Sentencia Penal Nº 683/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 11/2007 de 16 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.11/07

SUMARIO NÚM.1/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.6 DE MANRESA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dª BEATRIZ GRANDE PESQUERO

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

En la Ciudad de Barcelona, a dieciséis de septiembre de 2008.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito de agresión sexual, contra el acusado Don Paulino , con DNI nº NUM000 , nacido en Cardona (Barcelona) el 27 de noviembre de 1987, hijo de Francisco y de Francisca, vecino de Cardona, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa desde el 23 de agosto de 2006, con diversas medidas cautelares de prohibición de entrada al núcleo urbano de Cardona, prohibición de acercamiento y comunicación a denunciante y diversos testigos, en prisión provisional hasta esta fecha desde el 19 de abril de 2006, representado por el Procurador de los Tribunales D. Joan Grau Marti y defendido por el Abogado D. Federico Serrano Peralvo.

Son partes Acusadoras:

El Ministerio fiscal.

La Acusación Particular de Francisca , representada por la Procuradora Marta Vidal Escobedo y asistida por el Letrado Don Esteban Norwood Peña.

Es Ponente de esta Resolución la Ilma. Sra. Doña ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS quien expresa el parecer de este Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal ; B) Un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los artículos 237, 242-1º, 16 y 62 del Código Penal . Estimó como responsable de los delitos A) y B) como autor del artículo 28 del Código Penal al acusado, sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera, por el delito A) de violación una pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito B) de robo con intimidación, un año de prisión con la misma accesoria y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Francisca en 60 euros por las lesiones y en 10.000 euros por la secuela y el daño moral, cantidades que se incrementaran en la forma prevenida en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- En igual trámite la Acusación Particular de Francisca calificó los hechos en las conclusiones Primera, Tercera y Cuarta y Quinta, como el Ministerio Fiscal. Estimo los hechos de la conclusión primera constitutivos de: A) Un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180 apartado 3º del Código Penal ; B) Un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los artículos 237, 242-1º, 16 y 62 del Código Penal . Solicitó para el acusado las siguientes penas, por el delito A) de agresión sexual, trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito B) de robo con intimidación, un año de prisión con la misma accesoria y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Francisca en 60 euros por las lesiones y en 20.000 euros por las secuelas y el daño moral, cantidades que se incrementaran en la forma prevenida en el art. 576 de la LEC .

TERCERO.- Por su parte la defensa del acusado Paulino , pidió su absolución. Alega que los hechos que realmente sucedieron no son constitutivos de delito.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

El día 16 de abril de 2006 sobre las 4 horas, Ángel , Juana , Francisca y el acusado Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales, fueron voluntariamente, a las escaleras de la casa de pisos sita en el nº NUM001 de la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Cardona. Estas escaleras habían sido utilizadas por estos jóvenes para realizar actos sexuales.

Ese día, sobre las 4 horas, en estas escaleras, el procesado Paulino y la denunciante Francisca , conversaron se acariciaron y se besaron amigablemente.

En un momento de este encuentro el procesado Paulino comunico a Francisca que no volvería a mantener relaciones con ella.

No se prueba que esa madrugada el acusado Paulino pegara a Francisca en la cara, la empujara por las escaleras, le hiciera caer al suelo, le introdujera varios dedos en la vagina, la pellizcara fuertemente en la cara y la penetrara vaginalmente.

Tampoco se prueba que el acusado sustrajera a Francisca de su monedero su tarjeta de crédito, obligara a Francisca a acompañarla hasta un cajero, a teclear su número secreto y hacer un reintegro de 60 euros.

Francisca tiene otorgada por el Institut Catala d'Asistencia y Serveis Social la condición legal de disminuida con efectos del día 1 de julio de 1999 en base al dictamen Técnico Facultativo que le diagnostica de las siguientes deficiencias de inteligencia limite con un grado de 28% y trastornos adaptativo con alteración de conducta de etiología no filiada con grados de deficiencia 28% y 0,05%.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el juicio no acredita que los hechos enjuiciados sean legalmente constitutivos, de un delito de violación, ni de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, objeto de acusación.

Al acto del juicio oral la acusación aporta para soportar su relato de hechos acusatorio la declaración de la victima y denunciante Francisca .

Para que las manifestaciones de esta testigo sean susceptibles de enervar la presunción de inocencia del acusado Paulino tienen que cumplir con una serie de elementos o criterios de razonabilidad apoyados en datos y circunstancias externas a la declaración de la víctima, que indica de manera constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que son los siguientes, que enuncia la Sentencia de Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2008 , que dice:

"En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (SS. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (SS. 201/89, 173/90, 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (SS. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SS. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96 ).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria y el examen de tales tres elementos es sólo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

En el caso presente la testifical de la victima:

a)no demuestra que carezca de credibilidad subjetiva.

El acusado y la denunciante se conocían de hacia tiempo.

Y las manifestaciones de la victima en el proceso no permiten la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La victima reconoce que Paulino le dijo que no se volverían a ver, pero por su actuación posterior de salir del Bar Tutti cuando es llamada por Paulino y de regresar en busca de Juana y Ángel acompañada por Paulino no aparece de esta situación un móvil de venganza.

b) el testimonio de la denunciante es persistente en el núcleo central de la incriminación en su declaración ante el juzgado instructor y en las manifestaciones que realizó en el juicio.

No obstante resulta ambiguo o de difícil explicación el hecho, que, posteriormente a la agresión sexual denunciada, con repetidos golpes a la denunciante, y a la sustracción de la tarjeta de crédito con intimidación también denunciada, Francisca , que se fue al bar Tutti a los aseos, se marchara del Bar Tutti con Paulino , a petición del mismo, realizada a través de Pedro que trabajaba en el mencionado bar, y estaba en el exterior, y que este empleado al ir a buscar a Francisca no advirtió ninguna situación de llanto ni de alteración en la denunciante, pese a referir este llanto la denunciante, bar en el que tenía prohibida la entrada Paulino , que además facilitó un euro a la denunciante para llamar por teléfono a Juana (según resulta de las testificales en el juicio de Pedro y de la denunciante Francisca ).

c) las manifestaciones de la victima en el juicio y en la instrucción no están corroboradas por datos o circunstancias que avalen la veracidad de sus manifestaciones total o parcialmente de manera concreta.

El informe medico forense refiere como lesiones físicas, únicamente, un pequeño hematoma en la cara externa de la rodilla externa.

Las muestras de lavado vaginal e hisopo vaginal tomadas el 17 de abril a las 23,45 horas no contienen restos de semen

Estas lesiones, consistentes en un pequeño hematoma en la cara externa de la rodilla externa, por si solas, no avalan con el rigor que debe justificar el dictado de una sentencia condenatoria, la dinámica comisiva de la violación que refiere la victima en el juicio y en la instrucción al folio 225 y que relata el escrito de acusación que narra que en la madrugada del día 16 de abril de 2006 sobre las 4 horas el acusado Paulino pegó a Francisca en la cara, la empujó por las escaleras, le hizo caer al suelo, le introdujo varios dedos en la vagina, la penetró vaginalmente y le pellizcó la cara.

Es cierto que el hematoma en la rodilla es compatible con una caída al suelo, pero como único resultado lesivo y único dato avalador de la dinámica comisiva y de la penetración vaginal, resulta insuficiente, al manifestar la victima una dinámica agresiva de entidad importante, como son varios golpes en la cara con la mano plana, pellizcos en la cara que hacían gritar de dolor a Francisca , empujón en las escaleras con resultado de caída al suelo.

La pericial psicológica habla que la situación descrita por los padres de Francisca es compatible con un "Trastorno Postraumático Agudo", que el informe detalla por referencia de los padres una perdida de peso destacada, disminución de rendimiento en la escuela de adultos y en el trabajo, dificultad para dormir, aumento de la irritabilidad con su familia, miedos intensos de ver al acusado y por la posibilidad de coincidir con el inculpado en el juicio. Lo cierto es que es que Francisca no ha seguido tratamiento por este trastorno, ni el informe medico forense en la fecha de los hechos lo detecta a fecha 18 de abril de 2006 al concluir que en la exploración psicopatológica no se observan alteraciones del estado de animo en Laura (folio 3 y 4) y tampoco lo detecta el informe medico forense de fecha 20 de diciembre de 2006, pues en los antecedentes patológicos no se hace alusión a este trastorno y la exploración psicológica básica refiere lo siguiente "Su actitud en la entrevista es colaboradora u tranquila. Esta consciente y bien orientada. No se observan alteraciones del lenguaje, aunque es escaso no se observan alteraciones del estado de animo. Desde el punto de vista clínico la exploración es compatible con un novel intelectual limite border-line. Concluye una curación con 2 días y ninguno impeditivo".

Por otra parte los padres no acuden al acto del juicio oral ni se justifica de forma documental ni testifical la perdida de peso destacada, la disminución de rendimiento en la escuela de adultos y en el trabajo, dificultad para dormir, aumento de la irritabilidad con su familia que se relatan en el informe psicológico como manifestaciones de los padres que evidencian el trastorno, tampoco la victima los refiere de forma clara en el juicio, al explicar que siempre ha ido mal en los estudios y que no ha tenido problemas de alimentación después de los hechos.

Por lo que no es posible utilizar, como dato avalador de la realidad de la penetración vaginal y del empleo de violencia física con la denunciante, así como de la sustracción de la tarjeta de crédito aprovechando el contexto de violencia e intimidación, el padecimiento de Trastorno Postraumático Agudo cuando el medico forense no lo detecta, no se ha seguido tratamiento para su curación y se desconocen las manifestaciones concretas expresivas de su realidad.

Tampoco es suficiente -aún sumado al pequeño hematoma un pequeño hematoma en la cara externa de la rodilla externa-, como dato avalador de la realidad de la penetración vaginal con empleo de violencia física con la denunciante, las voces que oyeron Juana y Ángel y que atribuyen a Francisca , pues Ángel relata que Francisca gritaba "para" y Juana explica que oyó las voces de Paulino . Tales locuciones son términos distintos. Ambos sujetos iban juntos y no oyeron idénticas palabras. Ello no permite afirmar como probado de trataran de gritos altos y de petición de ayuda.

Y también hay que considerar que la persona que vive en el rellano Guadalupe relató en el juicio y en el proceso que no oyó nada y ello si bien pudiera ser explicable pues los hechos sucedieron en horas de profundo sueño sobre las 4,30 horas, Francisca en sus manifestaciones ante los Mossos refiere haber gritado muy fuerte con la esperanza que algún vecino la escuchase, por lo que resulta anómalo que ningun vecino lo oyese.

Tampoco hay dato que constate que Paulino sustrajese la tarjeta de crédito y obligase a Francisca a extraer dinero del cajero. Pues el intento infructuoso de extracción lo efectuó Francisca , y el relato de Paulino que fue al cajero de común acuerdo es factible.

En consecuencia la sentencia debe ser absolutoria por ausencia de prueba de datos y circunstancias que avalen las manifestaciones de la denunciante.

SEGUNDO.- Las costas procesales se declaran de oficio (art. 240.1 2.2 de la LECr ).

Fallo

Absolvemos al acusado Paulino como autor responsable de un delito de violación de los arts 178, 179 y de los arts. 178, 179 y 180 apartado 3 del Código Penal y absolvemos al acusado Paulino como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los arts. 237, 242-1, 16 y 62 del Código Penal .

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.