Sentencia Penal Nº 682/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 659/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800 Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.049.41.1-2011/0008806

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 659/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado 153/2017

Apelante: D./Dña. Alexis

Procurador D./Dña. HELENA MARGARITA LEAL MORA

Letrado D./Dña. GUILLERMO BENDICHO GONZALEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 682/2019

AUDIENCIAPROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª

Dña. Mª Teresa García Quesada

Dña. Ana Mercedes del Molino Romera

Dña. Caridad Hernández García

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 153/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000, seguido por un delito de abandono de familia contra D. Alexis, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 5 de marzo de 2019.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000, se dictó sentencia, de fecha 5 de marzo de 2019 cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'PRIMERO.- Se declara probado que el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001 dictó auto de fecha 5 de junio de 2009 dictado en el procedimiento de medidas provisionales nº 301/2008, por el que se imponía al hoy acusado la obligación de abonar a favor de sus hijos la cantidad de 500 euros mensuales, más las actualizaciones del IPC, además del 50% de los gastos extraordinarios, así como sentencia en el procedimiento de divorcio 423/09 en fecha 29 de abril de 2010 que mantenía la misma pensión, resolución ésta última que le fue notificada en fecha 04/05/2015.

SEGUNDO.- Igualmente, se declara probado que Alexis, español, mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, con conocimiento de las referidas resoluciones y pese a poseer capacidad económica para ello, no ha abonado cantidad alguna a favor de sus hijos desde el mes de abril de 2011.'

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Alexis como autor de un delito de abandono de familia del art. 227.1 y 3 CP, a la pena de QUINCE MESES DE MULTA con cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que debo condenar y condeno a Alexis a indemnizar a Ángeles con la cantidad adeudada en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos menores desde abril de 2011 hasta el día 18 de febrero de 2019 sin perjuicio de las cantidades que hayan de deducirse para el caso de que, en ejecución de sentencia, se acredite que hubiera satisfecho otras cantidades en el procedimiento seguido ante el Juzgado Penal nº 2 de esta misma localidad. A todo ello se añadirán intereses legales del art. 576 LEC.

Corresponde a Alexis abonar las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora de los Tribunales Doña Delia León Alonso, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, fijándose la audiencia del día 21 de octubre de 2019, sin celebración de vista.

No se admite la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que se sustituye por la siguiente:

En los autos 80/2017 seguidos en el Juzgado Penal número dos de DIRECCION000, por un delito de abandono de familia contra Alexis seguidos como Diligencias Previas con el número 126/16 en Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION001 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se dice debo condenar y condeno a Alexis como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal a la pena de 15 meses multa con una cuota diaria de cuatro euros.

En el orden civil procede la condena del acusado a indemnizar a Ángeles en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones dejadas de abonar y el alquiler de la vivienda desde noviembre de 2015 hasta el 5 de diciembre de 2018.

No se conoce el contenido del escrito o escritos de acusación objeto de enjuiciamiento en los referidos autos.

En el procedimiento abreviado 153/2017 se dictó sentencia cuyo fallo es: condeno a Alexis, autor de un delito de abandono de familia a la pena de 15 meses de multa con una cuota diaria de tres euros...

Y condeno a Alexis a indemnizar a Ángeles con la cantidad al delgada en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos menores desde abril de 2011 hasta el 18 de febrero de 2019, sin perjuicio de las cantidades que hay en deducirse para el caso de que, en ejecución de sentencia, se acredite que bien satisfecho otras cantidades en el procedimiento seguido ante el juzgado penal dos de esta localidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Alexis ha sido condenado en la instancia como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 y 3 del Código Penal, su representación procesal impugna esa sentencia alegando como primer motivo vulneración del principio Non bis in ídem del artículo 25 de la Constitución, pues en el acto del juicio oral se aportó por la defensa la sentencia 457/2018 de 17 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado Penal 2 de DIRECCION000. En la sentencia que ahora se impugna se declara probado que el hoy apelante no ha abonado cantidad alguna a favor de sus hijos desde el mes de abril del 2011 y se sostiene en los fundamentos jurídicos que al menos entre abril y octubre de 2015 los hechos no estarían juzgados. Estima el apelante que no puede dejarse para ejecución de sentencia una responsabilidad penal única derivada de un delito permanente.

En segundo lugar se denuncia infracción del artículo 227 del Código Penal por falta de capacidad económica suficiente, lo que evidencia una ausencia del elemento subjetivo del tipo relatando a continuación diversos avatares habidos en su vida.

Cómo tercer motivo se denuncia infracción de ley. Prescripción civil de obligaciones .quiebra del principio acusatorio. Sostiene el recurrente en la aplicación del artículo 227 del Código Penal requiere como requisito objetivo la firmeza de la resolución de la que trae causa del incumplimiento. Como recoge la sentencia impugnada, la sentencia de divorcio le fue notificada en fecha 4 de mayo de 2015 y esa es la única notificación fehaciente que consta en el procedimiento y que acredita el conocimiento exacto y completo con todos los derechos y garantías. Y siendo la obligación de pago una obligación continuada pero sometidos a plazos de prescripción, esto es cada mes a partir del quinto año vencerá dicho plazo entendiendo esta parte que el dies a quo será el de la efectiva notificación de la sentencia de divorcio momento en el que les reclamaba y cuantificable la deuda por lo que los pagos relativos a los años 2009 ya está el 2010 deberían excluirse de la aplicación del artículo 1964 del Código Civil.

Se añade también que no ha existido en todo el proceso penal una reclamación completa y exacta de las cantidades debidas, que conforme el principio acusatorio ha de ser explícita sin que el juez pueda actuar ahí de oficio completando lo que la acusación no concreta.

SEGUNDO.-Por razones de economía procesal analizaremos en primer término las alegaciones referentes a la vulneración del principio Non bis in ídem.

Este motivo debe ser estimado.

Conforme reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado.

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española y también el art. 25.1de esta misma ley fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de dicha Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE, como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Asimismo, tanto el Tribunal Constitucional como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, han reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 de la Constitución Española, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 de la CE, o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de fecha 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por dicho tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento.

El alcance que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciado en un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos ( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984)

Asimismo, dicho tribunal recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in ídem', y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país'.

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

2.- El criterio jurisprudencial mayoritario considera que dicho delito de abandono de familia en esta modalidad de impago de pensiones es un delito de omisión pura y permanente de tracto sucesivo acumulativo, que se consuma cuando se produce el impago en los términos fijados en el art. 227 del Código Penal, y que no impide la reclamación de las pensiones impagadas hasta la misma fecha del juicio oral siempre que la conducta se haya mantenido inalterable hasta la fecha de la vista y que se respete el derecho de defensa respecto de los hechos acaecidos a partir de la fecha en que se tomó declaración al investigado o, en su caso, de la apertura del juicio oral, con las conclusiones que de esta noción del delito han de extraerse respecto de la continuidad delictiva, prescripción, cosa juzgada y responsabilidad civil.

En el mismo sentido la Consulta 1/2007 de 22 de febrero, de la Fiscalía General del Estado, argumenta a favor del enjuiciamiento de los impagos producidos hasta el momento del juicio, siempre que tales impagos se encadenen dentro de la misma secuencia de impagos que es objeto de enjuiciamiento y, por tanto, que integren un supuesto de delito permanente de tracto sucesivo acumulativo.

Conforme reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado.

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española y también el art. 25.1 de esta misma ley fundamental que sanciona el principio de legalidad.

- La sentencia dictada por el Juzgado Penal número 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado 80/2017 en el que se dictó la sentencia 457/2018 el día 17 de diciembre de ese año se declara como probado que el acusado Alexis venía obligado por sentencia firme 170/2010 de 29 de abril de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION001 al pago de 500 € mensuales para cada uno de los hijos, En concepto de pensión de alimentos que debía abonar mensualmente a la denunciante y a sus hijos, así como al pago del 50 % del alquiler de la vivienda, siendo esa cantidad 200 €, incrementado conforme al IPC anual, en 12 mensualidades, por meses anticipados, pagaderos del uno al cinco del cada mes. El acusado ha incumplido su obligación desde el mes de noviembre de 2015 hasta la fecha del presente juicio 4 de diciembre de 2018.

- En la que sentencia que ahora se revisa dictada por el Juzgado Penal número 1 de DIRECCION000 dictado en el Procedimiento Abreviado 153/2017 sentencia 131/2019 de 5 de marzo de 2019 se declara probado que el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION001 dictó auto de fecha 5 de junio de 2009 en el procedimiento de medidas provisionales número 301/2008, por el que se imponía al acusado la obligación de abonar a favor de sus hijos la cantidad de 500 € mensuales, más las actualizaciones del IPC, además del 50% de los gastos extraordinarios, así como sentencia en procedimiento de divorcio 423/09 de fecha 29 de abril de 2010 que mantenía la misma pensión resolución esta última que le fue notificada en fecha 4 de mayo de 2015. El acusado de Alexis con conocimiento de la referida resoluciones, no ha abonado cantidad alguna a favor de sus hijos desde el mes de abril de 2011.

Existe una coincidencia parcial en los hechos declarados probados en una y otra sentencia. Advirtiéndose en la sentencia que ahora se revisa una falta de concreción en los hechos cuando se dice desde cuando se dejó de pagar, pero no hasta qué momento se extiende el impago que se sigue produciendo.

En el escrito de la acusación pública se dice tan solo que desde abril de 2011 no se abonan las cantidades que se señalan en el párrafo primero del escrito de acusación.

La coincidencia parcial se da, en que en la sentencia que ahora se revisa se declara el impago desde 2011 y se comprende según se infiere del fundamento jurídico séptimo hasta la fecha de celebración del juicio, el 18 de febrero de 2019

Los impagos producidos desde noviembre de 2015 a 4 de diciembre de 2018 fueron objeto de enjuiciamiento por el Juzgado Penal 2 de DIRECCION000 y no parece razonable hacer juicios probabilisticos acerca de si esa sentencia es o no firme. Si no se conoce ese dato, lo razonable es suspender el juicio para acreditar ese extremo.

El argumento de que en ejecución de sentencia se examinará lo que se ha satisfecho, en su caso en ese otro procedimiento, así como que en todo caso los hechos acaecidos entre 2011y 2015 no habían sido juzgados en ese otro procedimiento, tampoco se pueden acoger, pues es necesario examinar cuáles fueron los hechos objeto de enjuiciamiento, que no son solos los que se declaran probados, sino todos aquellos por los que se formuló acusación. Estos argumentos empleados en la sentencia que ahora se revisa arrastran consecuencias gravosas y perjudiciales para el acusado. Y ello aun cuando se admita que conducta de abandono de una persona hacia sus hijos, tanto en el terreno económico como en el afectivo, sea merecedora de reproche penal, pero este necesariamente ha de exigirse con respeto de los derechos que rigen tanto el proceso como de los que gozan la personas acusadas.

Por lo tanto consideramos que se puede haber vulnerado el principio non bis ni ídem.

Y ello sin perjuicio de que las mensualidades impagadas y sobre las cuales no ha habido una un pronunciamiento penal puedan se reclamadas en la vía civil.

Con declaración de oficio de las costas de esta alzada

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Delia León Alonso en nombre y representación de Alexis contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000 de fecha 5 de marzo de 2019, y a los que este procedimiento se contrae, REVOCAMOS LA MISMA y en su lugar ABSOLVEMOS A Alexis, del delito de abandono de familia del que venía condenado. Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.