Sentencia Penal Nº 683/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 182/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 7ª

ROLLO Nº 182/10-RP

JUICIO ORAL 643/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE MADRID

SENTENCIA Nº 683/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección Séptima

Doña María Luisa Aparicio Carril (Presidenta)

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña Luz Almeida Castro (Ponente)

En Madrid, a 19 de julio de 2010.

VISTO por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 643/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid y seguido por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA siendo partes en esta alzada como apelante COYSAN S.L., como apelados ASEFA S.L. y el Ministerio Fiscal, y Ponente la Magistrada Sra. Luz Almeida Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 5 de Noviembre de dos mil nueve , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Único.- Es probado, y así expresamente se declara que el acusado Argimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administrador único de la entidad COYSAN, Correduría de Seguros, S.L, en el año 2001, actuó como mediador en la contratación de un seguro de responsabilidad civil entre la entidad aseguradora ASEFA, S.A. y la tomadora del seguro SITE, seguro que al final se contrató con el número de póliza 60200110074. En el mes de febrero de 2002, al llegar el momento de renovar la póliza, el acusado, con ánimo de enriquecerse injustamente, hizo suya, incorporándola en su patrimonio, la cantidad de 75.991,33 euros, que la entidad SITE había ingresado en su cuenta para hacer efectiva la prima correspondiente a la renovación del seguro y que el acusado, como mediador en la operación, debía transferir a ASEFA, S.A., no haciéndolo."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Argimiro , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción, a la pena de un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales, y que indemnice a la entidad ASEFA, S.A en la cantidad de 75.991,33 euros, más los intereses legales, siendo responsable civil subsidiario la mercantil COYSA, Correduría de Seguros, S.L.."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Doña Barbara Egido Martin, en representación de COYSAN S.L, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente Rollo de apelación, y se señaló día de hoy para la deliberación y resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos ante una apelación contra la Sentencia de instancia en la que se impugna el fallo condenatorio de la sentencia (en el que se condena a la entidad apelante como responsable civil subsidiario de un delito de apropiación indebida al pago de la indemnización de 75.991,33 euros a favor de la entidad ASEFA, S.A. Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en la infracción de precepto legal, en este caso el artículo 120 del Código Penal , al no concurrir los requisitos exigidos por el citado artículo y por la jurisprudencia.

Admite el recurrente la existencia de relación laboral entre el acusado, Argimiro , pero niega que "haya contado con la anuencia o el beneplácito o aquiescencia de la mercantil COYSAN S.L.". Igualmente niega el recurrente que haya existido beneficio alguno para la apelante y que no se da el requisito de que exista "una cierta dependencia" de forma que "se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal por tener éste posibilidad de incidir en la misma modificándola o interrumpiéndola".

Sostiene el apelante que, al ser el acusado Administrador único, "hacía y deshacía lo que quería sin contar con el resto de socios", concluyendo que no se hallaba bajo la dependencia de COYSAN S. L, ni contaba con su beneplácito.

SEGUNDO.- El Fiscal en su impugnación del recurso interesa la confirmación de la sentencia, al haberse acreditado en el juicio oral que el acusado era Administrador único de la empresa recurrente y haberse ingresado en la cuenta corriente de dicha entidad la cantidad objeto de la apropiación.

La apelada ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, impugna igualmente el recurso sosteniendo que se han introducido cuestiones nuevas no alegadas en el acto de la vista, que el acusado era el representante de la entidad y que actuaba en el desempeño de las funciones propias de COYSAN S.L. sin extralimitarse.

En cuanto a los motivos alegados, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Del estudio de las actuaciones y visionado del DVD se concluye, por un lado, que tal y como manifiesta la apelada, el hoy recurrente no hizo ninguna manifestación en el acto de juicio oral, limitándose a solicitar la absolución de su defendida la mercantil COYSAN, S.L., y de otro, en su escrito de defensa se limitó igualmente a solicitar la absolución. En el juicio oral, al ser reconocidos los hechos por el acusado, nada se argumentó por la apelante sobre el motivo por el que no procediera la condena a la entidad COYSAN, S.L., siendo el acusado su representante legal, Administrador único, actuando dentro del objeto social de la empresa y estando acreditado que las cantidades apropiadas se ingresaron en la cuenta corriente de la mercantil apelante. La sentencia de instancia nada ha podido decir sobre las circunstancias que ahora se alegan y por tanto nada tendría que decir esta Sala sobre las mismas. La cuestión planteada en el recurso es claramente extemporánea y no ha sido objeto de prueba en el acto de juicio oral ni sometida a contradicción.

TERCERO.- A mayor abundamiento, aunque la cuestión suscitada en el recurso lo hubiera sido en el acto de la vista, lo cierto es que tanto la letra de la ley, lo dispuesto en el Art. 120.4 , como la jurisprudencia, avalan la tesis sostenida por la sentencia de instancia. Citamos a este respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) Sentencia núm. 659/2009 de 1 julio JUR 2010120099 :

"Sentado lo anterior es necesario analizar sí las dos aseguradoras deben responder del perjuicio causado en calidad de responsables civiles subsidiarios, conforme al artículo 120.4 del C. Penal .

Dicho precepto establece: "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Con ligeras precisiones terminológicas, supone reproducir el texto de la responsabilidad civil subsidiaria que establecía el párrafo del derogado artículo 22 del C. Penal .

La Jurisprudencia ha declarado que, para que resulte obligada una persona o entidad en concepto de responsable civil subsidiario de otra, se precisan los siguientes requisitos: A) Que el infractor y el presunto responsable se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual, el primero se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera o permanente o, puramente circunstancial y esporádica de su principal, o al menos, que la actividad, servicio o función que realice cuente con el beneficio o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario y B) Que el delito que genera una u otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas, en el ámbito de la actividad o cometido, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera de actuación (SS.TS 3 diciembre de 1993, 29 de octubre 1994 y 12 de abril 1995 ).

La responsabilidad civil subsidiaria es una especie de contrapartida de las atribuciones que en orden a la dirección de la actividad del responsable penal corresponden a las entidades, empresas etc., dedicadas a cualquier género de industria o negocio sobre los que están sometidos a las ordenes, en virtud de las cuales, se hallan en condiciones de influir de manera eficiente en la conducta de los mismos."

Citamos igualmente la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 85/2007 de 9 de febrero RJ 2007800 :

"Hemos declarado con reiteración que la fundamentación de esa responsabilidad radica en las clásicas culpas «in eligendo» o «in vigilando», que han ido evolucionando hacia una mayor objetivización basada en la teoría del riesgo o beneficio. En esta misma línea argumentativa de destacar la progresiva objetivización de la responsabilidad civil subsidiaria. Es interesante observar cómo el postulado del art. 1902 del Código civil ( LEG 1889, 27) -propio del liberalismo de la época- basado en el principio no hay responsabilidad sin culpa, ha venido a ser sustituido, en aras a la creciente exigencia de atención y protección a las víctimas por los daños derivados de comportamientos humanos, por el de no ha de haber daño derivado de un riesgo previsto sin justa indemnización, mas propio de un Estado Social de Derecho proclamado en el art. 1 de la Constitución. En su consecución se abrió paso el principio de creación de riesgo como fundamento de la obligación de indemnizar los daños causados. De la constatación en la infracción de reglamentos y de la culpa «in vigilando» o «in eligendo», ya clásicas, se ha pasado a una fundamentación basada en el servicio útil, la creación del riesgo o del propio beneficio.

Para que nazca la responsabilidad civil subsidiaria por el art. 22 es preciso constatar la concurrencia de dos requisitos:

a) La existencia de una relación de dependencia entre el autor de la infracción penal y la persona física o jurídica de la que depende. Ha de tenerse en cuenta que el art. 22 es un precepto descriptivo y no contiene ninguna exhaustividad en la determinación de responsables civiles subsidiarios.

b) Que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas ( STS 24.2.93 [ RJ 1993, 1529] , 23.4.96 [ RJ 1996 , 2922] ).

Como se observa, la responsabilidad civil subsidiaria no se plantea con un carácter objetivo pues se requiere un engarce o conexión del delito o falta con el desempeño de deberes, obligaciones o servicios, que se estatuyen como la premisa de arranque de la responsabilidad civil.

Los requisitos o presupuestos señalados admiten una interpretación extensiva, dado el carácter civil de la materia, que no aparece limitada por los principios «in dubio pro reo» y presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras. Así el presupuesto de la dependencia admite supuestos de actuación por mera amistad, liberalidad, aquiescencia, beneplácito. Y por servicio, la potencial utilización del acto para la empresa, entidad u organismo a cuyo servicio se encontrare el dependiente. Se han incluido las extralimitaciones al servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario. (Cfr. STS 4.3.97 [ RJ 1997, 1826 ] )."

En el presente caso, la relación de dependencia es admitida tanto por el acusado como por el propio apelante, es admitida su condición de Administrador único y, como dijimos, se actúa dentro del objeto social y de sus funciones propias, y como señala el Tribunal Supremo en la citada sentencia se tienen en cuenta las extralimitaciones, puesto que con el cumplimiento escrupuloso difícilmente se generaría responsabilidad civil.

Así las cosas, esta Sala no encuentra motivos para revocar la sentencia apelada, al considerarse ajustada a derecho.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Barbara Egido Martin, en representación de COYSAN S.L , contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral nº 643/08 , confirmándola en todos sus extremos. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Luz Almeida Castro, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.