Sentencia Penal Nº 685/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1472/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 8..
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0202303
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1472/2016 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
Procedimiento Abreviado 137/2016
Apelante: D./Dña. Germán
Procurador D./Dña. CAROLINA PEREZ-SAUQUILLO PELAYO
Letrado D./Dña. MARIA DEL PILAR JIMENEZ SAINZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 685/16
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRRE GÓMEZ
Dª Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio Oral nº 137/2016/
seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 17 de los Madrid, sobre Delito de abandono de familia en su modalidad
de impago de pensión, siendo apelante en esta instancia el acusado D. Germán representado por la
Procuradora Sra. Carolina Pérez-Sauqillo Pelayo con intervención del Ministerio Fiscal, designada Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 19 Jul. 2016 , cuya Parte Dispositiva dice así: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Germán como autor responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y pago de costas.

El acusado indemnizará a Daniela enla cantidad de 1440 euros en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor común, más las cuantías impagadas hasta el acto del Juicio Oral, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC y actualizaciones conforme al IPC así como en los gastos extraordinarios acreditados en ejecución de Sentencia'.



SEGUNDO .-Interpuesto recurso de apelación por el acusado, alega como motivos los expuestos en su escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Madrid, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO. - Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se señaló fecha para su votación y fallo: 7 de noviembre de 2016 y tras su deliberación quedó el recurso pendiente de resolución.

H E C H O S P R O B A D O S Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada y no se asume la fundamentación jurídica , siendo aquéllos los siguientes: ' Germán , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, habiéndose dictado Sentencia de guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, de fecha 22 de marzo de 2011 , que establecía una pensión mensual a cargo del acusado de 60 euros, nunca ha pagado la citada pensión.

No se ha acreditado que el acusado tuviera medios para hacer frente a la pensión'.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela el acusado y resumidamente, alega en apoyo de sus pretensiones, los siguientes motivos: Vulneración del derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE y al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE . Contradicción de los hechos probados y el razonamiento que se infiere para su condena.

2º/ Por infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE al haberse aplicado de forma indebida del artículo 227 del CP , por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por el apelante, por lo que solicita que se revoque la sentencia absolviéndole del delito de abandono de familia al que ha sido condenado.



SEGUNDO .- El delito previsto en el artículo 227 del Código se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales: a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme (en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad), que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenido regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, más que nada por presumirse esta cuando la resolución judicial civil ya lo tiene en cuenta para fijar la suma alimenticia y el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.

b) Y en segundo lugar, en cuanto al elemento subjetivo: dolo, es decir: conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y voluntad de incumplirla, dejando de pagar aquello a lo que se está obligado, bien por decisión directa, no pagando a pesar de tener capacidad patrimonial, bien por decisión indirecta si el obligado promueve o propicia su situación de insolvencia pudiendo evitarla o no saliendo de ella siéndole posible. Al margen, claro está, de que es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

Y en cuanto a la prueba de dichos requisitos, transcurrido el período de impago señalado legalmente aparece la antijuridicidad del hecho, y también automáticamente la culpabilidad o el reproche personal, si existiendo una resolución judicial que por fijar una obligación alimenticia ya expresa y declara que la necesita el acreedor o familiar y la puede pagar el deudor , obligación fijada en función de las posibilidades económicas del ahora acusado, cuyo abono se omite, por lo que la propia resolución judicial civil es prueba suficiente de cargo desvirtuadora del derecho del acusado a su presunción de inocencia, al menos en principio, suficiente para derivar el cumplimiento tanto objetivo como subjetivo del injusto exigido para el delito.

Por ello, no es la parte acusadora quien debe probar que la falta de pago ha sido por propia voluntad del acusado, sino que la resolución judicial es prueba de la obligación y el testimonio de la víctima, esposa o hijo, del impago, ante lo cual ha de ser el acusado quien ha de probar las causas de exclusión de la antijuridicidad o de culpabilidad, justificando que la falta de pago ha sido totalmente involuntaria y ajena por completo a su voluntad.

Por tanto, esta configuración del tipo delictivo a que se hace referencia no supone una presunción contra reo, ya que debe tenerse en cuenta que el incumplimiento que se sanciona en el citado artículo 227 del Código Penal tiene su origen necesariamente en una resolución judicial en la que -como se acaba de indicar- se ha determinado la capacidad del obligado para satisfacer las prestaciones que en aquélla se imponen.



TERCERO .- Incidamos pues, en que basta en principio, a la acusación manifestar la existencia del hecho negativo del impago o del pago insuficiente, para a partir de ahí, ser el propio obligado quien ha de soportar la carga de acreditar que el cumplimiento está correctamente realizado o eventualmente, la imposibilidad de cumplimiento adecuado de la obligación.

Pero en el caso actual, tal y como denuncia el apelante, existe una contradicción manifiesta entre el relato fáctico y la fundamentación jurídica, porque si se declara probado que existe esa imposibilidad de cumplimiento adecuado de la obligación, de ahí sólo cabe inferir la absolución y no su condena, con palmaria vulneración de derechos fundamentales por lo que el recurso se estima con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D.

Germán contra la Sentencia de fecha 19 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Madrid , en los Autos J.O n.º 137/16 y en consecuencia, REVOCAMOS dicha Resolución y en su lugar decretamos la ABSOLUCIÓN del acusado con todos los pronunciamientos que le fueren favorables y declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta Resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente no cabe Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a __________________ . Doy fe.