Sentencia Penal Nº 685/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 362/2007 de 05 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN NÚMERO 362-07

PROCEDIMIENTO: Juicio Oral 204/03 Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona

PRESIDENTE:

Ilma. Sra. Dª. Samantha Romero Adán

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Macarena Mira Picó

Ilma. Sra. Dª Sara Uceda Sales

SENTENCIA

En la Ciudad de Tarragona a 5 de Noviembre de 2007

Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 362/07, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pedro , impugnado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 20 de Febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona en el Procedimiento número 204/03 en la que fue condenado D. Jose Pedro del delito de abandono de familia previsto en el art. 277 CP por el que venía siendo acusado, habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes

Antecedentes

Primero.- En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos: "En fecha 30 de enero de 1998 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puertollano, Sentencia de Separación por la que se decretaba la separación del matrimonio integrado por Jose Pedro y Estela , imponiendo a Jose Pedro la obligación de satisfacer mensualmente una pensión alimenticia de 50.000 pesetas a favor de sus hijos menores de edad, a razón de 25.000 pesetas por cada hijo.

Siendo plenamente conocedor de dichas obligaciones, y teniendo capacidad económica suficiente para hacer frente a las mismas (toda vez que trabajó ininterrumpidamente desde 1998 hasta 2002), Jose Pedro dejó voluntariamente de pagar cantidad alguna durante los años 1999 a 2002, pagando la suma de 40.000 pesetas durante diez meses del año 1998."

Segundo.- En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente: "Que debo condenar y condeno a Jose Pedro como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal a la pena de arresto de ocho fines de semana; y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Estela en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia calculada conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución; así como al pago de las costas del presente procedimiento."

Tercero.- Con fecha 6 de Marzo de 2007 la representación procesal de D. Jose Pedro , presentó ante el Juzgado de lo Penal escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de Febrero de 2007 interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia con la consiguiente absolución para su defendido al considerar que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio por entender que consta acreditado que su defendido pagó la pensión de alimentos fijada durante años y si bien hubo retrasos, las cantidades fueron posteriormente satisfechas por lo que considera incorrecta la afirmación de que dejó de pagar la pensión durante los años 1999 a 2002, señalando que la propia denunciante reconoció haber recibido transferencias del denunciado, no acreditando la denunciante los impagos que sostiene debiendo entender que la inversión de la carga de la prueba afecta al denunciado en cuanto a la acreditación de un retraso o un incumplimiento no malicioso pero no en cuanto a la acreditación de la reclamación que se efectúa.

Cuarto.- Con fecha 19 de Abril de 2007 el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado en el que interesa la desestimación del recurso de apelación presentado y la confirmación de la resolución recurrida al considerar acreditada la concurrencia del tipo penal aplicado por cuanto que los pagos a los que hace referencia la defensa se sustentan en varios meses del años 1998 y otros tantos del años 2004, considerando acreditado el impago que fue objeto de acusación, esto es, el correspondiente al período comprendido entre 1999 y 2002, circunstancias por las que interesa la desestimación del recurso de apelación presentado.

Hechos

Único.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Alega el recurrente como motivo de apelación error en la valoración de al prueba practicada en el acto de juicio oral por cuanto que entiende que el Juzgador "a quo" valoró incorrectamente la declaración prestada por las partes no constando acreditada la conducta típica por cuanto entiende que la denunciante no acreditó los hechos en los que basa su reclamación, constando acreditado que su defendido simplemente se retrasó en el pago de las pensiones fijadas.

Impugnan el Ministerio Fiscal al entender que la sentencia recurrida valora correctamente el resultado del material probatorio desplegado en el acto de juicio del que se desprende la intención del acusado de no satisfacer las cuantías fijadas en concepto de pensión de alimentos entendiendo que los pagos a los que alude la defensa se limitan a períodos que no son objeto de acusación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- El Tribunal Constitucional ha señalado que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem" plenas facultad de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de una "reformatio in peius" (SSTC 15/87, 17/89 y 47/93 ), añadiendo, a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez " a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo"(STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad de narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de los juicios y, en muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

Del examen del anterior criterio jurisprudencial así como del resultado y valoración de la prueba practicada en el Plenario, no cabe otro pronunciamiento que la desestimación del motivo de apelación alegado, esto es, el de error en la valoración de la prueba y, ello por cuanto, en primer lugar la sentencia, asienta sus razonamientos, en parte, en la declaración de la denunciante y del denunciado, actividad probatoria íntimamente ligada al principio de inmediación que exige para su correcta valoración haber sido presenciada, circunstancia ésta que veda a esta Sala un pronunciamiento sobre la mayor o menor credibilidad que el Juez "a quo" les haya otorgado debido a que éste se halla en una posición privilegiada al tiempo de valorar la prueba que ha presenciado.

Pero es más, la valoración de la prueba que efectúa la sentencia no se antoja irracional, ilógica y errada y, ello, pese a las manifestaciones del recurrente, no apreciándose error alguno al valorar la declaración prestada por su defendido, sin que, pueda apreciarse que el Juzgador haya atribuido al acusado unas manifestaciones distintas de las realmente efectuadas.

Asimismo, tampoco puede considerarse incorrectamente valorada la prueba documental obrante en las actuaciones por cuanto que, efectivamente consta acreditada tanto la existencia de una resolución judicial firme en la que se condenaba al acusado al pago de las cantidades reclamadas como la circunstancia de que los pagos que alude el recurrente se refieren al año 1998 y 2004, períodos temporales que no son objeto de acusación.

Tercero.- Estrechamente cohonestado con lo anterior se halla la alegación del recurrente entorno a la ausencia del elemento culpabilístico que exige el tipo penal aplicado cuando refiere que la falta de pago debe conceptuarse como un mero retraso pero en ningún caso un incumplimiento intencionado de no satisfacer las cantidades a las que venía obligado.

A este respecto, debemos manifestar que el delito previsto en el art. 227 CP es un delito de omisión que exige para su concurrencia de una serie de requisitos:

A) En primer lugar tiene que existir una resolución judicial firme dictada en alguno de los procesos a los que la Ley se refiere (separación, divorcio, nulidad, filiación o alimentos) que establezca una prestación económica a favor de los hijos o del cónyuge.

B) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos - frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP de 1973 ; omisión cuya realización consuma el delito al tratarse de un delito de mera actividad sin que se exija que de ello derive un resultado perjudicial complementario distinto del inherente a la no percepción de la prestación establecida.

C) Los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , cuya concurrencia es obligada, exigen, en este caso, la presencia de su modalidad dolosa (art. 12 CP ), exteriorizada en el conocimiento de la obligación de pagar y en la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el precepto penal aplicado (art. 227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado, por cuanto podría considerarse inconstitucional, por suponer una forma encubierta de "prisión por deudas", expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 (BOE. 30 de abril de 1977 ) que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Lo que obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

A lo anterior debemos añadir que en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal .

Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

En todo caso, debemos precisar que no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido, y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

No obstante lo anterior, ello no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Acreditados los elementos constitutivos del tipo, la responsabilidad penal sólo podría enervarse mediante la acreditación suficiente de que el inculpado se encontraba en la imposibilidad económica de cumplir la prestación a que venía obligado. Imposibilidad que debía probarse con el carácter de total, no sólo parcial, y permanente durante todo el periodo al que se extiende el incumplimiento. Correspondiendo la carga de tal prueba al acusado y no son las acusaciones las que deben acreditar fehacientemente la capacidad económica de quien incumple los deberes familiares y, ello, porque, además de ser un hecho impeditivo que corresponde probar a quien lo alega, se parte de la capacidad económica del obligado al pago, pues tal prestación se establece en resolución judicial recaída en procedimiento en que se ha ponderado dicha capacidad.

Tomando en consideración lo anterior así como el resultado de la actividad probatoria desplegada debemos entender, como así hizo el Juez "a quo", que consta acreditado que el acusado tenía la voluntad de no hacer frente al pago de las pensiones fijadas y, ello, por cuanto que, desempeñaba una actividad laboral durante todo el período en el que se fija el incumplimiento, lo que permite aseverar que el acusado disponía de medios suficientes para hacer frente a la referida pensión.

Todo lo anterior, permite considerar acreditado el elemento subjetivo del tipo penal entendiendo que no corresponde a las acusaciones acreditar la solvencia del acusado sino a éste demostrar la situación de precariedad económica que afirma padecer, constituyendo un indicio de esa voluntariedad en el impago la circunstancia de que el propio acusado no haya instado un procedimiento de modificación de las sentencia firme dictada si, como afirma, no puede atender al pago de las cantidades que adeuda.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación presentado.

Cuarto.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim , en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 394 y ss LEC , atendida la desestimación del recurso, corresponde al apelante satisfacer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pedro contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona de fecha 20 de Febrero de 2007 y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con expresa condena al apelante a satisfacer las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.