Sentencia Penal Nº 683/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 61/2010 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 61/2010

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 12/2009 del

Juzgado de Instrucción núm. Dos de Baza (Granada).

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 683/2011

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José Juan Sáenz Soubrier.-

Dª. Aurora González Niño.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a dieciocho de noviembre de dos mil once.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 61/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 12/2009 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Baza (Granada) , seguida por supuesto delito de actividades prohibidas a los funcionarios públicos, contra el acusado Lázaro , nacido en Baza (Granada) el día NUM000 de 1.970, hijo de Antonio y María Piedad, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Baza, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo el 4 de mayo de 2.006 (detenido), sin antecedentes penales, funcionario, representado por la Procuradora Dª María Fidel Castillo Funes y defendido por el Letrado D. Mauricio García de Paredes Espín; ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular del Excmo. Ayuntamiento de Baza, representado por la Procuradora Dª Celia Alameda Gallardo y defendido por el Letrado D. Bernabé Marín Segura. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 16 de noviembre de 2.011 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de uso de secreto por funcionario público contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de utilización en beneficio propio de información obtenida con ocasión del ejercicio de la función pública, previsto y penado en el art. 442, párrafo 1 del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita sea condenado a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante tres años y al pago de las costas causadas.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la administración pública, con causación de grave daño para la causa pública, previsto y penado en el art. 442, párrafos 1 y 2 del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público durante ocho años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena a pena de privación de libertad, y al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que el Excmo. Ayuntamiento de Baza (Granada) acordó la enajenación de un solar de titularidad municipal, descrito como parcela edificable de 596 metros cuadrados sito en el sector U-5 de dicha localidad. Convocó para ello, en procedimiento de tramitación ordinaria nº 59/2005, subasta pública que se anunció en el Boletín Oficial de la Provincia, por medio de edicto, con fecha 2 de diciembre de 2.005. El precio base de licitación, susceptible de mejora al alza por los postores, era de 238.400 euros, siendo el único criterio de adjudicación el de la mejor oferta.

Dentro del plazo de quince días naturales desde la publicación en el BOP, Pedro Enrique , como legal representante de la entidad "Inmobiliaria Promotora de Viviendas de Baza S.L."presentó su oferta en el registro del Ayuntamiento de Baza, a las 14,10 horas del día 13 de diciembre de 2.005, compuesta por dos sobres cerrados, denominados "A", conteniendo la documentación administrativa, y "B" conteniendo la propuesta económica. En este segundo sobre insertó su oferta económica en un folio en blanco, para dificultar el acceso al documento en el que se contenía dicha propuesta económica. Además selló el sobre con fixo.

En fecha no determinada, aunque comprendida entre el 13 y el 16 de diciembre de 2.005, el acusado Lázaro , mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario del Ayuntamiento de Baza, en el que ejercía funciones de ordenanza notificador en el registro de dicha Corporación, aprovechando tal condición y con ánimo de obtener una ventaja económica, abrió el sobre "B" de los presentados por Pedro Enrique , despegando para ello el fixo con el que éste lo había cerrado, y tomó así conocimiento de la oferta económica realizada por el licitador citado. A continuación, el acusado cerró de nuevo el sobre aplicando un fixo diferente al originalmente colocado por Pedro Enrique .

Una vez conocida la oferta económica de Pedro Enrique , el acusado, que también se dedica a la compraventa de inmuebles y a la promoción inmobiliaria, presentó otra oferta económica a las 12,45 horas del día 16 de diciembre de 2.005, ante el registro del Ayuntamiento de Baza, si bien realizó tal oferta a nombre de Herminia , ajena al conocimiento de cualquier actuación irregular del acusado, y aunque en su proposición económica el acusado licitaba conjuntamente con la misma.

Concluso el plazo de presentación de ofertas en la mencionada licitación, solo concurrieron dos licitadores: de un lado, "Inmobiliaria Promotora de Viviendas de Baza S.L.", representada por Pedro Enrique y, de otro, el acusado y Herminia . El día 19 de enero de 2.006 se constituyó la mesa de contratación que a puerta cerrada procedió, en primer lugar, a la apertura de los sobres "A" de documentación administrativa para comprobar la identidad de los licitadores. Abierta la sesión al público para la apertura de los sobres "B" la Sra. Presidenta de la Mesa rasgó parcialmente el sobre de "Inmobiliaria Promotora de Viviendas de Baza S.L.", advirtiendo en ese momento Pedro Enrique , quien había accedido a la sala donde estaba constituida la mesa de contratación, la manipulación del sobre "B" que presentó, al notar en el mismo un fixo distinto del original utilizado por él, así como que el sello de la empresa estampado bajo el fixo aparecía rasgado. Ante tales manifestaciones de Pedro Enrique , el acto de adjudicación de la finca licitada fue suspendido, incoándose expediente administrativo por el Ayuntamiento para la averiguación de lo ocurrido, y formulándose denuncia por el Sr. Alcalde ante la Comisaría de Policía Nacional de Baza con fecha 1 de marzo de 2.006. El procedimiento administrativo de enajenación de dicha finca fue anulado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito de abuso en el ejercicio de función pública y de negociación prohibida a funcionario público previsto y penado en el art. 442, párrafos 1 y 2, del CP .

Recordemos que el citado precepto establece que la autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada, con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.

Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años. A los efectos de este artículo se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada.

El precepto sanciona un delito especial caracterizado por la utilización de un secreto conocido por razón del oficio o cargo desempeñado por la autoridad o funcionario, o de una información privilegiada, con propósito lucrativo propio o de tercero. El bien jurídico protegido es, con carácter general, el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como prioritario objetivo a que va dirigido el desempeño de la activad de los funcionarios que las integran.

Elementos subjetivos y objetivos que estimamos concurrentes en el presente supuesto, pues el acusado es funcionario del Ayuntamiento de Baza y por tal condición tuvo acceso a un secreto (la oferta del otro licitador tenía tal condición hasta que la mesa de adjudicación procediese a la apertura de las correspondientes plicas) y utilizó ese irregular conocimiento para la presentación de otra oferta mejor, con la pretensión de obtener un beneficio económico, derivado de la adjudicación de la parcela municipal en proceso de enajenación pública al presentar una oferta mejor a la del otro licitador.

Ha sostenido la defensa del acusado durante la instrucción del procedimiento, y reiterado en el acto del juicio oral, que los hechos enjuiciados no pueden considerarse típicamente constitutivos del delito previsto en el art. 442 del Código. Deriva esta falta de tipicidad, a su criterio, de la forma en que el acusado, en caso de ser ciertos los hechos, habría conocido la oferta económica del otro postor, a saber, de manera subrepticia, con apertura del sobre cerrado en que fue presentada dicha oferta por parte del Sr. Pedro Enrique ; circunstancia que, para la defensa del Sr. Lázaro , aleja del ámbito típico la conducta del citado acusado, pues estima que en el tipo del art. 442 la autoridad o funcionario usa un secreto que conoce lícitamente, por razón de su oficio o cargo, es decir, por ser depositario del secreto. En cambio, el acusado, a quien por razón de su cargo u oficio no está confiado el secreto, pues no interviene en la tramitación del expediente de enajenación de la parcela municipal, ni forma parte de la mesa de contratación, no puede ser sujeto activo de este delito.

No compartimos tal criterio. El precepto no hace referencia al carácter legítimo o ilícito del conocimiento del secreto, sino que a éste se haya accedido por razón del cargo u oficio del funcionario que hace uso del mismo en su provecho. No parece lógico incriminar la conducta cuando el conocimiento del secreto por parte del funcionario provenga de su condición de depositario del mismo frente a la impunidad del supuesto en que esa conciencia se haya adquirido de manera subrepticia. Por lo demás, aun sin haberse suscitado al Tribunal, podría plantearse como hipótesis, la existencia de un concurso entre esta figura delictiva y la contemplada en el art. 198, en relación con el art. 197 del CP , descubrimiento de secretos por funcionario público. No obstante, esta modalidad delictiva, por su ubicación sistemática, dentro de los delitos contra la intimidad, tutela dicho bien jurídico, resultando más específica la conducta del art. 442 del Código.

Otra de las objeciones de la defensa pasa por considerar la conducta un supuesto de tentativa absolutamente inidónea de delito, pues el acusado, por su considerar de funcionario público, tiene prohibida la contratación con su ayuntamiento (cita el art. 20 de la "Ley de Contratos del Estado ", aunque la alusión debe entenderse hecha al art. 20 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , que derogó la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1.965), por lo que en ningún caso podría haberse celebrado válidamente un contrato de compraventa de la parcela a su favor.

Tampoco puede compartirse tal argumentación. En primer lugar, la actual Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público remite, en su art. 49, a propósito de las prohibiciones de contratar, a la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, como lo hacía también la Ley de 1.995, y la lectura de dicha norma no arroja con nitidez una posible prohibición de participación del acusado en la subasta para la enajenación de un bien público. Así lo estimó también el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Baza en el momento de los hechos, que no se pronunció sobre tal impedimento. En segundo lugar, y en cualquier caso, el delito se consuma con el uso del secreto por parte del funcionario, con ánimo de obtención de un beneficio, y en este supuesto el acusado descubrió subrepticiamente la plica del otro postor para conocer su oferta, e hizo uso de tal secreto irregularmente conocido al realizar una mejor oferta.

Es igualmente desechable el argumento de que el acusado no obtenía beneficio alguno, pues pujaba por un precio más alto que el otro postor, lo que revertía en un beneficio para la administración, que lograba así un mayor precio por la finca. Es evidente que el ánimo de obtener un beneficio está representado en el presente caso por el propósito de asegurarse la obtención de la adjudicación de la parcela al saber cuanto había ofrecido el otro licitador.

Con relación a la aplicación del subtipo agravado del párrafo 2 del art. 442, tan solo postulado por la acusación particular, estimamos procedente su apreciación. A pesar de que la parcela no se vendió por la paralización del procedimiento de enajenación en pública subasta, y de que, como dice la defensa, la finca sigue ahí , el grave daño a la causa pública o a tercero que exige el subtipo no precisa una necesaria traducción en un perjuicio económico. En este caso, el grave daño reclamado por el precepto está constituido no solo por el desprestigio institucional derivado de las posibles sospechas de implicación de funcionarios (al que parece aludir la acusación particular como principal argumento), sino que es vinculable, de un lado, a la paralización de la actuación administrativa, con anulación del expediente de enajenación, y de otro lado, a las consecuencias que se han derivado para el otro postor que lícitamente aspiraba a la adjudicación de la finca y que vio frustradas sus expectativas por la ilícita actuación del acusado.

SEGUNDO.- Del expresado delito consideramos penalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP , al acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo, una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como la de 14 de mayo de 1.999 , el derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98 , se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado. El mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y el propio Tribunal Supremo (cfr . sentencias 4 de enero , 5 de febrero , 8 y 15 de marzo , 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 , 507/96, de 13 de julio , 628/96, de 27 de septiembre , 819/96, de 31 de octubre , 901/96, de 19 de noviembre , 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero , y de 18 de enero de 1999 , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Los requisitos repetidamente expresados por nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de mayo y 3 de octubre de 1997 ; 14 de mayo , 8 de junio , 30 de noviembre de 1998 y 3 de mayo de 2.001 , entre muchas), son:

A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 de julio y 16 de diciembre de 1996 , entre otras).

B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , etc.).

C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En el presente caso, el acusado niega los hechos. Como explicación a la presencia de una huella suya en el folio en blanco que el denunciante introdujo en el sobre de su oferta económica, envolviendo ésta, refiere el acusado que es habitual que los administrados sean auxiliados por los funcionarios (realización de fotocopias, rellenado de impresos, compulsas, indicación de documentos que deben ser aportados, etc.), y que en el primer proceso de enajenación fallido prestó ayuda al denunciante Pedro Enrique con los trámites de preparación del sobre, e incluso rellenó la oferta económica del citado postor en esa primera subasta suspendida por deficiente medición de la finca. Es posible por tanto que tocase folios o documentos en esa primera ocasión. Su defensa también muestra su extrañeza del único hallazgo de una huella del dedo índice, pero no del dedo pulgar en el otro lado del folio, como sería normal imprimir en el gesto de extracción del folio del interior del sobre.

No obstante, los indicios de autoría que inclinan nuestra convicción son varios y concluyentes.

En primer lugar, el acusado Lázaro fue, junto con la testigo Herminia , y además del denunciante Pedro Enrique , la única parte que presentó postura en la subasta para la adquisición de la finca municipal.

En segundo lugar, el acusado es funcionario del Ayuntamiento de Baza, en concreto ordenanza notificador, lo que situaba a su alcance la posibilidad de tener acceso al sobre presentado por el otro postor, quien afirma haberlo presentado perfectamente cerrado, reforzando con fixo las pestañas del sobre, tras una primera licitación en la que ya sospechó de manipulación.

En tercer lugar, su oferta fue presentada posteriormente a la del otro licitador, lo que convierte en temporalmente posible el previo conocimiento de la de éste.

En cuarto lugar, además de ser ordenanza notificador del Ayuntamiento, el acusado se ha dedicado a tareas de promoción inmobiliaria, y ello aun cuando lo haya sido de forma ocasional.

En quinto lugar, y como elemento de convicción, de carácter directo, más poderoso, convergente con los anteriores, se cuenta con el estudio de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Granada, que ha revelado en un folio contenido en el sobre cerrado presentado por el otro licitador Pedro Enrique , una huella dactilar que, debidamente analizada y cotejada, ha resultado ser correspondiente al dedo índice de la mano derecha del acusado. Esta afirmación categórica del dictamen pericial de la Policía Científica contradice por completo la versión del acusado, en cuanto a que no tocó el sobre, y convierte en inconsistente su versión. Se insinúa, en efecto, que otras personas, por su condición de funcionarios, han podido tener acceso al mismo. Ahora bien, a diferencia del acusado, no consta que ninguna otra se dedique a la compraventa de terrenos o a la construcción inmobiliaria ni, lo que es más importante, hayan presentado ofertas para la adquisición de la parcela. En otros términos, solo el acusado tenía interés en conocer el contenido del sobre presentado por su competidor , a fin de presentar una oferta mejor a la de éste y lograr la adjudicación del terreno.

En definitiva, nos hallamos ante un conjunto de pruebas de carácter indiciario, cuya valoración interrelacionada refuerza su valor y energía probatoria y que estimamos bastantes para la desvirtuación de la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Que en la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios evaluables, sin que en el presente caso se reclame responsabilidad civil por las partes acusadoras, por lo que no procede realizar pronunciamiento alguno.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, han de imponerse al condenado.

SEXTO.- En relación con la determinación de la pena a imponer al acusado, partiendo de la pena del tipo del delito aplicado, estimamos procedente la imposición de la pena mínima de un año de prisión, accesorias, e inhabilitación especial para el empleo o cargo público durante siete años. Carece el acusado de antecedentes y de los hechos no se derivó un perjuicio económico evaluable (que por lo demás no se reclama), sin perjuicio de que hayamos apreciado un grave daño para la causa pública y para tercero.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Lázaro , como autor penalmente responsable de un delito de utilización en beneficio propio de información obtenida con ocasión del ejercicio de la función pública, previsto y penado en el art. 442, párrafos 1 y 2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión , accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante siete años . Se le condena al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.