Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 31-2021 -EB
DILIGENCIAS PREVIAS núm. 876/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 3 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº /2021
Tribunal
D. JOSÉ ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
Dª. LAURA GÓMEZ LAVADO
En Barcelona, a cinco de octubre de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 32/2020 que dimana de las Diligencias Previas núm. 876-2018 procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000, seguido por un delito de estafa procesal contra Dª. Concepción, con DNI núm. NUM000, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa, que ha sido representada por la procuradora Dª. Sonia Oria Pérez y defendida por la letrada Dª. Helena Ávila Sánchez, y contra Dª. Edurne, con DNI núm. NUM001, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa, que ha sido representada por la procuradora Dª. Margarita Ribas Iglesias y defendida por la letrada Dª. Maria Teresa Valdecasas Nuñez.
Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que ha sido ejercida por D. Evaristo, que ha sido representado por el procurador D. Rafael Jesús Martin Lorente y defendido en el juicio por la letrado Dª. Sonia Arean Corral
Es ponente la magistrada Laura Gómez Lavado, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos no son constitutivos de delito y solicitó la absolución de ambas acusadas.
SEGUNDO.- La representación procesal de D. Evaristo, que ejerce la acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, conforme a los artículos 250.1.7 y 62 del Código penal.
Por este delito solicitó la condena de ambas acusadas (como autora en el caso de la Sra. Edurne, y como cooperadora necesaria en el caso de la Sr. Concepción) a la la pena de un año menos un día de prisión y multa de seis meses menos un día a razón de 3 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnicen solidariamente al Sr. Evaristo en la cuantía de 3000 euros por daños morales. Y todo ello con imposición de costas.
TERCERO.- La defensa de Dª. Concepción, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de la misma.
La defensa de Dª. Edurne, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de la misma.
CUARTO.- En el juicio oral, que tuvo lugar el día 22 de septiembre de 2021, se plantearon cuestiones previas por parte de la acusación particular con el resultado que obra en la correspondiente grabación.
Seguidamente, se practicaron las pruebas que habían sido propuestas y admitidas.
QUINTO.- Practicada la prueba se ha dio la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones definitivas.
Al respecto, la acusación particular llevó a cabo diversas rectificaciones de sus conclusiones provisionales, instándola el Tribunal a presentar un escrito al respecto (requerimiento que cumplimentó efectivamente), y tras ello elevó a definitivas sus conclusiones. El resto de partes elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.
SEXTO.- Seguidamente las partes emitieron sus informes (interesando expresamente las defensas la imposición de costas procesales a la acusación particular).
Finalmente, y una vez concedida a ambas acusados el derecho a la última palabra en el juicio, este quedó visto para sentencia.
Hechos
SE DECLARAN PROBADOSlos siguientes hechos:
PRIMERO.- Que D. Evaristo y Dª. Edurne mantuvieron una relación de pareja, en cuyo seno fueron padres de tres hijas menores de edad- nacidas el NUM002 de 2014-, residiendo todos ellos en el domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM003- NUM004 NUM005 de DIRECCION000 (conviviendo igualmente con ellos otro hijo menor de la acusada fruto de una relación anterior).
SEGUNDO.- Que se produjo la ruptura de la relación de pareja aproximadamente en el mes de septiembre de 2016, y que la acusada D. Edurne interpuso una denuncia contra el querellante imputándole delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género implicando la asunción de la competencia por el Juzgado de Violencia contra la mujer número 1 de DIRECCION000. En el contexto de lo anterior, queda acreditado que en el procedimiento de Medidas Cautelares previas 140/2016 - F se dictó por ese Juzgado Auto núm. 9 /2017 de 8 de febrero de 2017 de medidas provisionales, acordadas de común acuerdo por las partes, en el que se recogió en el punto 4 de la parte dispositiva 'la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Edurne'.
TERCERO.- Que el Juzgado de Violencia antes referido sobre la mujer dictó Sentencia núm.13 /2018 de 5 de febrero de 2018 (en el seno del procedimiento de Guarda y Custodia contenciosa núm 74/2017-F) en cuyo fallo punto 1º, 2º y 5º se indica lo siguiente:
'1º- Se atribuye la guarda y custodia de las tres hijas comunes Marí Juana, María Luisa y María Esther a la madre la Sra. Edurne. La patria potestad será compartida.
2º.- Se autoriza judicialmente a que la madre pueda trasladar su residencia junto con las hijas comunes a la comunidad autónoma de Galicia, a la localidad de DIRECCION001
5º.- No se hace pronunciamiento alguno sobre la atribución del uso de la vivienda familiar al no interesarse para sí ninguna de las partes. En relación al pago de la hipoteca, ésta deberá satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. El pago de los tributos y suministros deberá satisfacerse por ambas partes'.
Dicha sentencia fue complementada por el Auto de 23 de febrero de 2018, a instancias de la representación procesal del Sr. Evaristo, indicando su parte dispositiva ' ACUERDO: no aclarar la sentencia pues de la misma se desprende que la autorización para el traslado del domicilio a la Comunidad Autónoma de Galicia por parte de la Sra. Edurne y las tres hijas menores surte efectos desde el dictado de la sentencia'
CUARTO.- La acusada D. Edurne procedió efectivamente a dejar el domicilio familiar el día 24 de febrero de 2018, en compañía de sus 4 hijos menores y de sus progenitores (que habían acudido a DIRECCION000 desde Galicia para ayudarla en el traslado).
QUINTO.- La representación procesal del Sr. Evaristo interpuso recurso de apelación contra la Sentencia núm.13 /2018 de 5 de febrero de 2018, en escrito presentado el 26 de marzo de 2018, aportando como Documento número 2 una Acta Notarial de Presencia de 27 de febrero de 2018, emitida por la Notaria Blanca Pardo García requerida para ' respecto la vivienda sita en la CALLE000 número NUM003- NUM004 escalera NUM006 NUM005, comprobar el estado de la vivienda (que se acreditará mediante fotografías que se tomen en ese momento ) y para recoger las manifestación que en dicho lugar le pueda realizar el requirente', recogiendo indistintamente manifestaciones del Sr. Evaristo y recogiendo detalles sobre el estado de la vivienda y objetos que faltan, sin que se diferencie en modo alguno lo que son esas manifestación del requirente de lo que son apreciaciones personales de la Notaria personada.
SEXTO.- En la contestación al recurso de apelación arriba indicado ( contestación que realiza la representación procesal de la Sra. Edurne mediante escrito presentado el 11-6-2018) se adjunta como documento 26 un Acta Notarial de Manifestaciones realizada el 8 de junio de 2018 por el Notario Pablo Pleguezuelos Merino que recoge manifestaciones de la acusada D. Concepción sobre el motivo por el que le dejó las llaves de su domicilio la Sra. Edurne, indicando en dichas manifestaciones que el 25 de febrero de 2018 ella en compañía de su marido Juan María entraron en el domicilio de la Sra. Edurne a recoger unas cajas y posteriormente dejaron las llaves en el buzón de la Sra. Edurne , y finalmente realiza manifestaciones donde describe el estado que tenía el piso cuando ella entró a por las cajas.
SÉPTIMO.- En fecha de 27 de diciembre de 2019 la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento relativo al recurso de apelación con número 656/2019 B1, dictó un Auto en cuyo Razonamiento jurídico Primero inadmitió los documentos adjuntados por el apelante Sr. Evaristo (entre ellos el Acta de presencia notarial) por ser posteriores al enjuiciamiento en la primera instancia y, por tal razón, ajenos al objeto del enjuiciamiento en la alzada. Asimismo, en su razonamiento jurídico Segundo inadmite los documentos que se adjuntan por la parte apelada Sra. Edurne, entendiendo que son posteriores a la sentencia de primera instancia e innecesarios.
Fundamentos
Delito objeto de la acusación.
PRIMERO.- Con carácter previo a la valoración de la prueba conviene examinar el delito que ha sido objeto de acusación a la vista de la calificación de la acusación particular.
La acusación particular califican los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA PROCESAL del art. 250.1.7 en relación con el art. 16 y 62 todos ellos de Código Penal.
La acción penal únicamente ejercida por la querellante se ha fundamentado en que la acusada Sra. Edurne quiso confundir a la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona - encargada de resolver el recurso contra la Sentencia reguladora de los efectos de la separación- presentando para ello un acta notarial de manifestaciones realizada por la Sra. Concepción sobre el estado en que había visto ella la vivienda cuando entró a recoger las cajas que había dejado allí la Sra. Edurne y procedió a llevarlas a su domicilio. Se considera por la acusación que debe aplicarse la modalidad intentada del delito puesto que se presentó efectivamente y el Tribunal de apelación lo inadmitió.
Al respecto, indica el citado artículo lo siguiente: 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 7º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'
En cuanto a la posición jurisprudencial acerca del delito de estafa procesal puede destacarse, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 1 de octubre de 2019 ,que realiza un análisis de sentencias dictadas anteriormente por dicha Sala e indica, entre otras cuestiones, lo siguiente en su Fundamento Jurídico Tercero:
'Consideraciones sobre el delito de estafa procesal.
Efectuada esta precisión previa en relación a la estafa procesal recordaba esta Sala en las STS 72/2010 de 9-2 que la llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quién a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).
Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'.
En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.
Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.
En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.
Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ), la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.
La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro -siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que basta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ); y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.
Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.
El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.
Además, en esa conexión de la estafa procesal con la estafa básica en los actos procesales de un demandado en un procedimiento judicial no podemos olvidar que la naturaleza de la estafa o fraude se enraiza en la privación del derecho de crédito que se impondría al demandante en un procedimiento si se admitiera que el demandado pudiera aportar documentos inexactos para producir engaño en el juez, aunque finalmente no lo consiga, ya que de consumarse el engaño habría un delito consumado, y, con ello, habría privado al actor de su derecho de crédito. Nótese, también, que cuando el art. 250.1.7º señala que el delito de 'estafa' será castigado... cuando:... y se remite al nº 7 para destacar la 'estafa procesal', viene a definirla con una grado relevante de autonomía y poniendo el énfasis en sus elementos básicos, que aunque no desconectado absolutamente de la estafa básica del art. 248 CP , sí que les dota de autonomía, reconociéndose ese desplazamiento patrimonial que sería inherente a la privación del derecho de crédito que se produciría si se produjera por el demandado la presentación de documentos falsos a un procedimiento judicial, ya que ello integraría la estafa procesal, con perfecto encaje en el cumplimiento de los requisitos de la estafa básica y los propios de la estafa procesal por la inherente privación del crédito del actor cuando se intenta engañar al juez de que su reclamación es infundada y se postula el rechazo de la pretensión del actor con la 'manipulación de pruebas en que pretenda fundas sus alegaciones' el demandado'
Igualmente, y teniendo en cuenta que la acusación habla de forma imperfecta de ejecución (indicando que concurre la tentativa del delito arriba mencionado) al respecto la misma sentencia indica en el precitado fundamento jurídico lo siguiente (prosiguiendo con el análisis de sentencias anteriormente dictadas):
'2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1100/2011 de 27 Oct. 2011, Rec. 3/2011 .
'La tentativa requiere los siguientes elementos:
1.- La existencia de una decisión de cometer el delito.
Esto es, el dolo dirigido a la realización del supuesto de hecho típico. El tipo subjetivo del delito intentado es idéntico que el tipo subjetivo del delito consumado, es decir, tiene que abarcar la totalidad de los elementos objetivos del tipo, incluidas las cualificaciones de los tipos cualificados y en su caso, los especiales elementos de la autoría.
2.- Resulta necesaria la transformación de la decisión en una acción que no solo sea preparatoria sino que constituya un comienzo de la ejecución propia del delito.
Conforme al art. 16 CP hay tentativa cuando el sujeto 'da principio a la ejecución del delito directamente por los hechos exteriores', esto es, la tentativa requiere el comienzo de la ejecución y solo a partir de ese momento habrá una lesión de la norma penal, pues con anterioridad solo estaremos ante actos preparatorios del delito no punibles en general.
En la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura.
Así hay autores que consideran la línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo por ellas afectada de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte. Criterio éste que recibe el nombre de teoría forma objetiva.
En la actualidad se sigue ampliamente la teoría individual objetiva. Toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo-) y subjetivos o individuales (la representación del autor).
No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, solo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación.
Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa, son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales.
3.- La tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad.
La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica.
Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero, además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados 'objetivamente deberán producir el resultado'.
Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo ( SSTS. 1000/99 y 1243/2002 ), esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ('ut, quod prelumque accidit'), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.
4.- La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16 , 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta'. La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico.
La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atípico.'
Valoración de la prueba.
SEGUNDO.- De la valoración de la prueba practicada concluimos que no han quedado acreditados los hechos objeto de acusación, y específicamente no concurren los elementos típicos.
Al margen de lo declarado por las partes y los diversos testigos en el acto del plenario, debe hacerse un especial hincapié en la extensa documental aportada, y ello porque partiendo de la misma ya se observa que no concurren mínimamente los elementos del tipo.
Debe ponerse de manifiesto que todo el conflicto se desemboca con la presentación del recurso de apelación (f.645 a 665, en cuanto al escrito propiamente) por parte de la representación procesal del Sr. Evaristo contra la Sentencia dictada en el seno del procedimiento de guarda y custodia contenciosa (unida en los folios 626 a 631), en cuyo fallo indica expresamente ' no se hace pronunciamiento alguno sobre la atribución del uso de la vivienda al no interesarlo para sí ninguna de las partes... (f.631). Es decir, dado que ninguna de las dos partes pidió para sí en primera instancia la vivienda, el no uso de la vivienda no es controvertido por las partes en aras al principio de rogación que rige en el procedimiento civil (ni tampoco en relación a la aplicación del principio prioritario del interés del menor en el seno de los procedimientos en el ámbito del derecho de familia, ya que la decisión adoptada en la sentencia recurrida ya tiene en cuenta otra solución habitacional para la madre y sus hijas, autorizando su traslado a Galicia). Ello obliga a plantear, necesariamente, cuál fue el objetivo del recurrente al presentar su propia Acta notarial de presencia (f. 667 a f.681 reverso), cuando no solicitó en su demanda inicial el uso de la vivienda (lo pretendía para la Sra. Edurne, tanto cuando solicitaba para él la guarda y custodia en exclusiva de las tres hijas menores - f.223, como en el caso de que se acordara la guarda y custodia compartida -f. 224 reverso, y no solo el uso, sino la atribución para ella del ajuar doméstico y mobiliario) . Este Tribunal no puede concluir claramente cuál fue el objetivo final, pero sí que concluye que ello pretendía al menos provocar una contestación por parte de la Sra. Edurne (dado que no hacerlo implicaba asumir, en cierta medida, que había estado conviviendo con sus hijas en el domicilio en condiciones insalubres, y que habría destrozado el piso común de ambos) contestación que efectivamente se produjo mediante la oposición al recurso unida al f.745 -774 reverso con la unión del Acta Notarial de Manifestaciones en el f. 835 a 838 efectuadas por la coacusada Sra. Concepción.
Teniendo en cuenta lo anterior, la vivienda, su estado, su uso o cualquier circunstancia relacionada con ella era totalmente ajena al recurso de apelación planteado, cuyo marco de fondo y temporal venía fijado por el fallo de la sentencia, fallo que justifica por qué no se lo atribuye a nadie el uso de la vivienda. Y ese es precisamente el motivo por el que la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona inadmite todos los documentos que pretende presentar el recurrente Sr. Evaristo por ser posteriores al enjuiciamiento de la primera instancia, y también la apelada Sr. Edurne (que también impugnó la sentencia en materia de pensión alimenticia) en el Auto de 27 de diciembre de 2019 (f. 1087 y 1088), en base a ser posteriores e innecesarios, entendiendo que algunos han sido confeccionados para desvirtuar hechos probados y en otros casos se han generado para generar una apariencia nueva que debe llevarse en su caso a un nuevo procedimiento.
Por tanto, delimitando claramente en dicho Auto cuál va a ser el ámbito objetivo y temporal de decisión del recurso de apelación, y ello a pesar de lo que solicita el apelante en su escrito (en contra de sus propios actos en correlación con su demanda y sobre lo que nos pronunciaremos más adelante) cabe analizar si ese Acta de manifestaciones tuvo alguna mínima peligrosidad o aptitud para inducir a error, para valorar la posible concurrencia de la tentativa en la estafa procesal.
En lo referente al valor probatorio de las actas notariales de manifestaciones, podemos destacar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, número 577/2011 de 20 de julio, que dispone ' Por otra parte -ya en lo que afecta al segundo motivo- es cierto que el artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con el artículo 1218 del Código Civil, dispone que los documentos públicos -entre ellos, las escrituras notariales- harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella; por lo que, en cuanto a tales extremos, constituyen prueba legal de forzosa apreciación por los tribunales, pero nada impide que de ellos puedan extraerse por los mismos tribunales otras consecuencias probatorias libremente apreciadas, como es este caso la veracidad de las manifestaciones del representante de la actora a la vista del contenido del acta de manifestaciones, en la que incluso se contienen referencias cuya veracidad resulta clara, como es el hecho de que el propio Notario consultara la representación de quien actuaba en nombre de la compradora.
La sentencia de esta Sala núm. 377/2010 de 14 junio, RC. 1101/2006 , afirma que los documentos públicos sólo hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella; pero no impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que pueden derivarse de estas circunstancias ( SSTS 22 de octubre de 2009, RC n.º 552/2005 , 16 de diciembre de 2009 '
Y en relación a las actas de manifestaciones propiamente destaca puede mencionarse la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de junio de 2006 'En efecto y en principio hay que afirmar que las actas notariales de manifestaciones son documentos públicos que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1217 del Código Civilse regirán por lo dispuesto en la legislación notarial -en conjunto por lo establecido en los artículos 143a 271 del Reglamento Notarial de 2 de junio de 1944 -, preceptos reguladores de los denominados 'instrumentos públicos' que comprenden las escrituras públicas, las actas, y, en general, todo documento que autorice el Notario bien sea original, en copia o testimonio artículo 144- 1 de dicho Reglamento.
Y así jurisprudencia constante de esta Sala tiene establecido que el acta notarial de manifestaciones es un elemento probatorio que establece la realidad de que los otorgantes han hecho ante Notario determinadas declaraciones pero no la realidad intrínseca de estas que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario - sentencias de 27 de febrero de 1998 , 20 de diciembre de 1999 , 21 de mayo de 2001 , 14 de mayo y 25 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-.
En conclusión, que el acta notarial de manifestaciones es un elemento que puede servir de base a una actuación hermenéutica, y que establece una presunción 'iuris tantum' de la veracidad e intencionalidad de dichas manifestaciones y que desde luego obliga a los que las han hecho.'
Establecido lo anterior y aplicado al caso concreto, el Acta de manifestaciones objeto de controversia, teniendo en cuenta que no se realiza con la consiguiente presencia del Notario para verificar mínimamente la certeza de lo que se está indicando sino transcurrido un tiempo, únicamente acredita que la Sra. Concepción realizó tales manifestaciones, el día que las realizó y el objeto de las mismas y el notario ante quien se realizó. Asimismo y en cuanto a los mensajes de whassap, dicho acta tiene un plus de virtualidad probatoria al realizar la comprobación de los mensajes de whassap que se adjuntan al Acta, en el sentido de que se verifica mínimamente su existencia y fecha. Ello no obstante, para el caso de haberse admitido dicha Acta, podría haberse someterse su testimonio y/o contenido a la contradicción correspondiente para ser desvirtuada. Por tanto, su valor probatorio es mínimo, y en modo alguno reuniría en abstracto virtualidad o 'peligrosidad' mínima como para entender que su presentación pudiera mínimamente inducir el error de los magistrados encargados de resolver la apelación. Y ya en el caso concreto, todavía puede considerarse tal documento más inidóneo e inadecuado para generar engaño alguno dado que fue inadmitido y expulsado del proceso sin tan siquiera ser valorado, dado que carece de relación su contenido con el fallo de la sentencia impugnada, y porque, a mayor abundamiento y aun en el caso de haber sido admitido, no hubiera podido causar perjuicio patrimonial alguno a la acusación particular ya que no tenía atribuido el uso de la vivienda ni del ajuar familiar ni del mobiliario, ni lo había solicitado en ningún momento en su demanda inicial, el piso es copropiedad del Sr. Evaristo y de la Sra. Edurne, y al propio tiempo, pueden concluirse las mismas deficiencias de valor probatorio respecto del Acta de presencia que también presentó la acusación particular en su recurso ya que si bien es cierto que en ese caso la Notaria sí acudió al domicilio, en el relato de la misma se entremezclan manifestaciones del mismo con afirmaciones que puede hacer la Notaria sin que quede suficientemente claro qué parte del relato se corresponde a una u otra parte.
Decisión.
TERCERO.- De la valoración de la prueba se concluye que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para entender concurrentes los elementos típicos del delito. Así se puede decir que no hay un mínimo sustrato probatorio que permita concluir no sólo la modalidad intentada del delito de estafa procesal, sino que propiamente no se permite concluir la existencia de elementos básicos de la estafa como son el engaño (dada la valoración probatoria que puede darse al Acta de Manifestaciones presentado por la Sra. Edurne recogiendo manifestaciones ante notario de la Sra. Concepción; dada la inadmisión de plano de la misma por extemporánea e innecesaria en atención al objeto de la apelación, impidiendo por tanto una mínima influencia en el proceso decisorio del recurso, y dada su desconexión objetiva con el fallo de la sentencia, que no atribuye a ninguno de ellos el uso de la vivienda); consecuencia de lo anterior tampoco concurre error alguno ni tan siquiera concurre una mínima peligrosidad en el Acta de manifestaciones susceptible de generar error relevante alguno en aras a resolver el objeto del recurso de apelación en el marco fijado por la Sentencia de Instancia; y tampoco se acredita mínimamente qué perjuicio crediticio o patrimonial podría haber tenido el querellante o qué resolución podía haber dictado el Tribunal en sede de apelación en base a ese documento controvertido que hubiera resultado perjudicial para sus intereses (cuando la vivienda no era objeto de controversia en la primera instancia, la guarda se la habían ya atribuido a la madre, la habían autorizado a marcharse a Galicia y se había fijado una pensión de alimentos - de modo que ya se había dictado una resolución que no acogía lo solicitado por el Sr. Evaristo y no cabe la 'reformatio in peius'.)
En definitiva, procede acordar la libre absolución de ambas acusadas.
Costas.
CUARTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar a su pago a la acusación particular. Y ello, por los siguientes motivos:
* El querellante no solicitó en su demanda inicial el uso de la vivienda (solicitaba, en caso de que se fijara una guarda exclusiva para él, interesaba el domicilio de las menores en DIRECCION002 -f.221- y el uso domicilio familiar, ajuar y mobiliario para ña Sra. Edurne - reverso f.221-; en el caso de que la guarda fuera compartida, atribución del uso del domicilio para la Sra. Edurne - f.223 -; para el caso de que se acordara la guarda exclusiva en favor de la Sra. Edurne, interesaba que el domicilio familiar se atribuyera, en cuanto al uso, a la Sra. Edurne - f. 224 reverso-).
* La sentencia no atribuye el uso a ninguno de ellos respetando el principio rogatorio.
* El querellante presenta en su recurso un acta notarial de presencia y/o manifestaciones sobre el supuesto estado del piso, cuando tal extremo (ni su entrega entre las partes, ni su uso) es objeto de la sentencia recurrida.
* El querellante no ha presentado prueba alguna del supuesto perjuicio patrimonial que ha tenido al recuperar el piso (recuperación que, por otra parte, no permitía ni prohibía la sentencia recurrida al no pronunciarse sobre el uso) y que le obligó a realizar ese acta notarial y, especialmente, presentarlo en el escrito de recurso.
* No ha practicado prueba alguna (y prácticamente ni alegaciones) acerca de qué perjuicio concreto o qué hubiera implicado para sus postulados procesales la aceptación o la valoración del Acta de manifestaciones controvertidas.
* Finalmente, reclamaba en su querella 3.000 euros de daños morales, pero no se ha realizado ni prueba ni alegación mínimamente justificativa de dicha petición contra ambas coacusadas.
Valorado todo lo anterior, se aprecia temeridad y mala fe en el mantenimiento de la acción penal contra ambas acusadas, motivo por el que procede acordar la imposición del pago de las costas procesales contra la acusación particular.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
ABSOLVEMOS a Dª. Concepción y Dª. Edurne del delito por el que venían acusadas, con todos los pronunciamientos favorables.
Las costas se imponen a la acusación particular, que ha sido ejercida por D. Evaristo.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación, a interponer en el plazo de 10 días desde su última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.
