Sentencia Penal Nº 688/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 69/2011 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 69/2011

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 239/2010 del

Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 688/2012

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José Juan Sáenz Soubrier.-

D. José María Sánchez Jiménez.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a cuatro de diciembre de dos mil doce.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 69/2011dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 239/2010del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Granada, seguida por supuesto delito de estafa contra el acusado Leopoldo , nacido en Gabia Grande (Granada), el día NUM000 de 1.964, hijo de Isidro y Eulalia, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Las Gabias, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª Yolanda Reinoso Mochón y defendido por la Letrado Dª. Concepción Velasco Rodríguez; son parte responsable civil subsidiaria las entidades Beauty Car S.L. y JMRM01 S.L. con la misma representación y defensa que el acusado; ejercen la acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Raimundo , representado por la Procuradora Dª María José Sánchez-León Fernández y defendido por la Letrado Dª. María Luisa Ortiz Ruiz. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 27 de marzo de 2.012 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa o apropiación indebida contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa cualificada por la circunstancia de notoria importancia de la cuantía defraudada previsto y penado en los arts. 248 y 250,6ª del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de tres años de prisión y nueve meses de multa a razón de doce euros de cuota diaria, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a Raimundo con la cantidad de 84.334Ž92 euros con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC , con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Beauty Car S.L y JMRM01 S.L..

Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida cualificada por la circunstancia de notoria importancia de la cuantía apropiada previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250,6ª del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del art. 22,8 del Código Penal , y solicita que, en tal caso, sea condenado a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y doce meses de multa a razón de doce euros de cuota diaria, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a Raimundo con la cantidad de 84.334Ž92 euros con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC , con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Beauty Car S.L y JMRM01 S.L.

En cualquiera de los casos, solicita que del pago de la multa respondan, de forma directa y solidaria, las entidades Beauty Car S.L y JMRM01 S.L., conforme a lo previsto en el art. 31,2 del Código Penal .

TERCERO.- La acusación particular ejercida por Raimundo , en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de estafa cualificada por las circunstancias de notoria importancia de la cuantía defraudada y aprovechamiento de credibilidad empresarial, previsto y penado en los arts. 248 y 250,6 ª y 7ª del CP . Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida cualificada por las circunstancias de notoria importancia de la cuantía defraudada y aprovechamiento de credibilidad empresarial, previsto y penado en los arts. 252 y 250,6 ª y 7ª del CP . En cualquier caso, considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del art. 22,8 del Código Penal , y solicita que, en el caso de cualquiera de ambas calificaciones, sea condenado a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y nueve meses de multa a razón de doce euros de cuota diaria, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a Raimundo con la cantidad de 84.000 euros, cantidad incrementada con el interés legal desde la fecha de interposición de la querella y con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC desde que sea dictada la sentencia, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Beauty Car S.L y JMRM01 S.L, así como la declaración de responsabilidad directa y solidaria de ambas entidades en el pago de la multa referida.

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado Leopoldo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 15 de octubre de 2.009 por delito de apropiación indebida, es titular de las entidades Beauty Car S.L. y JMRM01 S.L., dedicadas a la importación y compraventa de vehículos de motor, con establecimiento abierto al público en el Paseo del Charcón s/n de la localidad de Gabias (Granada).

En mayo de 2.009, Raimundo , quien había comprado anteriormente a través del acusado dos vehículos, concertó con éste la adquisición de un vehículo marca BMW modelo 550-I, importado de Alemania, por precio de 48.000 euros, impuestos y transporte desde dicho país incluidos; además de dicho precio (abonado por el Sr. Raimundo al acusado en tres entregas de fechas 5 y 20 de junio y 2 de julio de 2009), el Sr. Raimundo entregó al acusado su vehículo BMW modelo 535I matrícula ....-NJS . El acusado comunicó al Sr Raimundo que la llegada de Alemania y consiguiente entrega del vehículo comprado sería inminente.

Sin embargo, más de cuatro meses después del pago del precio por el comprador, el vehículo no fue entregado a éste por el acusado so pretexto de la existencia de problemas de doble imposición fiscal por IVA, manifestando el acusado que tampoco podía devolver el dinero al comprador por haberlo enviado a su agente en Alemania para la compra del coche.

Ante ello acordaron, con fecha 4 de noviembre de 2.009, la resolución del contrato de compraventa y el reconocimiento de la deuda de 48.000 euros por parte del acusado y de Expobeauty S.L. a favor de D. Raimundo , así como la restitución del turismo BMW modelo 535 I matrícula ....-NJS que había sido entregado por el Sr. Raimundo , y que le fue restituido, con algunos desperfectos, por el acusado. En el documento de resolución de 4 de noviembre de 2.009 el acusado Sr. Leopoldo se obligó a devolver la cantidad de 48.000 euros al Sr. Raimundo antes del día 30 de noviembre de 2.009, y como garantía de cumplimiento le entregó un pagaré por aquel importe y con vencimiento 30/11/2009 contra la cuenta que en la entidad Unicaja tenía abierta Expobeauty S.L.

Unos días antes del vencimiento del citado pagaré el acusado indicó al Sr. Raimundo que no lo presentase al cobro pues no tenía fondos para abonarlo, manifestándole que estaba tramitando una póliza de crédito con la que podría saldarle la deuda. Vencido el pagaré y no pagada la deuda, con fecha 28 de enero de 2.010 el acusado entregó al Sr. Raimundo un nuevo pagaré, en sustitución del primero, también por importe de 48.000 euros, y con vencimiento a fecha 28 de febrero de 2.010, librado contra la misma cuenta. Presentado este segundo pagaré al cobro por el Sr. Raimundo el día 3 de marzo de 2.010, no fue hecho efectivo por falta de fondos y por encontrarse la cuenta corriente cancelada desde el 10 de abril de 2.008.

Ante esta situación de falta de devolución del dinero, y dado que el Sr. Raimundo no había adquirido otro vehículo, el acusado le convenció para la adquisición, también en Alemania, de otro vehículo BMW modelo 535 I, de los denominados kilómetro 0. Tras presentarle diversos presupuestos, D. Raimundo aceptó uno por importe de 84.334Ž92 euros. Para su abono, teniendo en cuenta la cantidad ya entregada de 48.000 euros, el Sr. Raimundo le entregó la cantidad de 36.000 euros con fecha 7 de abril de 2.010.

El acusado no ha entregado vehículo alguno ni ha devuelto cantidad alguna de dinero, haciendo propias las sumas recibidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Las acusaciones pública y particular, a fin de salvaguardar las exigencias derivadas del principio acusatorio, y admitiendo la posibilidad de ubicar penalmente los hechos en sede del delito de estafa o del de apropiación indebida, han mantenido como alternativas ambas calificaciones en sus conclusiones definitivas. Esta Sala, por lo que se expondrá, considera que los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito de apropiación indebida de notoria importancia por el valor de la cantidad apoderada previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250,6 del CP , y no de un delito de estafa.

Recordemos que el delito de estafa se caracteriza por la concurrencia de los elementos siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas S. 1100/2002 de 13 de junio).

De todos los citados, el requisito fundamental de la estafa es el engaño, su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil ( SS. 104/2001, de 30 de enero ).

Con relación al delito de apropiación indebida, es doctrina del TS, como son exponentes las sentencias de 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 11.4.2007 , 19.9.2007 , y 16.10.2007 , que el art. 252 CP , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como 'distracción' o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado el mismo Alto Tribunal, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12 ).

En el presente caso, en la conducta del acusado apreciamos, más que un engaño precedente a la entrega del dinero por parte del Sr. Raimundo , que se ha producido una apropiación indebida por gestión desleal. El engaño exigiría la consideración de que el acusado tenía una voluntad inicial de incumplir la prestación a que se obligó, y presentaría además cierta dificultad entender subsistente el engaño cuando la víctima realizó una segunda e importante disposición de 36.000 euros para la adquisición del segundo vehículo, una vez fallida la compra del primero.

Podemos en cambio apreciar sin singulares esfuerzos argumentativos los elementos típicos del delito de apropiación indebida en la conducta del acusado, pues recibió una importante cantidad de dinero del perjudicado (84.000 euros) para la realización de las gestiones de compra de un vehículo de alta gama en Alemania, haciendo propia la suma recibida al no aplicarla a tal fin, ni ofrecer, por lo que se dirá, una explicación razonable del destino de tal destacable cantidad, desviándola de este modo del fin para el que le fue entregada por el denunciante Raimundo , cuya confianza generada por la realización de anteriores operaciones satisfactorias para ambas partes, quebrantó el acusado con su acción.

Con relación a las agravaciones específicas contempladas en el art. 250,1º del Código Penal , concurre en el caso la de notoria importancia del actual número 5 del Código (número 6 en la redacción anterior a la L.O. 5/2010) dada la cuantía apoderada por el acusado, superior a los 80.000 euros.

En cambio, por lo concierne a la agravación por abuso de confianza que la acusación particular, en exclusiva, también invoca, no la estimamos concurrente. Como recuerda la STS de 12 de febrero de 2.009 , sobre la interpretación de la cualificación que contempla el núm. 7 del art. 250, parece que el precepto agravado se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que contempla un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, acentúa no tanto la previa relación entre autor y víctima, sino las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa.

La STS 634/2007, 2 de julio , advirtió la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

En el presente caso, parece evidente que el acusado se valió de la confianza del perjudicado y de la credibilidad profesional generada por las anteriores relaciones comerciales (compra previa de dos coches por parte del denunciante a través del acusado). Sin embargo, ambas ideas forman parte del delito, sin que concurran en el presente caso razones complementarias que justifiquen la agravación, pues la relación anterior entre autor y víctima se había limitado a la adquisición de dos vehículos y la circunstancia de que el acusado se dedicase a la importación de vehículos procedentes principalmente de Alemania no permite configurar una singular credibilidad profesional que ampare la agravación del delito.

SEGUNDO.- Del citado delito de apropiación indebida consideramos penalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP , al acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo, una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos. Admite Leopoldo Solera buena parte de los hechos imputados, aunque para la defensa no son constitutivos de ilícito penal, pues el acusado habría actuado de buena fe (como evidencia el reconocimiento de la deuda) y habría sido engañado por sus contactos en Alemaniay en concreto por un tal Tomy que habría actuado como intermediario ante un concesionario de la ciudad de Dusseldorf donde gestionó la compra de dicho turismo (el segundo de ellos).

Admitido es por el propio acusado que el denunciante le entregó una primera cantidad (a su vez recibida en varias entregas) de 48.000 euros; igualmente admite que recibe esa cantidad para la compra por el cliente de un coche en Alemania, lo que incluía, además de la adquisición propiamente dicha, las gestiones para la importación, matriculación en España y transferencia a favor del comprador; cantidad que el acusado no destinó a la compra del vehículo convenido aduciendo problemas fiscales (supuesta exigencia del abono del IVA de la compra en el país de origen) sin restituir la cantidad recibida (que refiere queda retenida en Alemania porque, según él, una vez la ha entregado, no se la devuelven sino que le imponen la compra de algún vehículo); prosigue su relato el acusado afirmando haber comprado en Hamburgo, actuando como colaborador un tal Pablo , un vehículo distinto (un Mercedes CLK valorado en 22.000 euros, posteriormente vendido en 30.000) con el propósito de venderlo, y refiere que en efecto así lo hizo (ninguna justificación documental ha aportado de tales operaciones referentes a dicho vehículo Mercedes); reconoce también la firma de la resolución del contrato de fecha 4 de noviembre de 2.011 (folio 17) y el incumplido compromiso de restitución de la cantidad recibida de 48.000 euros, no siendo corrientes ninguno de los dos pagarés entregados por el acusado al perjudicado.

A la vista de las dificultades para recuperar la cantidad por parte del Sr. Raimundo , con diversas excusas y largas del acusado para justificar su demora, el perjudicado aceptó que el acusado gestionase, ya en el año 2.010, la compra de un vehículo BMW de los llamados kilómetro 0, de importe superior al inicialmente previsto, y para ello le entregó la suma de 36.000 euros, que junto a los 48.000 previamente entregados, habrían de ser destinados al pago de dicho vehículo. En total, los 84.000 euros que el perjudicado entregó al acusado para el fin referido.

El acusado admite igualmente que no ha comprado dicho vehículo y por tanto no lo ha entregado al Sr. Raimundo , al que incluso en anterior señalamiento de juicio entregó un documento manuscrito de reconocimiento de la deuda (presentado al inicio de la presente vista y reconocido por el acusado) con un nuevo compromiso de pago que tampoco ha sido atendido.

Pues bien, a propósito de las infructuosas gestiones de compra de este segundo vehículo, esta Sala valora como confusas, inconsistentes e injustificadas las manifestaciones del acusado. Refiere que en la segunda compra, interviene como intermediario un tal Teofilo (sin más datos) a pesar de que en su manifestación sumarial habría sido el citado Pablo quien también habría actuado (folio 43). Dice el acusado que entregó a dicho Teofilo 80.000 euros para la compra del coche, sin que el acusado, siempre según su versión, llegase a entrar en el concesionario de Dusseldorf en el que habría de llevarse a cabo la operación. Al demorarse la entrega del coche, este Sr. Teofilo le dijo que no había cochey le dio un talón de 80.000 euros de un cliente suyo inglés y que él a su vez entregó dicho cheque a la empresa de Dusseldorf para seguir con la compra del vehículo. El cheque no se pudo cobrar por falta de fondos. Dice que no ha podido volver a contactar con el tal Teofilo , a pesar de los intentos y gestiones realizados (no precisa cuales). Los documentos que aportó (fotocopias) con su declaración sumarial -folios 55 a 67-) no justifican en modo alguno sus manifestaciones. El talón de 80.000 euros que por copia obra al folio 63 no tiene vinculación con los presentes hechos, y tan solo en las declaraciones del acusado puede encontrarse una relación: dice que fue el que le entregó supuestamente el citado Teofilo y que él lo entregó en el compraventade Dusseldorf. Esta manifestación suscita al Tribunal una cuestión insuficientemente respondida por el acusado. Si finalmente entregó el talón de 80.000 euros al concesionario o compraventade Dusseldorf (la empresa LMT Benrath) para seguir con la compra del vehículo¿por qué no entregó directamente los 80.000 euros, sin necesidad de intermediario, a dicho concesionario?. Los documentos de los folios 56 a 62, aunque redactados en alemán, son copias de simples presupuestos de vehículos. Más confuso aún es el talón irlandés por importe de 120.000 euros del folio 67 que supuestamente le entregó su contactoen Alemania (¿el tal Teofilo ?), por un importe muy superior al talón sustituido(con el argumento para justificar la diferencia de que el anterior de 80.000 euros generó gastos) y que dice el acusado tener en su poder (el original) y no haber presentado al cobro ante la sospecha de que carezca de fondos.

Estimamos que el acusado ha tejido una red de excusas para justificar y dar apariencia de actuación de buena fe a su proceder, a fin de hacer creer que no se ha apoderado de la cantidad recibida, sino que la entregó a un intermediario(el tal Teofilo ) que, supuestamente le habría engañado y con el que, pese a sus intentos, ya no ha podido contactar; versión no creíble para esta Sala y carente de justificación documental. En consecuencia, consideramos acreditado que el acusado se apropió indebidamente de la importante suma que le fue entregada, desviándola del fin propuesto.

TERCERO.- Que en la comisión del delito ha concurrido la circunstancias modificativa agravante de reincidencia del art. 22,8 del CP , pues fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 15 de octubre de 2.009 (hechos cometidos el 15 de agosto de 2.007), por delito de apropiación indebida. Dado que los presentes hechos son cometidos en el año 2.010, se trata de antecedentes penales computables.

CUARTO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados. Procede, en consecuencia, acoger la petición indemizatoria interesada por la acusación particular de restitución de la cantidad de 84.000 euros, con devengo de intereses del art. 576 LEC . Procede acoger la petición de declaración de responsabilidad civil subsidiaria de las dos sociedades limitadas propiedad del acusado y a través de las cuales operaba, conforme a lo establecido en el art. 120,3 del CP .

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ).

SEXTO.- En relación con la determinación de la pena a imponer al acusado, partiendo de la pena del tipo del delito, de uno a seis años de prisión, dada la específica agravación del art. 250,1 , 5ª del CP , y la concurrencia de la agravante genérica de reincidencia del art. 22,8 del mismo, debe imponerse al acusado la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, mínimo legal establecido en virtud de lo dispuesto en el art. 66,3 del Código.

En cuanto a la pena de multa, fijamos su extensión en nueve meses, y la cuantía de su cuota diaria en seis euros.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Leopoldo , como autor penalmente responsable de un delito de un delito de apropiación indebida de notoria importancia por la cuantía, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250,1 , 5ª del CP , con la agravante de reincidencia del art. 22,8 del Código, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve mesesa razón de seis eurosde cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad, se condena al acusado a indemnizar a Raimundo con la cantidad de 84.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC . Se declara la responsabilidad civil subsidiaria en el pago de tal cantidad de las entidades Beauty Car. S.L. y JMRM01 S.L.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.