Sentencia Penal Nº 687/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 14/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

JUZGADO : DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ELDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 42/07

ROLLO 14

AÑO 2008

DELITO : CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y TENENC IA ILÍCITA DE ARMAS

S E N T E N C I A N º 687/08

Iltmos. Sres.

D. Faustino de Urquía y Gómez

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a 17 DE DICIEMBRE DE 2008

VISTA el día 16 de Diciembre de 2008 en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda seguida de oficio por delito de Tráfico de Drogas y Tenencia Ilícita de Armas, contra el acusado Luis Pedro con DNI NUM001 , hijo de Manuel y Ángeles, nacido el 23 de Abril de 1974, natural de Valencia y vecino de Elda c/ DIRECCION001 , nº NUM002 NUM003 , con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y defendido por el Letrado D. José Lledó Bosch, Penélope con DNI NUM004 , hija de Humberto y María Dolly, nacida el 25 de Noviembre de 1981, natural de Cali Valle (Colombia) y vecina de Elda c/ DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y defendida por el Letrado D. José Lledó Bosch y contra Mariano con NIE NUM005 , hijo de Fredy Enrique, nacido el 06 de Enero de 1984, natural de Cali Valle (Colombia) y vecino de Petrer c/ DIRECCION002 nº NUM006 , NUM007 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador D. Juan A. Martínez Navarro y defendido por el Letrado D. Rafael Poveda Ivorra, actuando como Acusación Particular BANQUE PSA. FINANCE HOLDIND S.A. representado por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y defendido por el Letrado D. José Mª. Inglés Castillejo; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Fco. Moltó Delgado, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Faustino de Urquía y Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue registrada como Procedimiento Abreviado nº 42/2007 del juzgado de Instrucción nº de 3 de Elda en el que fueron acusados Luis Pedro, Penélope Y Mariano . Dicho procedimiento fue elevado a esta audiencia Provincial para seguir la correspondiente tramitación en el presente rollo de Sala nº 14/2008 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública -grave daño- del artículo 368 del vigente Código Penal y un delito de Tenencia Ilícita de armas del art. 564.2 del mismo texto legal , de cuyo primer delito consideró autores a los tres acusados y del segundo delito a Luis Pedro , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a los acusados la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 45.447 ? por el primer delito y para cada uno de los acusados, y a 1 AÑO DE PRISIÓN para Luis Pedro por el segundo delito, accesorias, costas y comiso de la cocaína, dinero, turismos y vivienda intervenidos.

TERCERO.- Las defensas de Penélope y Mariano, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos. La defensa de Luis Pedro solicitó la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP , pidiendo que se le impusiese la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE 22.723, 64 ? por el delito contra la Salud Pública y una pena de SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de Tenencia Ilícita de armas con accesorias.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: Sobre las 21?00 del día 20 de septiembre de 2.006, el acusado Luis Pedro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables , fue detenido al salir de la vivienda sita en la C/ DIRECCION003 nº NUM008 de Elda, al proceder a inspeccionar el turismo de su propiedad Citroën .... DZZ fueron intervenidos un paqueta de contenía 986 gramos 500 miligramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 20% y un valor de mercado de 22.723?64 ?, sustancia ésta destinada a la venta a terceros y 6.685 ? procedentes de su ilícita actividad. En virtud de Auto judicial se procedió a la entrada y Registro de su vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM002, piso NUM003 de Elda habiendo ocupado en la misma una balanza de precisión, utilizada en el pesaje de la droga, 26.562?15 ? procedentes de su ilícita actividad y una pistola marca MF, que se encuentra en perfecto estado de conservación y funcionamiento sin que el acusado tenga licencia ni permiso para su uso. El mismo día 21 de Septiembre, sobre las 1?05 horas , acudió al domicilio de Luis Pedro el acusado Mariano solicitando a María Esther hablar con Luis Pedro, sin que conste acreditado que iba a comprarle droga. Penélope, pareja de hecho de Luis Pedro, no tuvo participación en la actividad delictiva de Tráfico de Estupefacientes. El acusado era drogadicto, con un consumo diario de cocaína desde hacía 15 años, habiendo Estado sujeto a tratamiento de deshabituación en el año 2004, 2007 y en el Centro Penitenciario, lo que determinaba una alteración de sus facultades volitivas e intelectivas, sin llegar a anularlas.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto del delito de tráfico de drogas en la modalidad objeto de acusación, en su tipo básico se incriminan conductas que favorecen o facilitan el consumo. Los actos de cultivo, elaboración y tráfico y cualesquiera otros que favorecen el consumo tienen sanción penal. E igualmente la posesión cuando tenga aquella finalidad. Mas es atípica y por tanto no punible la mera posesión de drogas para el consumo. Por eso la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas presenta dos hipótesis: aquella en la que el tenedor se propone autoconsumir tan nocivas sustancias , que no está sancionado penalmente y, otra en que con la posesión existe un ánimo preconcebido de transmisión ulterior a otras personas, transmisión que puede ser total o parcial, onerosa o gratuita, a otra persona que constituya un eslabón de la cadena de transmisiones que conducen del productor al consumidor. Así pues la tenencia con potencial destino al tráfico , es un concepto punible que se integra por dos esenciales requisitos: uno objetivo, la materialidad de la posesión de las sustancias prohibidas , con ánimo de poseerlas, y que puede consistir en el simple hecho de tenerlas a disposición del infractor y, un requisito subjetivo, anímico o psicológico, consistente en el propósito de transmitir a terceros, es decir a otras personas, las sustancias que tenga en su poder o a su disposición.

Para conocer si existe ese ánimo tendencial a transmitir la droga poseída, como la intención no es susceptible de observación directa y pertenece al dominio de la mente, es obligado deducirla de hechos externos que manifiesten la intención , acudiendo a la prueba indiciaria, indirecta o de presunciones, que es una prueba válida para formar la convicción judicial, como ha puesto de relieve reiteradamente el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, entre otras en la S.T.C. de 22-12-86 y en las Ss. Ts de 6 y 7 de mayo de 1.987.

SEGUNDO.-Que los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 y 374 1º del Código Penal de 1.995, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que el delito de tráfico de drogas por tener naturaleza de infracción formal y de riesgo abstracto , en una infracción de resultado cortado y de consumación anticipada, debiendo deducirse, en cada caso , de determinados datos fácticos, la finalidad de ulterior tráfico, tales como la cuantía de la sustancia aprehendida, lugar de ocultación de la droga y otros instrumentos ocupados, tratarse de no consumidor la persona que la porte, por lo que sin establecer presunción alguna en contra del acusado , es necesario acudir a una prueba indirecta o indiciaria, que no por ser de tal carácter deja de constituir prueba de cargo suficiente para fundar la sentencia condenatoria (Sentencias del Tribunal Supremo de 14-10-86 y 11-04-87 ). Y aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos se estima suficientemente acreditada la comisión de la infracción delictiva que el Ministerio Fiscal imputa a Luis Pedro, quien ha admitido que portaba en el vehículo que conducía un paquete que contenía 986 gramos de cocaína, con una riqueza media del 20% y un valor de mercado de 22.723,64 ?. No son satisfactorias las explicaciones dadas, con fines de autoexculpación, de que le fue facilitada la droga por una persona , cuya identidad no facilitó y que la guardó para pasarla a un tercero, conducta que en todo caso integraría el tipo delictivo de Tráfico de Drogas, por el que ha sido acusado. También admite la tenencia de la pistola que le dejó una persona llamada " Bola ", sin ningún dato identificatorio, y que no vino a recoger el arma , por lo que procedió a guardarla. Tales extremos aparecen suficientemente acreditados por las declaraciones prestadas por los Policias Nacionales nº NUM009 y NUM010, que le registraron el vehículo y la vivienda y le ocuparon la cocaína y el arma.

TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Luis Pedro, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber ejecutado voluntaria , directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito de Tráfico de Drogas ha concurrido la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como puso de manifiesto en su informe el médico forense, resaltando su consumo diario de cocaína de larga evolución, con periodos en que ha estado sujeto a tratamiento de deshabituación y que, necesariamente , producían una alteración de sus facultades volitivas e intelectivas. En materia penológica, a tenor de lo establecido en el art. 66 regla 2ª del CP, procede imponer la pena en su mitad inferior, fijándose en CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, atendiendo a la cantidad de sustancia tóxica intervenida , y respecto del delito de Tenencia Ilícita de armas, se fija la pena mínima de UN AÑO.

QUINTO- En cuanto a los otros dos acusados, como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, entendiéndose por prueba, la practicada en el juicio oral; regla general de la que tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que no alcanza a cualquier acto de la investigación sumarial, sino a aquellos con respecto a los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se haya garantizado la posibilidad de contradicción o el ejercicio del derecho de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de mayo y 4 de octubre de 1.985 y de 7-07-88 ).

SEXTO.- Únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral , pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por partes. Y a la vista de la doctrina expuesta, es necesario verificar si, en el supuesto enjuiciado , ha existido o no esa actividad probatoria que pueda estimarse de cargo y tal cuestión ha de ser resuelta en sentido negativo, ya que en el acto del juicio no se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al denunciado, obligando el principio "in dubio pro reo" a dictar Sentencia absolutoria en todos aquellos supuestos en que no conste de forma evidente y palmaria la ejecución del hecho delictivo , ni la posible participación que en el mismo hayan tenido las personas contra las que se dirige la acusación. Respecto de Penélope , compañera de hecho de Luis Pedro, es reiterada la Jurisprudencia que impone dictar Sentencia absolutoria respecto de la acusada, ya que el delito de tráfico de drogas requiere que el cónyuge comparta la tenencia de la sustancia estupefaciente, o sea que se acredite la coposesión real de la droga, no bastando la circunstancia de la mera convivencia familiar entre cónyuges, pues tal relación familiar no es, por sí misma, fundamento válido para imputar la que nadie pueda ser responsable por las acciones de otro, criterio sustentado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 09-05-90 , en la que se añade que "de otra manera, en los delitos de tráfico de drogas, si la mera convivencia familiar determinase la autoría de la infracción delictiva se llegaría a burlar por esta vía la exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente (artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o inclusive la excusa absolutoria que para el encubridor ha dispuesto el legislador. En el supuesto enjuiciado la acusada Penélope, no tuvo participación alguna en la actividad delictiva del Tráfico de Drogas que se imputa a su pareja, sin que se le ocupara sustancia tóxica alguna ni se acreditara su participación en ningún acto de transmisión o enajenación de droga. Respecto de Mariano , no existe tampoco la más mínima prueba que acredite que pensaba o tenía decidido adquirir un kilo de cocaína en el domicilio de Luis Pedro . Las declaraciones de los Policias Nacionales son contradictorias y, tras afirmar que desde el vehículo oyeron a una persona hablar por el interfono preguntando por Luis Pedro, diciendo que pretendía comprar un kilo de cocaína, reconocieron en el acto de la vista que no llegaron a ver físicamente al individuo que efectuaba esa petición, habiendo identificado sin ningún género de dudas como tal persona a Victor Manuel (folio 18), para en un momento posterior, identificar de forma alternativa a Mariano y Gaspar . Son tales las contradicciones en las que se incurrieron por los Agentes de la autoridad, que ello impide el que puede ser considerados sus testimonios como auténtica prueba de cargo, contra Mariano .

SÉPTIMO.- Que en cuanto al comiso que se interesa por el Ministerio Fiscal procede acordarlo respecto de la cocaína y dinero intervenido en poder del acusado y en su vivienda , por considerar procede de su actividad ilícita, no decretando el comiso del vehículo .... DZZ, por no ser de su propiedad ni tampoco respecto de la vivienda sita en Petrer, Avd. DIRECCION004 nº NUM011, NUM012 que fue adquirida en virtud de un préstamo hipotecario, y sin que se haya justificado que procede el dinero de compra, total o parcialmente, de la actividad ilegal.

OCTAVO.- Las costas se imponen por Ministerio de Ley.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal , los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Pedro, como autor criminalmente responsable de un delito de Tráfico de Drogas, de sustancias que causan grave daño a la Salud, y un delito de Tenencia Ilícita de armas , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción en el primer delito, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 30.000 ? por el Tráfico de Drogas y a una pena de UN AÑO DE PRISIÓN por el segundo delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas del juicio. Se decreta el comiso de la cocaína intervenida, así como del dinero ocupado en poder del acusado y en su vivienda. Se ABSUELVE a Penélope Y Mariano, del delito de Tráfico de Drogas que le imputaba el Ministerio Fiscal , declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Abonamos al acusado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Termínese conforme a Derecho la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto sustitutorio de 1 día por cada 1000 ? que dejare de satisfacer.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea letrado y procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.