Sentencia Penal Nº 683/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1409/2017 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0227756
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1409/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 70/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don Jesús Fernández Entralgo
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Dña. Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 683/2017
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz
Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Enriqueta
Salman-Alonso Khauri, en nombre y representación de Lucas contra la sentencia dictada con fecha 25 de
abril de 2017 en procedimiento abreviado 70/2017 por el Juzgado de lo Penal 25 de los de Madrid; intervino
como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 25 de abril de 2017, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 70/2017, del Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: ' A Lucas , nacido el NUM000 -73 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y antecedentes penales computables para esta causa, se le impuso por auto de fecha 1 de Diciembre de 2013 por el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid en las diligencias previas registradas con el número 5016/13, y seguidas por un delito de maltrato en el ámbito familiar, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de su padre Jose Pedro , a su domicilio, sito en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 de Madrid, a su lugar de trabajo o a cualquier lugar donde se encontrara y de comunicarse con él por cualquier medio mientras durara la tramitación del procedimiento.

Dicha resolución fue notificada personalmente a Lucas en la misma fecha en la que se dictó, siendo advertido de las consecuencias legales de su incumplimiento.

El día 29 de Mayo de 2014, sobre las 10,30 horas, estando vigente la medida cautelar, Lucas se encontraba en el interior de la referida vivienda de su padre. ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Lucas como autor responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de medida cautelar prevenido en el artículo 468,2 del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6 del Código Penal , imponiéndole la pena 6 meses de prisión y, conforme con lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal , se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena con expresa imposición de la mitad de las costas procesales. .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Enriqueta Salman-Alonso Khouri en nombre y representación procesal de don Lucas .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid, condenó a d. Lucas , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del apartado segundo del artículo 468 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante de dilaciones indebidas del apartado sexto del artículo 21 del mismo Cuerpo Legal , a la pena que se detalla en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Por la procuradora Sra. Salman-Alonso Khouri, en nombre y representación de don Lucas , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que atendidas las razones en él contenidas y a las que después se hará referencia, terminaba suplicando la estimación del recurso interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica infracción de precepto constitucional en relación con error en la apreciación de las pruebas. El alegato se circunscribe a señalar que tal como resulta del examen de las actuaciones-folio 84 de las mismas consistente en certificado expedido por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Ejecuciones Penales número 32 de Madrid-, la prohibición de acercamiento, al tiempo de los hechos, no se encontraba vigente. Desarrolla el motivo explicando que las medidas cautelares pueden quedar sin efecto en el curso del procedimiento. Bien por decisión del propio instructor, bien porque el beneficiario de la misma solicite y justifique la improcedencia de su mantenimiento. A mayor abundamiento, sigue razonando, discrepa de los argumentos que se contienen en la sentencia recurrida cuando alude al error material que se dice contenido en la certificación expedida por la Letrada de la Administración de Justicia, aventurando que dicho error puede contenerse en la liquidación de condena igualmente incorporada a la causa.

El tipo descrito en el art. 468 del C. Penal precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L.O. 1/4 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del C. Penal , entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito está incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación 'delito contra la administración de la Justicia'.

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ ).

El recurrente, como hemos dicho, cuestiona la ejecutividad de la medida cautelar impuesta. Al folio 84 de la causa obra un certificado expedido por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Ejecutorias Penales número 32 de Madrid en el que, con fecha 15 de enero 2016, se certifica lo que sigue 'vista la liquidación de condena practicada, cuyo testimonio se adjunta, a dicha fecha no se encontraba vigente'.

Con ello se responde a la solicitud realizada y concerniente a si el día 29 mayo del año 2014 se encontraba o no vigente la medida cautelar.

La juzgadora de procedencia razona en la sentencia que dicha certificación es errónea y el apelante, como hemos visto, discrepa de dicho razonamiento.

No habrá lugar a acoger el motivo. Esta Sala tras revisar la documentación obrante en la causa considera que efectivamente el certificado es erróneo.

Resulta evidente que las medidas cautelares pueden dejarse sin efecto durante la tramitación de la causa por el motivo que fuere e igualmente evidente que alzada la medida no puede cabalmente cometerse el delito del apartado segundo del artículo 468 del CP . Sin embargo ello no resulta ni del certificado que mas arriba hemos mencionado, ni de la liquidación de condena practicada. No solo la medida no ha sido alzada sino que ha permanecido en vigor hasta la firmeza de la sentencia condenatoria recaída. Con ello el primero de los argumentos del recurrente se rechaza.

El segundo atañe a la liquidación de condena. Se pregunta quien recurre el motivo por el que la juzgadora ha asignado preferencia a la liquidación de condena frente a la certificación e igualmente la explicación de considerar a esta última errónea y no a aquella.

El motivo resulta de la propia certificación expedida por la Secretaria Judicial. El error radica en esta y no en la liquidación de condena porque tal como se desprende de la tantas veces repetida certificación, esta se expide 'vista la liquidación de condena practicada'. Consiguientemente se certifica sobre la base de la liquidación y resulta sumamente sencillo comprobar la incorrección del certificado revisada la liquidación de condena.

Es momento que examinemos la liquidación de condena que obra al folio 83 de las actuaciones. En ella, en cuanto interesa para la resolución del recurso, se hace constar que la pena impuesta consistente en prohibición de aproximación y comunicación con Jose Pedro lo es con una duración de 365 días. Que el abono de la medida cautelar a la pena comprende desde el 1º de diciembre del año 2013 hasta el 21 de abril de 2015, esto es y por total 507 días. Toda vez que la pena impuesta alcanzaba únicamente 365, restados estos de aquellos 507 existiría un exceso de cumplimiento de 142.

Así las cosas lo que es evidente tras examinar la referida liquidación de condena es que el día que tuvieron lugar los hechos sujetos enjuiciamiento, a saber el 29 de mayo del año 2014, no sólo estaba vigente la medida cautelar sino que, además, el período que comprende desde la imposición de la medida hasta el referido 29 mayo, ha sido abonado a la pena finalmente impuesta.

Por consiguiente, el tantas veces repetido 29 mayo del año 2014 la medida estaba en vigor porque así resulta de la liquidación de condena y no consta que hubiera sido alzada por el Juzgado de Instrucción. Por otra parte el error, asi se razona en la instancia, radica en la certificación y no en la liquidación de condena por una razón evidente y es que se certifica sobre la base de dicha liquidación siendo que, conforme ella, al tiempo de los hechos la medida estaba vigente. Podríamos decir, utilizando la expresión que se recoge en el certificado, que vista la liquidación de condena practicada a 29 de mayo del año 2014 la medida cautelar estaba vigente.



TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Invocando vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, denuncia quien recurre la practicada en la instancia en cuanto que no ha acogido su alegato relativo al error en el que incurrió por considerar que a la fecha de los hechos la medida cautelar ya no se encontraba en vigor. Tras cuestionar la valoración que hace la sentencia recurrida del testimonio del Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM004 , censurando que se haya concluido sobre la base de dicho testimonio que el acusado conocía de la vigencia de la orden, decíamos que insiste en dicho error solicitando sobre su base un pronunciamiento absolutorio.

(i).- El artículo 14 del Código Penal determina que el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal y si el error fuese vencible, en su caso y cuando proceda, se sancionará como imprudente. Como dice la STS de 24 de junio de 2005 , el error de tipo recae sobre un elemento sustancial de la infracción criminal, de modo que el agente cree estar obrando lícitamente, a pesar de conocer que la norma prohíbe ese comportamiento delictivo con carácter general (error de prohibición).

Requiere, por consiguiente, una prueba plena sobre tal errónea creencia, que ha de ser un comportamiento excepcional, y que ha de ser valorado de acuerdo con las características propias del caso concreto sometido a la valoración del Tribunal.

Respecto del error de tipo, dice el Auto del TS de fecha 2 de diciembre del año 2.010 que 'Es entendimiento común en la jurisprudencia de esta Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. - núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide su apreciación. Por otra parte, el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP .) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. ( STS 767/2009, de 16 de julio ).

En lo concerniente al error de prohibición- dice la STS de fecha 2 de abril del año 2.009 - 'toda norma, y concretamente, la norma penal, contiene varias funciones. Por la primera, función de valoración, la norma valora de forma negativa un concreto hecho, pues el legislador penal la incluye en un catálogo de conductas negativas para la convivencia social. Desde la perspectiva de lesividad al bien jurídico, constituye el mínimo exigible para la concurrencia. En segundo término, la función de sanción, por la que se comunica al juez que, en el caso de que concurra el supuesto tipificado los reprima con la consecuencia que ha señalado. En tercer término, la norma contiene una función de determinación por la que se ordena a los ciudadanos que realicen o se abstengan de realizar una conducta. Es una función motivadora al ciudadano para que sea fiel al derecho, ordenando su conducta de acuerdo a la norma general de convivencia. Se trata de mandatos generales, por lo que no cabe, como sugiere la defensa del condenado, la vertebración de tantos derechos penales como sujetos, o grupos de sujetos, puedan concurrir en una sociedad. Cuestión distinta es la virtualidad del error de prohibición en los términos que aparece en el art. 14.3 del Código penal . Existe error de prohibición cuando el autor cree que actúa lícitamente. Doctrinalmente, se ha distinguido entre un error de prohibición directo, el que recae sobre la norma de prohibición, o indirecto, el que recae sobre la esencia, límites o presupuestos de las causas de justificación. En el caso de autos, el que tratamos es el directo, esto es, el que versa sobre la existencia de la norma que prohíbe su conducta. Con esta relevancia dada al error, el Estado, titular del ius puniendi, se muestra partidario a reconocer que determinadas circunstancias de ausencia de socialización tengan cierta relevancia en la responsabilidad penal, siempre que ello no suponga negar vigencia objetiva a las normas objetivas, pues esa vigencia no puede depender de creencias u opiniones subjetivas individuales.

Lo determinante en el error de prohibición es el conocimiento de la antijuridicidad, no el reconocimiento de la antijuridicidad por un sujeto, esto es que el sujeto conozca que su conducta es antijurídica, no que la acepta como antijurídica, sin perjuicio de que determinadas situaciones, como las que resultan de la objeción de conciencia o situaciones de colisión entre derechos, para los que el ordenamiento prevé alternativas, merezcan otras soluciones dogmáticas. La jurisprudencia de la Sala II sobre el error de prohibición ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es incompatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva. ( STS 1141/97, de 14 de noviembre ). Por otra parte, el presupuesto del error de prohibición debe ser alegado y racionalmente expuesto (...) bien entendido que, como ha declarado la Sala II, resulta inverosímil, y por lo tanto inadmisible la invocación del error de prohibición ( STS 71/2004 , de 2 de febrero y las que cita) cuando se trata de 'infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada'.

(ii).- Desde lo que precede y resultando de lo actuado que el auto que acordaba la medida cautelar quebrantada fue en su día notificado al aquí recurrente y, consiguientemente, de dicha notificación resulta el conocimiento de lo comunicado, es lo cierto que no se ha practicado prueba alguna que acredite la creencia errónea que el condenado en la instancia ahora invoca, conforme a la carga probatoria que sobre él pesa respecto de dicho particular en los términos que más arriba hemos señalado.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, desestimaremos el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal- las costas de la alzada se impondrán al recurrente consecuencia de la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Salman-Alonso Khouri, en nombre y representación de don Lucas , contra la sentencia de fecha 25 de abril del año 2017 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con imposición de las costas del recurso al recurrente.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.