Sentencia Penal Nº 682/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 39/2009 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Procedimiento Abreviado núm. 39/09

Diligencias Previas núm. 4559/07

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmos. Sres e Ilma Sra Magistrados/a

Ilmo. Sr. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. JOSE MARÍA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a Dos de Julio de dos mil nueve.

VISTA, en juicio oral y publico, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado núm. 4559/07 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Barcelona, seguida por un delitote ESTAFA contra el acusado Marco Antonio , sin permiso de residencia en España, con nº de pasaporte NUM000 , nacido el día 14-2-1984, en Servia (Belgrado), hijo de María y Draig, y con domicilio en Barcelona, en situación de prisión provisional desde el 17-5-2008 hasta 19-6-2009 que por pago de la fianza de seis mil euros quedó en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Francesca Bordell Sarro y defendido por el Letrado José Manuel Alamán Aragonés, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Sra. Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6° CP , cuyo autor es el acusado (arts.27 y 28 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el delito de estafa la pena de 3 años y seis meses de prisión y la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de 100 euros y responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses y 15 días de privación de libertad en caso de impago y, en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Edmundo y Humberto en la cantidad de 60.000 euros, cantidad a incrementar de conformidad con lo que resulte de la aplicación del art. 576 LEC .

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado.

Hechos

UNICO.- El acusado, Marco Antonio , de 25 años de edad, nacionalidad serbia, sin antecedentes penales, en el mes de marzo de 2006, sin que conste exactamente el día, contactó con D. Edmundo y D. Humberto , a la sazón socios y propietarios de la empresa Inoxworld que desde el mes de julio de 2004 se hallaba puesta a la venta a través de diversos anuncios que sus socios propietarios habían colgado en internet. El acusado, manifestó a los socios ser representante de una alta personalidad italiana y les requirió diversa documentación, accediendo a su entrega los socios propietarios.

De esta manera y para ganarse la confianza de ambos, tras visitar la propia empresa con sede en Burriana (Castellón) junto con otra persona que no ha sido identificada. fue concertando una serie de reuniones con los socios propietarios en distintos puntos de la geografía española como Barcelona o Murcia a las que acudía junto con la otra persona, aparentando alto nivel económico, enseñando varios billetes de 500 euros, acordando finalmente la compra de la citada empresa, debiendo escriturarse a la baja y pagando previamente los socios 60.000 euros en billetes pequeños por cuestiones fiscales, insistiendo en que de no ser así no se llevaría a cabo la compraventa.

Confiados los socios por los gestos externos de solvencia que había llevado acabo el acusado en las reuniones preparatorias y porque el día 12 de julio de 2006 les envió el contrato de compraventa a nombre de su representado Basilio , empresario petrolero italiano, accedieron a la petición que les hizo de reunirse en Barcelona en una terraza del Hotel Hilton de la Avenida Diagonal el día 13 de julio de 2006 sobre las 15'00 horas, a la cual asistió únicamente el acusado diciéndoles que el empresario no había podido venir pero que le entregaran los 60.000 euros, diciéndoles que lo esperaran 40 minutos para comprobar el dinero y preparar la documentación para la compraventa, dándose a la fuga con el dinero que le habían facilitado los dos socios anteriormente referidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de Estafa del art. 248 CP en su modalidad de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación del art. 250.1.6ª CP . Efectivamente concurren todos elementos configuradores del tipo penal referido y que la jurisprudencia de la Sala II del TS de forma unánime y pacífica ha definido en: a) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el C.P. efectúa, y concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; d) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose el dolo subsequens, esto es sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, y f) el ánimo de lucro incorporado.

El engaño bastante que exige el precepto penal no puede ser equiparado a engaño perfecto o eficaz , ya que, si así fuere, nunca podrían darse las formas imperfectas de ejecución de este delito, basta con que sea plausible0 (SS 13-2-2000, 21-1-2002 ). En la doctrina legal más reciente la STS de 28 de enero de 2004 expresa que la jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

0

Por último concurren los requisitos del art. 250.1.6 CP , a tenor de los criterios jurisprudenciales vigentes en la fecha de los hechos que sitúa la cuantía de lo defraudado en treinta y seis mil euros para poder considerar que concurre la agravante muy cualificada prevista en dicho precepto legal.

SEGUNDO.- Del delito definido en el anterior fundamento de derecho es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Marco Antonio por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 12 y 14 número 1 del Código Penal de 1973, 27 y 28 primer párrafo del Código Penal. Su participación culpable no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal a la vista de las pruebas testifícales y documentales practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de oralidad inmediación y contradicción y defensa, de conformidad con el art. 741 Lecrim.

Las pruebas de cargo respecto a la participación del acusado en el delito referida son las siguientes. En primer lugar, el acusado negó cualquier participación en los hechos, manifestando reiteradamente no conocer a los dos denunciantes y, en consecuencia no haber mantenido con ellos conversaciones telefónicas ni reuniones, y que no se explica porque le reconocieron en las ruedas de reconocimiento porque no sabe nada de estafas ni de reuniones ni en Murcia ni en Barcelona y que en la actualidad se encuentra en prisión provisional por otra causa de Estafa en el centro penitenciario de Picasent (Valencia) y que nunca ha sido condenado, siendo éste el primer juicio que ha tenido en su vida. 0 Frente a esta versión auto exculpatoria -ejercida en el legítimo derecho de defensa-, la Sala otorga total credibilidad a las declaraciones en el plenario de los dos perjudicados que declararon como testigos, por ser las mismas persistentes, coherentes, creíbles y relatadas con absoluta convicción para el Tribunal, al no existir ningún móvil espurio en el reconocimiento del acusado como uno de los autores del hecho, al no conocerse previamente.

El primer testigo Sr. Edmundo explicó de forma minuciosa el relato que consta en los hechos probados, haciéndolo de forma minuciosa y con detalle tal y como consta en el acta del juicio siendo lo más relevante de lo manifestado que tenían un negocio el dicente y su socio y pensaron en venderlo, pues era un buen momento; que era una carpintería metálica; que pusieron anuncios en Internet y que el acusado junto con otro contactaron interesándose y vieron el negocio que está en Burriana y le hicieron oferta al dicente; que quedaron en verse en Barcelona en el puerto olímpico; que pidieron informes fiscales de la empresa; que al ver ese interés, no pensó que le estaban estafando; que al tiempo, vuelven a llamar interesándose en la compra y quedaron para verse; que cenaron y debatieron precio y condiciones; que el acusado puso una condición: que representaban a una persona importante italiana, procedente del petróleo y el dicente buscó información en Internet y coincidía; que remitió contrato de compromiso de compraventa por fax; que en ese documento aparece un precio de 560.000 euros; que tras la reunión en Barcelona, como ellos ponían como condición que parte de la compra que el dicente tenia que cambiar en billetes pequeños, consultaron si eso era blanqueo de dinero, y como no era lo aceptaron; que fueron citados en Murcia, puede ser el Nelva; que fueron allí las dos mismas personas preguntando cuánto habían reunido y ellos hicieron alarde de dinero, sacando billetes de 500 euros y bolsas de joyas, y entregaron al dicente 3.000 euros en efectivo y decían que no habían problemas y que el dinero les sobraba; que estaba ilusionado el dicente y su socio y cogieron ese dinero y se fueron; que luego llamaron para citarles un día clave cuando se supone que vendrían el magnate italiano; que acudieron a la plaza donde fueron citados con los 60.000 euros guardados en una bolsa, en una terraza delante del hotel Hilton, y aquí se reunieron sólo con el acusado, el cual dijo que le dieran la bolsa para cambiar los billetes y que se iba a recoger el dinero y firmar contrato; que al final la persona desapareció, sin volver y que no supieron nada más de él a pesar de llamarle en varias ocasiones, interponiendo la denuncia en la comisaría de Castellón al día siguiente.0 A preguntas del Ministerio Fiscal y de la defensa manifestó no tener ninguna duda de que el acusado es uno de los dos autores y, en concreto el que acudió a la última cita marchándose con el dinero, ratificando el reconocimiento que obra en el folio 348. La defensa del acusado alegó que no coincidía el peso de 110 kg que consta en la descripción de los denunciantes en el Atestado con su cliente, a lo que el testigo manifestó que había adelgazado muchos kilos en el juicio en relación a cuando mantuvieron los contactos en el año 2006. La Sala constata que coinciden el resto de las características físicas de edad y estatura y demás circunstancias externas, siendo el peso de cualquier persona una realidad que puede modificarse en el tiempo.

0 El segundo testigo Humberto relató sustancialmente y de forma más resumida la anterior versión, sin contradicciones entre ambos, añadiendo que en relación a su socio él mantuvo otra reunión con el acusado y otra persona en Barcelona a la que acudió con su mujer y en la que no pudo estar el Sr. Edmundo , reconociendo el contrato de compromiso de compraventa de los folios 12 al 14 y que en la última cita del día 13-7-2006 en una terracita del hotel Hilton. En relación a la entrega del dinero manifestó vieron que sólo estaba el acusado; que dijo que el compañero no se hallaba bien; que el dicente llevaba un dinero en una bolsa, 60.000 euros, y eso era porque le habían pedido cambiar billetes de 500 euros en billetes pequeños; que tenia que darles el dinero y ellos tenían que irse a verificarlos; que como solo vino el acusado, dijo que tenia que irse y se marchó con el dinero; que el dicente sí tenia el teléfono del compañero que no vino, y le llamaron y le dijeron que tranquilos que lo estaban comprobando; que luego llamaron por teléfono al dicente y dijo que les estaba persiguiendo la policía y que se fueran de camino a Castellón y que por el camino se pondrían en contacto con el dicente; que al ir por Tarragona volvieron a llamar el dicente y ya se perdió todo contacto0 ; Respecto a la identificación del acusado como autor de los hechos manifestó que no tenía ninguna duda y que tampoco la tuvo cuando lo reconoció en la rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción y que obra en el folio 347.

El Tribunal considera que el engaño es bastante para producir el desplazamiento patrimonial a la vista de toda la puesta en escena lograda por el acusado antes de la última reunión en la que los denunciantes le entregan los sesenta mil euros: la remisión de un compromiso de contrato escrito, la comprobación que hicieron los denunciantes de la existencia del italiano que figura en el mismo Basilio como un empresario adinerado, las varias reuniones para pactar las condiciones donde el acusado manejaba muchos billetes para aparentar solvencia, y el engaño de que precisaba para hacer la compra que ellos le entregasen billetes pequeños, todo ello en un contexto de un deseo muy importante en poder vender la empresa.

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal y procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización a Edmundo y D. Humberto , que deberá ser incrementada en la cantidad que resulte de la aplicación del art. 576 LEC .

QUINTO.- Por mandato del articulo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

SEXTO.- De conformidad con el art. 66.6 CP que nos permite imponer la pena en la extensión que se estime adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, corresponde fijarla dentro de los limites de la mitad inferior, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Y, dado que la pena del art. 248 y 250.1.6º CP es de uno a seis años y multa de seis a doce meses, la fijamos en tres años de prisión, por estar incluida dentro de los límites de la mitad inferior -de uno a tres años, por creerla ajusta y proporcionada a los hechos declarados como probados y multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, por ser la que se fija en el foro judicial en la fecha de esta sentencia -cercana a los límites del mínimo de la cuota-día contemplada en el art. 50.4 CP y cuyo abanico de mínimo y máximo es de dos a cuatrocientos euros- y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas prevista en el art. 53 CP .

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marco Antonio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de Estafa, anteriormente definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA de NUEVE meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará en la suma de 60.000 Euros (SESENTA MIL EUROS) más el interés legal del art. 576 LEC , a los perjudicados Edmundo y D. Humberto

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE