de colaboración en el cuidado nocturno de sus hijos comunes, pero en otro día, el 23 de ese mes, que no a la data de los hechos, 28/09/2021, pero sin proporcionar una mínima explicación plausible a los menoscabos objetivados en Dª. Lina.

Indicar, incidiendo otra vez en los criterios de presentación extemporánea 'ex novo y per saltum', que, según consta de ese visionado, a la Sra. Letrada de la Defensa no se le permitió presentar cierta documentación al inicio del interrogatorio de su cliente, al haber ya sucedido el trámite legalmente previsto de cuestiones previas del art. 786.2 LECRIM, lo que la Parte Recurrente, a criterio de esta alzada, pretende soslayar ahora mediante la trascripción parcial de un tratado médico denominado 'Agresividad y Tronco del Encéfalo en el TEA', y ello a fin de justificar que pudieron ser esos menores, nacidos en el año 2017, quienes pudieron causar tal menoscabo físico, pero olvidando que la denunciante, de forma igualmente persistente, afirmó, incluso gestualmente al sujetarse el brazo afectado, en el juicio oral cuando le fue cuestionada sobre tal extremo, que sus hijos no tienen un comportamiento violento, y que se comportan como cualquier niño de esa edad.

Y sin que, a este respecto, la Defensa formulase pregunta alguna a la Perito, lo que puede pasarse por alto. Y ello sin necesidad de recordar que es igualmente criterio sostenido el que afirma (por todas, las SSTS 9/10/1999 y núm. 1424/2005 de 5/12), que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida, o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia... ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda' ( STS 18/11/1987 y 29/02/1988 y más recientemente la STS núm. 51/2017 de 3/02).

Y entendiéndose también que si la Parte ahora Recurrente hace alusión a las manifestaciones extraprocesales contenidas en el parte de asistencia facultativa del día 1/10/2021 -que fue expresamente tenido en cuenta por la Sra. Médico-Forense en su informe de 4/10/2021 (folio 54), siendo ratificado en el plenario- hizo expresa dejación de tal obligación probatoria, al no pretender, pudiendo haberlo hecho, la también pericial del Facultativo que extendió tal parte asistencial de fecha 1/10/2021, a sus 12,58 horas (folio 40), para que justificase, el legal forma, las pretendidas divergencias aludidas, es decir, que ese hematoma estaba en el codo, pero reseñando un diámetro de unos 4 cm, frente a la ubicación anatómica sostenida por la Sra. Forense que la concretó en 'cara latero superior de antebrazo derecho', pero manteniendo, precisamente, igual zona diametral afectada, la de 4 cm, y sin necesidad de tener que recordar la diferencia temporal existente entre uno y otro informe que, de forma lógica y racional, tuvo que afectar al grado de evolución de ese hematoma, ya verdoso al momento de la exploración médico-forense.

Y por último, en relación al elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, en todas las vertientes sostenidas en el recurso, ha de señalarse a este respecto -como así aludió el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- que ni la presentación de esta denuncia, ni la existencia de previas conversaciones, según afirmó la denunciante en las que presentó a su marido la posibilidad de divorciarse, ni cualesquier otras circunstancias como las relativas a su falta de afinidad, con incluso referencia a hechos anteriores de semejante índole al ahora enjuiciado pero cometidos en el año 2016, que no fueron denunciados, y sin mantener una relación matrimonial afectiva al residir, al menos desde julio de ese año, en habitaciones separadas, o la pretendida pérdida de una subvención por la discapacidad de sus hijos, tengan necesariamente que incidir en este canon interpretativo.

Y sin poder tampoco olvidar que sobre el retraso en la presentación de la denuncia, que fue interpuesta el día 1/10/2021, haciendo expresa referencia en la misma a que los hechos denunciados acaecieron entre las 01,00 y las 02,00 horas del día 28/09/2021, que es también criterio sentado, el que afirma que 'tampoco será un elemento negativo hacia la víctima la circunstancia de que tarde en denunciar en hechos de violencia de género, dadas las especiales circunstancias que rodean a estos casos en los que las víctimas pueden tardar en tomar la decisión en denunciar por tratarse el denunciado de su pareja, o ex pareja, lo que es un dato que puede incidir en esas dudas de las víctimas que están sometidas a esa especial posición psicológica en la que quien les ha agredido es su propia pareja, algo, realmente, que nunca pudieron esperar cuando iniciaron su relación. Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito' ( SSTS núm. 38/2019 de 30/01, núm. 184/2019 de 2/04, y núm. 282/2018, de 13/06). Y más teniendo en cuenta las manifestaciones de la perjudicada a estos efectos, es decir, que había sido advertida que quedaría en una significativa situación personal si se divorciaba o separaba del acusado, como también que tuvo miedo de denunciar los hechos, al no tener trabajo, y estar en esos momentos estudiando.

No se ha constatado por la instancia, ni se advierte por esta alzada, que en el testimonio, persistente y adverado, de Dª. Lina, se aprecie la concurrencia de móviles de resentimiento, de venganza o de enemistad, sin que el mantenimiento de sus manifestaciones incriminatorias, o la presentación de la actual denuncia, tenga que conllevar la ausencia de tal elemento de incredibilidad, toda vez que, en todo Estado de Derecho, la defensa legal de los intereses personales que se entiendan conculcados, ha de ser entendido como una premisa consustancial al mismo Ordenamiento Jurídico. Y más cuando la denunciante, según se ha indicado, en el trámite procesal conferido para este recurso, no quiso formular alegación alguna.

Y respecto de aquella testifical de la perjudicada, la Magistrada de Instancia, a través de la inmediación propia de su función jurisdiccional, como así se constata por esta alzada a través del visionado del acto de juicio oral, le atribuyó plena credibilidad, así como objetividad, al narrar de forma coherente y sostenida en el tiempo los hechos objeto de enjuiciamiento. Y ello, aunque la Parte Apelante pretenda sustituir esa valoración personal, alcanzada por cauce del art. 741 LECRIM, por la suya propia, naturalmente más interesada.

En efecto, cuestionado por el hoy Recurrente el valor dado a la credibilidad de la víctima, y por ende sobre la aludida pericial médico-forense, en favor de la tesis mantenida en el recurso, debe recordarse, de nuevo, que es doctrina reiterada la que afirma, en cuanto a esa credibilidad y a la aplicación del contenido detallado de su testimonio que 'queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación -hoy apelación- dada la naturaleza de este recurso, y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS núm. 1262/2006, de 28/12 y núm. 33/2016 de 19/01, entre otras)'. En concreto, y en relación a la expresada testifical directa se viene reiterando en la jurisprudencia que 'la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Juzgadores o Tribunales de instancia ( STS núm. 1505/2003 de 13/11). Por tanto, si el Órgano de Instancia considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por un testigo que el mantenido por el acusado, pero se apoya tanto en el análisis pormenorizado de su declaración, como en el resto del material probatorio, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Juzgador a la hora de analizar los elementos que el Recurrente considera dudosos ( STS núm. 787/2015 de 1/12), es por lo que tal pronunciamiento ha de ser respetado'. Lo que así ha sido efectuado, de forma lógica y racional, por la instancia.

Ha de indicarse, en consecuencia, que la citada testifical directa, en la forma ya expuesta, reúne los cánones de ausencia de incredibilidad subjetiva; de persistencia en la incriminación, al haber sido mantenido su relato incriminatorio en fase policial, durante la instrucción de la causa, y en el acto del plenario, en la forma ya expresada; y el de verosimilitud del testimonio, conforme a las demás pruebas practicadas, en legal forma, en el acto de juicio oral. Por todo ello, ha de excluirse que en el testimonio de Dª. Lina no concurran los elementos jurisprudencialmente establecidos para considerar que esta testifical se constituya como prueba apta y capaz de poder enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy Recurrente.

Y sin necesidad de incidir, como así sostuvo la Juzgadora a quo, en relación al elemento subjetivo de este tipo penal, de la literalidad del apartado de Hechos Probados, que se evidencia un total conocimiento de lo que se hace, y de la voluntad de hacer lo que se quiere. Y en el ámbito circunstancial en el que se produjeron estos sucesos, es obvio que el dolo de menoscabar la integridad física de la perjudicada estuvo presente en la conducta del acusado, hoy Apelante.

Y respecto de la aplicación del tipo agravado del art. 153.3 CP, no existe contienda alguna, como así afirmaron ambas partes, sobre que los hechos se produjeron en el domicilio común, y estando en el mismo los dos hijos menores de esa misma relación.

Y desde los razonamientos explicitados por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal -que deben darse de nuevo por reproducidos, a fin de evitar innecesarias reiteraciones- ha de afirmarse que los mismos cumplen y observan el deber de motivación exigido en el art. 120.3 CE, y por tanto, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que se dice infringido, tal y como se aprecia del tenor del escrito de interposición, donde se constata que la Parte Recurrente conoció la 'ratio decidendi' en la que basó su pronunciamiento condenatorio, aunque la Apelante, en su legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones absolutorias, discrepe del mismo, pero sin que ello, en modo alguno, suponga la infracción del derecho constitucional que se alude como vulnerado.

Y debiendo rechazar la mera alegación relativa a un interrogatorio sugestivo por parte de la Ilustre Representante del Ministerio Público, como se aprecia de ese mismo visionado, y atendiendo, a su vez, que la Juzgadora a quo, en el legítimo ejercicio de sus funciones de dirección del acto del plenario, no observó tal comportamiento, y sin que se constate tampoco que la Sra. Letrada de la defensa formulase sobre esos pretendidos efectos, alegación o protesta alguna.

OCTAVO.-Ha de destacarse, a su vez, en el supuesto de plantearse la existencia de testimonios enfrentados entre la versión mantenida por el acusado, y la sostenida por la víctima-perjudicada, como afirmó la Parte Recurrente en trámite de informe, que es sabido que tal circunstancia ( STS 26/10/2001) necesariamente ni supone, ni conlleva, su neutralización, debiendo ser valoradas tales manifestaciones por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa, y ello con lógica argumentación. Tal testifical directa, además de los otros elementos probatorios, antes aludidos, han sido tenidas en cuenta por la Magistrada de Instancia -reiteramos de forma pormenorizada- concediéndole mayor valor probatorio que a la declaración del acusado, analizándose de forma coherente y motivada en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada en el acto del plenario, con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

Ha de indicarse, a su vez, que dichas pruebas, la ya expresada testifical directa, junto a la prueba documentada y documental anexa a autos, y la pericial aludida, así como la declaración del acusado, se constituyen en pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa efectuada por el Órgano de Instancia quien, en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas. A este respecto, es preciso también recordar, como señalaba la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02) que 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por la Juzgadora de Instancia en lo referido a veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada, basada en los criterios del art. 741 LECRIM, por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones no son arbitrarias o irrazonables, aunque puedan ser discrepantes con las vertidas por el ahora Recurrente, en modo alguno, procede que deban ser modificadas.

En consecuencia, las circunstancias alegadas, bien por inexistentes, bien por inoperantes en el caso que nos ocupa, han de ser desestimadas, y sin que, a su vez, existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal ad quem, seguir un criterio distinto al mantenido por la instancia quien -reiteramos- desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio, a través de un proceso racional sobre ese concreto hecho. Se ha contado, en consecuencia, con prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que ha sido suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, y de cuya ilicitud no cabe dudar, lo que ha llevado a aquél a alcanzar un juicio de certeza, sin duda alguna, sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. David no puede prosperar, al no apreciarse ni error en el proceso valorativo efectuado, ni infracción del derecho de presunción de inocencia, y por ende, de la debida tipicidad de los hechos, y es por ello por lo que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, siendo razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de las referidas pruebas por la instancia, considerando, por todo ello, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

NOVENO.-Y, por último, sobre la extensión de la penalidad accesorias impuestas, la de dos años, atendiendo al marco punitivo mínimo establecido, dado el subtipo agravado del art. 153.3 CP, que se determinó la imposición de una pena de prisión de nueve meses y un día, debe recordarse que aquellas sanciones de prohibición, por mor de los arts. 48 y 57 CP, han de ser fijadas con una extensión de un año más la duración de la misma pena privativa de libertad impuesta.

Y sin necesidad de rememorar la doctrina atinente a la motivación de la pena (por todas, la STS núm. 183/2018 de 17/04), que es considerada como 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación', baste también atender que no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen-, que en aquellos otros casos en los que el Órgano de enjuiciamiento considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS núm. 854/2013 de 30/10, núm. 800/2015 de 17/12, y núm. 215/2016 de 23/02).

Y atendiendo a ese marco legal, aunque las impuestas se alejan mínimamente de ese límite punitivo mínimo, que sería el de un año, nueve meses y un día, y aunque también la motivación a este respecto pueda ser entendida como sucinta, es de indicar que sobre este caso, y más allá de las meras reflexiones del escrito de interposición, no se constata por esta alzada la concurrencia de circunstancias personales que permitan modificar el criterio seguido por la Juzgadora a quo, conforme al tenor literal de su resolución, incluida la valoración del propio comportamiento procesal del ahora Apelante, u otras relativas a la menor gravedad de los hechos, que permitan una modificación de esas penas, por lo que procede desestimar también este motivo de la apelación.

DÉCIMO. -No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. David, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia de fecha 5 de noviembre de 2021, la núm. 300/2021, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alcalá de Henares, en su causa de Juicio Rápido núm. 353/2021; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 LECRIM, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 LECRIM, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Visto el Fallo recaído en la presente resolución procede mantener las medidas cautelares durante la tramitación de los eventuales recursos que pudiesen interponerse contra esta resolución, conforme dispone el art. 69 LO 1/2004, de 28/12.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.