Sentencia Penal Nº 685/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1374/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2015/0017328
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1374/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid
Procedimiento Abreviado 35/2018
Apelante: D./Dña. Benigno y D./Dña. Mónica Procurador D./Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA y
Procurador D./Dña. LUIS EDUARDO RONCERO CONTRERAS
Letrado D./Dña. MARIA MILAGROSA BAENA PINEDO
Apelado: D./Dña. Celso y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO
SENTENCIA Nº 685/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado núm. 35/18, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid, seguido por
delito de estafa, contra los acusados D. Benigno , D. Enrique y Dª Mónica ; venido a conocimiento de
esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la acusada Dª Mónica ,
representada por Procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras y defendida por Letrada Dª María Milagrosa
Baena Pinedo, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrada de referido Juzgado, de fecha 2 de abril
de 2019, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL y la Acusación particular constituida por D. Celso ,
representado por Procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado y asistido de Letrada Dª María Machado
Cruz. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 2 de abril de 2019 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' El día 6 de agosto de 2012, el acusado Benigno con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, como comercial de la mercantil JAVMOVIL MOTOR SA, dedicada a la venta de vehículos, fue el encargado por el concesionario de suscribir un contrato de compraventa a favor de Celso del vehículo KIA, Sportage, matrícula ....-FBZ , libre de cargas, por un precio de 30.500 euros que fueron abonados en el momento de la entrega del vehículo, haciendo entrega al comprador de una autorización provisional de circulación mientras se tramitaba la transferencia en Tráfico.

Transcurrido el tiempo y ante la falta de tramitación de la documentación el comprador mantuvo numerosos contactos con el concesionario, en concreto con la administradora, la también acusada Mónica , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y con el gerente, su entonces esposo, el también acusado Enrique , con DM NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes sin dar solución al problema, ocultaron en todo momento, como ya habían hecho en el momento de la compra, que sobre el vehículo pesaba una reserva de dominio inscrita en el Registro de Bienes Muebles a favor del Banco Santander, en virtud de contrato de financiación a comprador con reserva de dominio celebrado el 30 de marzo de 2012, presentado en el Registro el 24 de septiembre de 2012.' Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' Que debo absolver y absuelvo a Benigno del delito de estafa de los artículos 248.1 y 251.20 del Código Penal por el que ha venido siendo acusado, declarando de oficio el pago de un tercio de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a los acusados Enrique y Mónica como autores responsables de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 251.2° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena a cada uno de ellos, de prisión de un año, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago del resto de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Hágase definitiva entrega del vehículo KIA Sportage 2.0 matrícula ....-FBZ al comprador Celso , como adquirente de buena fe del mismo.

Los acusados indemnizarán a D. Celso en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el coste que le ha conllevado la defensa jurídica y procesal en los procedimientos administrativos y civiles a que ha dado lugar el delito, además de en la de 1.000 euros en concepto de daño moral y aesas cantidades se aplicará lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .2' Con fecha 6 de junio de 2019 se dictó Auto de aclaración de la Sentencia, cuya parte dispositiva contiene del tenor literal: ' HABER LUGAR A LA ACLARACIÓN de la sentencia dictada en este Juzgado de lo Penal de Madrid en el presente procedimiento en fecha 2 de abril de 2019 , respecto del número de D.N.I de la acusada Mónica , que figura en los hechos probados.

DEBE ACLARARSE la sentencia dictada respecto de la rectificación interesada acerca de la forma jurídica de la Sociedad Javmovil Motor, que debe figurar en los hechos probados como sociedad limitada y no como sociedad anónima.

NO HABER LUGAR A LA ACLARACIÓN de la sentencia dictada en este Juzgado de lo Penal de Madrid en el presente procedimiento en fecha 2 de abril de 2019 , respecto del resto de pronunciamientos, debiendo permanecer invariada la misma en lo que a estos se refiere.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras, en nombre y representación procesal de la acusada Dª Mónica , alegando como motivos infracción del ordenamiento jurídico y vulneración del derecho de presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 251.2 CP.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular constituida por D. Celso , representado por Procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, que interesaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

La defensa del acusado absuelto D. Benigno presentó escrito en el que manifestaba que no afectándole las alegaciones, no se manifestaba en contra del recurso, interesando la confirmación de la sentencia y que se mantenga su absolución

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, siendo turnadas a la sección 29ª, registrándose al número de orden 1374/19 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa de la acusada Dª Mónica interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 26 de Madrid por la que se le condena, junto al acusado D. Enrique , como autora de un delito de estafa del artículo 251.2 CP, por infracción del ordenamiento jurídico y vulneración del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 251.2 CP. La recurrente niega su participación en los hechos, al resultar probado documentalmente que el acusado D. Enrique era el administrador de la sociedad JAVMOVIL MOTOR SA. La acusada había sido administradora tiempo atrás y era apoderada junto con su cónyuge del Sr. Enrique y realizaba ciertas funciones en la empresa, pero de ello no puede deducirse, a juicio de la parte recurrente, que fuera administradora de hecho, habiéndose establecido su responsabilidad al margen de su implicación concreta n la compra venta del vehículo que ha dado lugar a este procedimiento.

Niega además que exista un dolo penal, negando que la utilización de contratos tipo en la compraventa de un vehículo omitiendo la existencia de una carga constituya engaño, ya que habitualmente sucede que en el concesionario, recibido el dinero por la venta, se paga la cantidad adeudada a la financiera y se levanta la reserva, no teniendo la acusada ninguna participación en la compraventa ni contacto con el comprador en el momento de la venta.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular han impugnado el recurso, entendiendo esta última que está presentado extemporáneamente, pues se presentó antes de que se resolviera la aclaración de sentencia solicitada por la Acusación particular, sin que después haya ratificado el recurso.

El artículo 790.1 LECrim establece un plazo diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la sentencia a las partes para interponer recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. Plazo que podrá ser suspendido en el caso de que las partes hayan solicitado copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones ( artículo 790.1 LECrim) o si se solicita la aclaración, rectificación, subsanación o complemento de la sentencia ( artículo 161 LECrim). El plazo se reanudará una vez haya sino entregadas las copias o desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negase la omisión de pronunciamiento y acordase o denegara remediarla, en su caso.

En el presente supuesto el recurso de apelación fue presentado por la representación procesal de la acusada el 31 de mayo de 2019, constando que la notificación personal de la sentencia a esta acusada fue el 5 de junio de 2019 y que la petición de aclaración de la sentencia se resolvió el 6 de junio de 2019. Por tanto el recurso está presentado dentro del plazo legal de apelación, sin que sea necesario su reproducción tras la resolución de la aclaración de la sentencia, que lo que hace es suspender el plazo de apelación, que se reanudará a partir de la notificación de la aclaración, pero sin provocar la inadmisión de aquellos escritos de otras partes presentados en el plazo legal de apelación.

Por tanto, el recurso de apelación está presentado en plazo.



SEGUNDO .- El primer motivo es por infracción de norma y vulneración del principio de presunción de inocencia discrepando de la consideración de la recurrente como autora del delito de estafa. Se arguye que no era la administradora de la sociedad y si bien lo fue tiempo atrás y realizaba determinadas tareas en el concesionario, ello no puede permitir derivar la responsabilidad penal.

En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, al tratar de la autoría y de la participación, se argumenta por la Juzgadora sentenciadora que la decisión de no inscribir la transmisión del KIA no fue solo del acusado D.

Enrique , sino también de la recurrente, quien aunque ha presentado confusa su posición en el concesionario, era socia del negocio al 50 %, llevaba la gestión, hasta el año 2012 había sido apoderada y aceptó la condición de fiadora en la adquisición del vehículo KIA por la sociedad JAVMOVIL, siendo ella y su marido quienes adoptaban las decisiones financieras y relevantes como el destino que hubiera de darse a los 35.000 € pagados por el Sr. Celso , al que ocultaron la reserva de dominio en virtud de contrato de financiación que fue suscrito por la acusada como fiadora. Lo que según razona la sentencia impugnada, determina su coautoría en el delito de estafa, dado que forma parte de la dirección del concesionario -quien acuerda la venta del vehículo pese a tener una reserva de dominio, sin mencionárselo al comprador- y actúa en plena connivencia con el otro acusado, socio junto a ella de la mercantil dueña del concesionario y en ese tiempo su cónyuge, obteniendo beneficios económicos del fraude y que realiza aportaciones esenciales, al acordar la venta y silenciar la carga tanto en el momento de la compraventa como después, cuando ya sabía que no se había cancelado la reserva y no podía cancelarse por falta de liquidez, ocultando al perjudicado esta situación. Hay por lo tanto acuerdo de voluntades y contribución esencial en la fase de ejecución, es decir coautoría.

El Tribunal Supremo en SSTS 311/2014 de 16 abril , 577/2014 de 12 julio , 134/2017 de 12 de marzo y 62/18, de 7 de febrero, declara que ' cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia Tribunal Supremo 11/9/00, que con cita de la SS. TS.

14/12/98 , señala que ' la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

En este tema la STS 20 de julio de 2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este caso, como se expone en la sentencia, la recurrente y el también acusado D. Enrique eran socios al 50% de JAVMOVIL MOTOR SA., propietaria del concesionario de vehículos. En el momento de los hechos D.

Enrique era el administrador y Dª Mónica llevaba todo el tema de gestión. Frente a lo que se pretende hacer creer de que la acusada desconocía la marcha del negocio por la crisis personal que atravesaba con el otro acusado -que en aquel momento era su cónyuge-, ha quedado probado que ella dirigía el negocio y tomaba las decisiones relevantes como determinar qué coches se ponían a la venta, y conoció que el vehículo KIA estaba financiado y que sobre él pesaba una reserva de dominio, pues ella era la fiadora personal en el contrato de financiación. Conoció también que se vendió sin advertir la existencia de esa carga y pese a que el comprador abonó el precio y con ese dinero debía cancelarse la reserva de dominio, no se canceló el préstamo -y por tanto la carga-, lo que conoció la acusada, quien pese a ello, silenció al comparador la situación real del vehículo y le hizo entrega de los papeles del mismo y una autorización emitida por el concesionario para que circulase.

Así, el comercial que realizó la venta del coche declaró que la decisión de los coches que se ponían a la venta era del concesionario, no de los comerciales, refiriéndose a los acusados D. Enrique y Dª Mónica , administrador y gestora respectivamente como las personas que tomaban las decisiones del negocio. Manifestó este comercial que, antes de formalizar la venta, el precio final se lo comunicó a ellos y que todos los trámites para la transferencia del vehículos los llevaba Dª Mónica , con quien puso en contacto al comprador cuando no recibió los papeles de la transferencia del vehículo.

Dª Mónica firmó como fiadora el contrato de financiación del KIA, que sabía que era utilizado por el otro acusado, en ese tiempo su marido. Y pese a que es confusa al describir su actuación y conocimiento o no de la reserva, con la testifical de la dueña de la gestoría queda probado primero, que la acusada era la persona que llevaba toda la gestión del concesionario y era ella la que se encargaba de realizar los trámites, a través, de la gestoría, para la inscripción del vehículo a nombre del comprado. Segundo, que conoció que no se había pagado el préstamo y por tanto, no se había cancelado la reserva de dominio y no era posible transferir el coche a D. Celso , como así se le comunicó por la Sra. Carmela , dueña de la gestoría. Tercero, que al tiempo de la venta conocía la existencia de la reserva de dominio, pues intervino personalmente en el contrato de financiación como fiadora solidaria y conocía los problemas económicos que tenía la sociedad y que no se había liquidado el préstamo, llegando a decir en juico que 'sabía que había problemas económicos y por eso el coche no se había pagado'. Cuarto, que no dijo nada sobre la reserva de dominio y los problemas existentes al comprador, con quien trató personalmente al preguntar sobre la transferencia del vehículo a su nombre, diciéndole que existían problemas por parte de la gestoría (que no eran ciertos) y haciéndole entrega de la documentación original a nombre de JAVMOVIL MOTOR SA y con una autorización para circular emitida por el concesionario, so pretexto que así no tendría que estar pendiente de renovar la autorización provisional, diciéndole que al ser un vehículo de empresa los trámites llevaban más tiempo, ocultándole la reserva de dominio y la imposibilidad de su venta por no haber satisfecho el préstamo de financiación, lo que, insistimos, sabía la acusada desde el momento de la adquisición del vehículo por el comprador y le fue confirmado por la gestoría cuando le encargó la transferencia del coche y pese a ello, ocultó la situación del vehículo al comprador tanto antes como después de la venta, alegando problemas por parte de la gestoría inexistentes.

El hecho de que materialmente la contratación la efectuara el comercial no descarta el conocimiento de la recurrente tanto de la venta como de la ocultación de la reserva de dominio, conociendo la mima asimismo la mala situación económica del concesionario, el impago del crédito y por ello, la imposibilidad de vender al vehículo a un tercero, al que sigue manteniendo en el engaño, entregándole incluso una autorización para circular con él. Por lo que no hay duda sobre la participación y autoría de la acusada.

El motivo se desestima.



TERCERO .- El segundo motivo del recurso es la indebida aplicación del artículo 251.2 CP, argumentando que la venta de un vehículo con reserva de dominio es una práctica habitual en el mundo del motor, que no es constitutiva de delito.

Es una cuestión vidriosa y muy discutida en la jurisprudencia civil y en la doctrina la relativa al alcance de esas cláusulas de reserva de dominio y de prohibición de disponer, si bien en la práctica operan como unos pactos de garantía que al inscribirse en el Registro Central de Bienes Muebles producen efectos de cara a los terceros adquirentes de los bienes. De modo que, aunque su estipulación no conlleva que la entidad que financió la compra de los vehículos pase a ser considerada como propietaria, sí es cierto que con las cláusulas de garantía limita, cuando menos, la libertad de disposición del adquirente de los coches en su condición de propietario, imponiendo un gravamen en cuanto a las facultades dominicales que, una vez inscrito en el referido registro, genera efectos con respecto a los sujetos terceros ajenos a la operación.

A este respecto, argumenta la sentencia 31/2005, de 5 de mayo, de la Sala de lo Civil de este Tribunal , al examinar el caso de la venta de un bien mueble con pacto de reserva de dominio, que, al no tratarse de un caso de 'fiducia cum creditore', el dominio permanece en el comprador y no se ha derivado a la financiera, por lo que la reserva de dominio solo alcanza los meros efectos de garantía, sin que aparezca la exigencia de que revierta de nuevo en el propietario en el momento en que la obligación de que se trata fuera hecha efectiva.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 3 de febrero de 2005 adoptó el siguiente Acuerdo: ' Las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 del C. Penal '.

La primera sentencia que aplicó el referido Acuerdo fue la STS 410/2005, de 28 de marzo. El criterio fue seguido por las SSTS 760/2004, de 18 de junio, y 1012/2013, de 23 de diciembre, que con motivo de enjuiciar un supuesto de la venta de un turismo por una casa de compraventa a un tercero, a quien ocultó el representante de la casa vendedora la situación jurídica del coche, se argumenta que el acusado hizo constar en el contrato de venta que el vehículo Mercedes Benz era de su legítima propiedad y precisó que sobre él no pesaba ningún gravamen, arbitrio, impuesto ni débito de clase alguna a la fecha de suscripción de este contrato, cuando la realidad era que estaba gravado con una reserva de dominio a favor de una entidad de Leasing. El Tribunal Supremo dejó sin efecto en el caso la absolución por un delito de apropiación indebida y condenó en casación por un delito de estafa del art. 251.2º del C. Penal, en la modalidad de disponer de disposición de una cosa mueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma.

Ahora bien, como dice la STS 171/2014, de 20 de febrero, reiterada jurisprudencia de la Sala Penal considera que las cláusulas de reserva de dominio suponen un gravamen o carga sobre el bien mueble vendido, su reventa a un tercero ocultando la existencia del gravamen ha de ser considerada como un delito de estafa previsto en el art. 251.2º del C. Penal , que castiga al que dispusiere de cualquier cosa mueble o inmueble ocultando cualquier carga sobre ella.

Y esto es lo que hizo la acusada y el que entonces era su marido, socios de JAVMOVIL MOTOR SA, cuando vendieron el vehículo KIA Sportage matrícula ....-FBZ ocultando al comprador el gravamen que recaía sobre el turismo, quedándose para sí con el dinero de la venta, que no aplicaron a la cancelación del préstamo y del gravamen, que mantuvieron oculto al comprador incluso tras la venta.

En definitiva la aplicación del artículo 251.1 CP resulta correcta.



CUARTO .-No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal) Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras, en nombre y representación procesal de la acusada Dª Mónica , contra la sentencia de 2 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal 26 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a las personas a las que se refiere el artículo 792.4 LECrim con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.