Sentencia Penal Nº 682/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 44/2018 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION SEXTA
Rollo de Sala 44/2018
D.Previas 3813/2010
Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona
Tribunal :
Sra. ANGELS VIVAS LARRUY
Sr.JORGE OBACH MARTINEZ
Sr. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
S E N T E N C I A
En Barcelona, a 25 de octubre de 2019
Vista, en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona seguida por delito de estafa, contra Virgilio , de
nacionalidad Argentina, con NIE NUM000 , nacido en Buenos Aires (Argentina), el NUM001 de 1965, hijo de
Jose Daniel y de Jacinta , con domicilio en Sabadell (Barcelona), CARRETERA000 , NUM002 , en libertad
por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D. JESUS MILLAN LLEOPART y defendido
por el Letrado, D. SALVADOR GRAU FILIBERTO; y contra AUTO TRAVESSERA LES CORTS SL, representada
por la Procuradora de los Tribunales, Dña. MONICA RATIA MARTINEZ y defendida por el Letrado D. ALBERTO
SALGADO ROYO.
Han sido partes acusadoras, el MINISTERIO FISCAL y D. Juan Pedro en el ejercicio de la acusación particular,
representado por el Procurador de los Tribunales, D. ALEJANDRO FONT ESCOFET y asistido de Letrado D.
GABRIEL MIRO MIQUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Barcelona se siguieron Diligencias Previas 3813/2010 en virtud de denuncia interpuesta por D. Juan Pedro contra D. Virgilio por presunto delito de estada; concluidas las mismas y abierto juicio oral, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictándose auto el 24 de mayo de 2018 por el que se admitían las pruebas propuestas por las partes, señalandose para su enjuiciamiento el 5 de febrero de 2019 que fue suspendido por incomparecencia del acusado, d equien se había dictado auto de búsqueda y captura; hallado finalmente el acusado se hizo nuevo señalamiento de juicio para el 29 de abril de 2019 que nuevamente se suspendió por coincidencia de señalamiento de otro juicio al que debía asisitir el Letrado del responsable civil por lo que se reiteró el señalamiento para el día de ayer,celebrándose con el resultado que es de ver en el correspondiente soporte videográfico.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como consititutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, del que era autor el acusado para quien se solicitaba la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas. . En concepto de responsabilidad civil, se interesó que el acusado indemnizara al Sr. Juan Pedro en la cantidad de 4.680 euros por el perjuicio causado, más los intereses legales procedentes conforme al art. 576 LECIVIL, debiendo ser condenada al pago de dicha suma la entidad AUTO TRAVESERA LES CORTS SL como responsable civil subsidiario.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.6 del Código Penal , del que era autor el acusado conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, interesando la pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria con responsabilidad personal subsidiària en caso de impago del art. 53 CP así como la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, se interesó que el acusado indemnizara al Sr. Juan Pedro en la cantidad de 4.680 euros, más los intereses al tipo legal del dinero, y a partir de que se dicte sentencia condenatoria , al interés fijado en el art. 576 de la LECIVIL.



TERCERO.- La defensa del acusado y del responsable civil subsidiario, en sus conclusiones definitivas , mantuvieron que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de sus respectivos representados.



CUARTO.- Una vez emitidos los informes finales, el tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS El 25 de mayo de 2010, D. Juan Pedro con la intención de vender su vehículo MERCEDES, modelo 320 cabrio, con matrícula ....-MMR , acudió al establecimiento abierto al publico dedicado a la venta y compra de vehiculo AUTO TRAVESERA LES CORTS SL sito en la calle Industria 59 de Barcelona. En dicho establecimiento fue atendido por el acusado Virgilio , administrador único de AUTO TRAVESERA LES CORTS SL.

Virgilio , con ánimo de lucro, sabiendo que no podía pagar el vehículo reseñado, y para dar apariencia de una operación ordinaria de compraventa, suscribió con el perjudicado, Juan Pedro , un contrato de compraventa el mismo día 25 de mayo de 2010, fijando como precio , 5.500 euros; el perjudicado recibió en el acto la cantidad de 1000 euros en metálico , librando el acusado un pagaré de 4.500 euros que fue igualmente entregado al perjudicado.

El pagaré, número NUM003 lo fue a cargo de la cuenta NUM004 , abierta en el BANCO DE SANTANDER a nombre de AUTO TRAVESERA LES CORTS SL y con fecha de vencimiento el 31 de agosto de 2010, sabiendo el acusado que ni en la fecha de suscripción ni a la fecha de vencimiento se podía hacer efectivo el pagaré por falta de fondos suficientes. El Sr. Juan Pedro , quien no pudo cobrar el pagaré, tuvo que asumir el pago de costes de devolución del mismo y que ascendieron a 180 euros.

Con anterioridad al vencimiento del pagaré, el acusado procedió a la venta del vehículo MERCEDES modelo 320 cabrio, con matrícula ....-MMR al Sr. Evelio quien pagó la cantidad de 4.500 euros y un vehículo de su propiedad, formalizando la transferencia del vehículo el 26 de agosto de 2010 a la esposa del citado Sr. Evelio , Sra. Azucena .

El acusado no hizo entrega de esos 4.500 euros al perjudicado Sr. Juan Pedro , sin que dicho pago haya sido realizado en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria La valoración de los hechos no ofrece mayores dificultades, pues la realidad del contrato obrante al folio 10 y del pagaré, folio 11, lo reconoce el propio acusado quien no niega ni la firma de aquél ni la entrega del segundo, como también reconoció que se le entregó el vehículo que el mismo transfirió al Sr. Evelio , tal y como éste también declaró en el plenario, por medio de videoconferencia, ratificando lo manifestando anteriormente durante la instrucción, existiendo a los folios 192 a 195, la acreditacion documental de la transferència y la gestoria que intervino en la misma, realizándose la operación antes de la fecha de vencimiento del pagaré que se había librado como pago al Sr. Juan Pedro ; en dichas declaraciones, el Sr. Evelio , confirma que el precio pagado al acusado por el MERCEDES fue la cantidad de 4.500 euros que pagó en efectivo en la localidad de Almansa ( mitad de camino entre la residencia del testigo y la del acusado), además de la entrega de un vehículo propiedad del Sr. Evelio .

El acusado afirma que no existió engaño alguno y que el pagaré fue librado y entregado como garantía de pago, que su intención era la de hacer frente a la obligación de pago del importe de ese pagaré.

Estas afirmaciones, de que el libramiento del pagaré era en calidad de garantía no pueden ser tenidas por ciertas, pues se trata de unas afirmaciones que expone ex novo en el plenario, variando sus declaraciones a lo largo de la instrucción, siendo lo cierto , para rechazar estas afirmaciones exculpatorias, que en el contrato de compraventa que el mismo reconoció como suscrito , no consta dicha función , limitándose a constar como pacto III el talón por importe de 4.500 euros y con vencimiento de 31 de agosto de 2010; a ello debe unirse dos circunstancias que impiden reconducir el hecho a un incumplimiento civil : primera, en la cuenta con cargo a la que se libra el pagaré o talón ni en la fecha de libramiento ni en la de vencimiento consta cantidad suficiente para hacer pago de esos 4.500 euros (folios 112 a 150); y, segunda, antes del vencimiento el acusado recibe por la venta del vehículo del perjudicado , además del vehículo propiedad del nuevo adquirente, Sr. Evelio , justamente la cantidad de 4.500 euros, cantidad que ni es entregada al perjudicado Sr. Juan Pedro ni es tampoco ingresada en la cuenta a cuyo cargo libró el pagaré. A fecha de hoy, y como queda reflejado en el factum sin que exista elemento alguno en contra, la cantidad no ha sido entregada al perjudicado, sin que tampoco conste mínimo rastro documental o testifical de las manifestaciones meramente exculpatorias ofrecidas por el acusado de que ha intentado en diversas ocasiones hacer pago de la cantidad que se pactó como precio al perjudicado así como las supuestas amenazas recibidas : pues bien, la imprecisión y variación de esos supuestos de intento de pago y de amenazas- que ni han sido denunciadas por el propio acusado, ni tampoco han merecido credibilidad de policia o/y fiscalia para ser investigadas- impiden tener por ciertas dichas afirmaciones que como dijimos están hechas con legítimo interés exculpatorio pero que por sus características son en parte incriminatorias, sustentando la hipótesis acusatoria.

Por otro lado, no ofrece debilidad a dicha hipótesis el hecho de que el perjudicado afirmara que el local de la calle Industria estuviera cerrado poco después del expirado el plazo de vencimiento de pagaré cuando al parecer estuvo abierto hasta el año 2010; al respecto debemos recordar el tiempo transcurrido desde los hechos y las propias circunstancias personales del perjudicado, su edad avanzada y el haber sufrido un infarto tal y como manifestó en el plenario, tratándose de una circunstancia , el cierre o no del local, de un hecho neutro que nada aporta o elimina a la tipicidad penal de los hechos.



SEGUNDO.- Calificacion jurídica de los hechos Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de Estafa de los artículos 248 , 249 del Código Penal por el que acusa el MINISTERIO FISCAL y , en parte, por la ACUSACION PARTICULAR.

Tal como recoge la Sentencia nº 262/2019 resumiendo los elementos del delito de estafa señala los siguientes: '1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado. 2.- Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del prejuicio o lesión de sus intereses económicos. 3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios. 4.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados. 5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo este como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio del que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado. 6.- Propósito de no cumplir o de tan solo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.7.- El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno, se exige dolo más engaño. 8.-Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.' En suma, no hay duda sobre la existencia de una estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado; al respecto, entre otras la STS de 2 de noviembre de 2004 , obliga a distinguir, el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social por cuanto suponen la defraudación de una confianza; se mantiene que la diferencia o línea de separación entre uno y otro la determina la tipicidad legalmente establecida: esta aparece dibujada por la descripción en la ley penal de la conducta como delictiva, así como por el compromiso del supuesto estafador con la acción engañosa que defrauda la confianza de la víctima.

De forma que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la Ley penal a la que sólo cabe acudir, como última ratio, en los supuestos en que la voluntad de engaño sea precedente al negocio jurídico que resulta finalmente incumplido, y sus expectativas defraudades, afirmando el Tribunal Supremo que existe la estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. Tal propósito inicial ha de inferirse habitualmente a través de los actos externos del supuesto estafador, mediante prueba indiciaria.

La conducta denunciada sólo sería típica, y digna de investigación y persecución si se objetivaran cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal.

Pero resulta preciso acreditar que ese engaño, simulación de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude , a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, tal y como ocurre en el presente caso en que el negocio de compra venta abierto al público del que era administrador único el acusado es la fachada o apariencia de legalidad que permite concluir con el juicio de idoneidad que se exige para poder calificar los hechos como delictivos, que se aprovecha de la voluntad de vender por parte del perjudicado que acude a un tipo de estos establecimientos, llegando el acusado a desplegar una puesta en escena igualmente idónea para provocar el engaño y consiguiente desplazamiento patrimonial, que se concreta en el vehículo MERCEDES cabrio al suscribir el contrato de compraventa y recibir en el mismo acto, el perjudicado, 1000 euros en metálico, todo ello en la confianza que con ello iba a recibir los 4.500 euros pactados.

La acusación particular interesa la agravación del número 6 del art. 250 del Código Pneal que debe ser rechazada.

En efecto, la STS de 20 de junio de 2001 afirma que 'la agravación específica de abuso de relaciones personales, junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional, aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa'.En igual sentido, la STS de 14 de junio de 2005 señala que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del número 6 del art. 250 del CP 'queda reservada para aquellos supuestos en los que la naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida, en los que el abuso de confianza es inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría el 'non bis in ídem' y el principio de legalidad'.

El acusado y el perjudicado no se conocían previamente ni habían mantenido otras relaciones comerciales que precisamente dio origen a la presente causa penal; en este sentido no es posible acoger la pretensión del Letrado de la acusación particular de que merece dicha agravación al tratarse de un establecimiento abierto al público y no de una operación realizada fuera de los cauces ordinarios como podría ser un extraño en la calle : justamente el utilizar y el aprovecharse de un establecimiento comercial abierto al público es lo que permitió al acusado el engaño causante de la estafa, en el sentido de dar apariencia de operación legal y, por tanto, formando parte de la misma conducta engañosa, por lo que no concurre en el presente caso ese presupuesto que exige la jurisprudencia citada.



TERCERO.- Autoría Del citado delito es responsable en concepto de autor por su participación directa voluntaria y material el acusado Virgilio conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal Por ninguna de las partes, se ha interesado la estimacion de alguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal por lo que no nos pronunciaremos sobre las mismas.



QUINTO.- Individualización de la pena Respecto a la individualización de la pena, en atención a la previsión de la misma establecida en el 248.1 y 249 del Código Penal y a la de no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, fijamos la misma en nueve meses de prisión e inhabilitación para el derecho a sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Dicha pena se establece en atención al importe de lo defraudado que supera por diez el importe propio de los delitos leves, y que impide aplicar la pena mínima sin que tampoco se estime necesaria una penalidad mayor teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde los hechos aquí enjuiciados

SEXTO.- Responsabilidad civil De conformidad con lo establecido en el art. 109 y siguientes del Código Penal procede declarar la responsabilidad civil directa del acusado así como la subsidiaria de AUTO TRAVESERA LES CORTS SL, conforme al art. 120 CP, en la suma interesada por las acusaciones, esto es, 4.680 euros, correspondiendo 4.500 euros a la suma del pagaré librado y los 180 restantes a los gastos satisfechos por el perjudicado por devolución del mismo, cantidades que no han sido discutidas por el acusado.

SEPTIMO.- Costas Toda persona criminalmente responsable del delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas conforme a lo dispuesto en los art. 109 y siguientes del Código Penal y 240 de la LEcr , debiendo incluirse las de la acusación particular al no apreciarse por la misma, temeridad o cualquier otra circunstancia que obliguen a un pronunciamiento distinto.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Virgilio como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un nueve meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil , el acusado Virgilio deberá abonar a Juan Pedro la suma de 4.680 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

De dicha suma e intereses en su caso, se condena a AUTO TRAVESERA LES CORTS SL en concepto de responsable civil subsidiario- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, conforme a lo dispuesto en los art. 855 , 856 y 857 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y Publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de la fecha por los Ilmos. Sres Magistrados que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.