Sentencia Penal Nº 686/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 582/2007 de 05 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN NÚMERO 582-07

PROCEDIMIENTO: Juicio Oral 369/05 Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona

PRESIDENTE:

Ilma. Sra. Dª. Samantha Romero Adán

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Macarena Mira Picó

Ilma. Sra. Dª Sara Uceda Sales

SENTENCIA

En la Ciudad de Tarragona a 5 de Noviembre de 2007

Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 362/07, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rafael , impugnado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 12 de Marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona en el Procedimiento número 369/05 en la que fue condenado D. Rafael del delito de abandono de familia previsto en el art. 277 CP por el que venía siendo acusado, habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes

Antecedentes

Primero.- En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos: " Rafael y Inés mantuvieron relación sentimental hasta el año 2003, habiendo tenido una hija en común, nacida en fecha 6 de febrro de 2003.

Por el Juzgado de Primera Instnacia nº 5 de Tarragona se dictó en fecha 30 de Abril de 2004 Sentencia por la que, entre otras estipulaciones, se imponía a Rafael la obligación de pagar a Inés , en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija Nerea, una cantidad mensual de 180,30 euros, actualizable anualmente en relación con el IPC.

Pese a ello, Rafael sólo pagó cuatro mensualidades salteadas desde Abril de 2004 hasta Marzo de 2005, dejando de pagar el resto durante dicho período, pese a tener ingresos económicos suficientes para hacer frente a dicho pago."

Segundo.- En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente: "Que debo condenar y condeno a Rafael como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas del presente procedimiento."

Tercero.- Con fecha 2 de Abril de 2007 la representación procesal de D. Rafael , presentó ante el Juzgado de lo Penal escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de Marzo de 2007 interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia con la consiguiente absolución para su defendido al considerar que la sentencia recurrida no recoge en los hechos probados los elementos de la conducta típica por la que se condena a su defendido, contraviniendo las bases jurisprudenciales fijadas en relación a la suficiencia de la prueba indiciaria para constituir prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia por cuanto consta acreditado que su defendido dejó de tener una actividad laboral en Mayo de 2004, afirmando que no se ha tenido en cuenta que el trabajo que efectuaba su representado era por horas e insuficiente para hacer frente al los gastos de alquiler y de pensión, a lo que añade el recurrente que la sentencia dictada en primera instancia de fecha 30 de Abril de 2004 no resultó firme hasta el 3 de Marzo de 2005 fecha en la que fue dictada la sentencia que resolvía el recurso de apelación interpuesto, de modo que, en el período en el que se fija el impago (Mayo y Junio de 2004) la sentencia no era firme. Asimismo alega vulneración en cuanto a la aplicación de la doctrina de la carga de la prueba por cuanto no incumbe a su cliente probar la suficiencia de medios económicos, vulneración del art. 50.5 CP por cuanto que su cliente en ningún caso fue preguntado por su capacidad económica al objeto de fijar la cuota multa y vulneración del art. 227 CP .

Cuarto.- Con fecha 2 de Julio de 2007 el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado en el que interesa la desestimación del recurso de apelación presentado y la confirmación de la resolución recurrida al considerar acreditada la concurrencia del tipo penal aplicado.

Hechos

Único.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Alega el recurrente como motivo de apelación vulneración del principio de presunción de inocencia al haberse articulado la condena con ausencia de prueba de cargo alguna contra su defendido, contraviniendo la doctrina jurisprudencial asentada entorno a la prueba por indicios y la determinación de la carga de la prueba por cuanto que corresponde a las acusaciones y no a la defensa probar los elementos constitutivos del tipo penal aplicado y, en concreto, entiende que corresponde a las acusaciones acreditar la suficiencia económica de su representado. Asimismo entiende que no concurren los elementos del tipo previsto en el art. 227 CP y, en concreto, el relativo a la firmeza de la sentencia en la que se fija el pago de la pensión y, ello, por cuanto que la referida resolución fue recurrida en apelación, dictándose nueva sentencia en fecha 3 de Marzo de 2005 , finalmente invoca la infracción del art. 50.5 CP por cuanto afirma que su cliente no fue preguntado acerca de su capacidad económica al tiempo de fijar la cuota de multa impuesta al mismo.

Impugna el Ministerio Fiscal al entender que la sentencia recurrida valora correctamente el resultado del material probatorio desplegado en el acto de juicio del que se desprende la intención del acusado de no satisfacer las cuantías fijadas en concepto de pensión de alimentos, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Alega el recurrente la ausencia de pruebas de cargo contra su defendido que acrediten la concurrencia de los elementos del tipo penal que se aplica así como aduce que la sentencia recurrida infringe la doctrina de la denominada prueba por indicios así como las reglas de carga de la prueba en el ámbito penal al entender que no corresponde a la defensa acreditar la suficiencia económica del acusado sino que corresponde a las acusaciones probar tales extremos, considerando finalmente que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 227 CP .

Pues bien, el conjunto de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación presentado exigen un análisis detenido del tipo penal aplicado y de la doctrina aplicable al mismo en cuanto a la carga de la prueba de acusaciones y defensa.

A este respecto, debemos manifestar que el delito previsto en el art. 227 CP es un delito de omisión que exige para su concurrencia de una serie de requisitos:

A) En primer lugar tiene que existir una resolución judicial firme dictada en alguno de los procesos a los que la Ley se refiere (separación, divorcio, nulidad, filiación o alimentos) que establezca una prestación económica a favor de los hijos o del cónyuge.

B) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos - frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP de 1973 ; omisión cuya realización consuma el delito al tratarse de un delito de mera actividad sin que se exija que de ello derive un resultado perjudicial complementario distinto del inherente a la no percepción de la prestación establecida.

C) Los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , cuya concurrencia es obligada, exigen, en este caso, la presencia de su modalidad dolosa (art. 12 CP ), exteriorizada en el conocimiento de la obligación de pagar y en la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el precepto penal aplicado (art. 227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado, por cuanto podría considerarse inconstitucional, por suponer una forma encubierta de "prisión por deudas", expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 (BOE. 30 de abril de 1977 ) que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Lo que obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

A lo anterior debemos añadir que en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal .

Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

En todo caso, debemos precisar que no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido, y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

No obstante lo anterior, ello no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Acreditados los elementos constitutivos del tipo, la responsabilidad penal sólo podría enervarse mediante la acreditación suficiente de que el inculpado se encontraba en la imposibilidad económica de cumplir la prestación a que venía obligado. Imposibilidad que debía probarse con el carácter de total, no sólo parcial, y permanente durante todo el periodo al que se extiende el incumplimiento. Correspondiendo la carga de tal prueba al acusado y no son las acusaciones las que deben acreditar fehacientemente la capacidad económica de quien incumple los deberes familiares y, ello, porque, además de ser un hecho impeditivo que corresponde probar a quien lo alega, se parte de la capacidad económica del obligado al pago, pues tal prestación se establece en resolución judicial recaída en procedimiento en que se ha ponderado dicha capacidad.

Tomando en consideración lo anterior así como el resultado de la actividad probatoria desplegada debemos entender, como así hizo el Juez "a quo", que consta acreditado que el acusado tenía la voluntad de no hacer frente al pago de las pensiones fijadas y, ello, por cuanto que, desempeñaba una actividad laboral durante todo el período en el que se fija el incumplimiento (Véase informes de Vida Laboral), lo que permite aseverar que el acusado disponía de medios suficientes para hacer frente a la referida pensión y, ello, por cuanto que, incumbiendo al acusado probar la insuficiencia de medios para hacer frente a la pensión éste únicamente ha hecho referencias genéricas a las cuantías que afirmaba percibir por su prestación laboral y al importe que decía satisfacer en concepto de alquiler, apoyando dichas afirmaciones en declaraciones testificales que no se consideran suficientes para determinar la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, pudiendo haber aportado el contrato de alquiler y una nómina de la empresa en la que desempeñaba sus servicios en aquéllas fechas que permitiera adverar la imposibilidad que se alega.

Pero es más, la defensa alega que la sentencia sobre la que la que la acusación sustenta la condena no era firme en la fecha de interposición de la denuncia, incumpliéndose así uno de los requisitos exigidos por el tipo penal. Sobre este particular debe manifestarse que, del análisis de la sentencia inicial dictada en fecha 30 de Abril de 2004 y de la sentencia dictada en apelación en fecha 3 de Marzo de 2005 , claramente se advierte cómo el objeto del recurso de apelación lo fue exclusivamente el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, no así, la pensión de alimentos fijada en la misma, pretensión económica a la que por otra parte se allanó el acusado en su escrito de contestación a la demanda y que, reiteramos no fue objeto del recurso de apelación, deviniendo firme el referido pronunciamiento desde el mismo momento en el que no fue impugnado a través del recurso correspondiente. Por todo ello, no puede estimarse, como sostiene la defensa que el Juzgador "a quo" base la condena en meras conjeturas por cuanto que son los propios actos de acusado los que permiten concluir en el sentido en el que se hace en la resolución combatida debido a que si fue el mismo quien se avino a satisfacer la pensión en la cuantía fijada y no instó posteriormente y, ante la modificación de la capacidad económica que sostiene, la modificación de los pronunciamientos contenidos en la sentencia, puede sostenerse que fue porque disponía de medios para ello, teniendo en cuenta, además, que en el mes de Mayo de 2004, el acusado estaba trabajando, según se desprende del informe de vida laboral, del mismo modo que disfrutó de vacaciones retribuidas y no disfrutadas desde el 1 hasta el 5 de Junio de 2004.

Todo lo anterior, permite considerar acreditado el elemento subjetivo del tipo penal entendiendo que no corresponde a las acusaciones acreditar la solvencia del acusado sino a éste demostrar la situación de precariedad económica que afirma padecer, constituyendo un indicio de esa voluntariedad en el impago la circunstancia de que el propio acusado no haya instado un procedimiento de modificación de las sentencia firme dictada si, como afirma, no puede atender al pago de las cantidades que adeuda.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación presentado.

Tercero.- Alega el apelante vulneración del art. 50.5 CP al no haber sido preguntado su defendido por su capacidad económica a los efectos de determinación de cuota de multa impuesta entendiendo por ello que la cuota que se ha impuesto a su defendido no ha podido tomar en consideración las circunstancias a las que se refiere el precepto citado.

La Sentencia dictada por esta misma Sección en fecha 20 de Mayo de 2005 , reiterando la doctrina ya establecida en otras anteriores (Véase Sentencia de 2 de Marzo de 2005 ), dispone en su fundamento Jurídico Tercero: ... "Respecto a la cuantía de la multa, la doctrina viene señalando que el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La jurisprudencia (SS. 11/jul/2001, 19/dic/2001 ) recoge que la mera insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

Ahora bien, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior próxima al mínimo, cuando, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 2 euros diarios, la pena impuesta debe reputarse correcta, aun cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales.

Por estos motivos, esta Sala viene reiteradamente exhortando a los Jueces instructores o juzgadores para que procedan a hacer -aunque sea someramente y en el juicio oral, si no se ha podido hacer mejor antes- una breve averiguación de la capacidad económica del acusado, señalando la posibilidad de imponer, ante la falta de un conocimiento exacto de la situación económica del mismo, una cifra cercana al mínimo legal. Por ello, la multa impuesta (3 euros/día) es perfectamente adecuada dado que el acusado, si bien extranjero ilegal, tiene en un poder un considerable número de CD y otros objetos, manifestando que trabaja normalmente vendiendo al público, por lo que no parece que se trate estrictamente de un indigente".

Teniendo en cuenta lo anterior, el hecho de que el acusado no fuera preguntado por su capacidad económica no permite sin más considerar vulnerado el precepto por cuanto que, pese a ser cierto que no consta que el acusado fuera preguntado por su capacidad económica a los efectos de fijar la referida cuota no lo es menos que la fijada en la resolución combatida se halla dentro del mínimo legal, debiendo decaer el motivo alegado.

Cuarto.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim , en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 394 y ss LEC , atendida la desestimación del recurso, corresponde al apelante satisfacer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rafael contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona de fecha 12 de Marzo de 2007 y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con expresa condena al apelante a satisfacer las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.