Sentencia Penal Nº 688/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 245/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Datos del recurso: Apelación 245/2012

Identificación del procedimiento:

P.A. 64/2009, Instrucción núm. 12 de Valencia

P.A. 116/2010, de Penal num. 2 de Valencia

SENTENCIA APELACION PENAL 688/12

Valencia, a cinco de diciembre de 2012.

Composición de la Sala

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. Juan Beneyto Mengo.

Dña. María Dolores Hernández Rueda.

Apelante/s:

D. Ambrosio .

Abogada, Dña. Isabel Claramunt Esteban.

Procuradora, Dña. Carmen Portolés Cervera.

D. Cornelio .

Abogado, D. Gonzalo Bou Fernández.

Procuradora, Dña. Mercedes Polo López.

Apelado/s:

Ministerio Fiscal, Dña. María Isabel Ródenas Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia recurrida de fecha 28 de abril de 2012 , concluía 'Condenar a Cornelio , y a Ambrosio como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, ( art., 242.1º en relación con los arts. 16 y 62 del CP ), y de DOS FALTAS DE LESIONES con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de ATENUANTE ANALÓGICA DE INTOXICACIÓN ETÍLICA del art.21.7ª en relación al art. 20.2., a las siguientes penas:

Por el delito de robo: UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por cada una de las faltas de lesiones, 12 días de localización permanente.

En atención a lo dispuesto en este art. 89 del CP , se dispone para Ambrosio la sustitución de la citada pena privativa de libertad EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL del acusado Ambrosio por plazo de DIEZ AÑOS

Ambos condenados pagarán las costas procesales solidariamente y por mitad.

Por último, los condenados indemnizarán conjunta y solidaria a Jorge y para Socorro , en la cantidad de SEISCIETNOS EUROS (600 €) para el primero y de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €) para la segunda, más los intereses del art. 576 de la L.E.C .'.

SEGUNDO.-

Motivos del recurso de don Ambrosio :

- Error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

- Error en la valoración de la prueba en relación con las faltas de lesiones

- Quebranto de las normas procesales por inaplicación de la legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal

- Vulneración del principio acusatorio respecto de la condena a la responsabilidad civil

- Infracción legal por falta de aplicación de la eximente completa de intoxicación etílica del artículo 21.1, en relación con el 20.1 del Código Penal

- Infracción legal por inaplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal .

- Quebranto de las normas procesales por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal .

- Quebranto de normas procesales por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal .

Motivos del recurso de don Cornelio :

Error en la valoración de la prueba respecto de la sustracción del bolso.

Infracción legal por inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, actualmente 242.4 del Código Penal.

TERCERO.-Se recibieron las actuaciones en esta Secretaría el 9 de julio de 2012, solicitandose remisión de la grabación del juicio en Sala, que se recibió el 28 de noviembre de 2012, señalándose para deliberación y resolución el 5 de diciembre siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la Sentencia recurrida, que declara que 'Resulta probado y así se declara que los acusados Cornelio y Ambrosio , mayores de edad y sin antecedentes penales, a las 5:00 hs. del 21-09-2008 caminaban acompañados de un menor de 18 años no identificado por la Avda. Guillén de Castro de Valencia, cuando al llegar a la altura del número 66 se encontraron con Jorge , Socorro y Jose Miguel , a los que tras preguntar la hora increpó el primero de los acusados, diciéndoles que de qué se reían, a la vez que empujaba a Jorge , y secundado por el otro acusado y el menor, la emprendieron a golpes con los tres citados hasta que el acusado Ambrosio le quitó el bolso por el procedimiento del tirón y rompiendo el asa del mismo, a Socorro , y salió corriendo con él, pero no pudo quedárselo porque a pocos metros del lugar fue detenido por agentes de la Policía Local de Valencia que afortunadamente se encontraban por allí y detuvieron también al otro acusado, recuperaron el bolso y se lo devolvieron a su legítima propietaria'.

Se añade que los hechos enjuiciados ocurrieron el 21 septiembre 2008, formulándose acusación por el Ministerio Fiscal el 4 abril 2009, remitiendo la causa al Juzgado de lo Penal el 1 de febrero de 2010, dictando apertura del juicio oral con señalamiento el 15 noviembre 2010 y suspendiéndose el juicio inicialmente señalado para el 26 mayo 2011 hasta que pudo celebrarse el 8 marzo 2012, en cuyos períodos intermedios no existe intervención alguna de los acusados o sus representantes procesales que propiciara su dilación.

Del mismo modo, se añade que en el informe del Ministerio Público al concluir la práctica de la prueba del juicio oral éste retiró la petición indemnizatoria contra los acusados, sin que se sostuviera por parte alguna solicitud de reparación o indemnización.

Fundamentos

1.-Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento por el Señor Juez sustituto del Juzgado de lo Penal número 2 de Valencia, en la que condena a Cornelio y a Ambrosio , como responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y de dos faltas de lesiones, apreciándoles la circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica; se interponen sendos recursos de apelación por las direcciones letradas de los condenados, fundadas en los motivos reseñados en el antecedente segundo de esta resolución, debiendo abordarse ordenadamente la respuesta solicitada por cada uno de ellos, incluso acumuladamente respecto de los dos motivos utilizados por el segundo de los apelantes, que coinciden esencialmente con el primero y sexto del primero de los apelantes.

2.-En cuanto a la errónea valoración de la prueba, que ambos recurrentes alegan y extienden a la vulneración constitucional del principio de 'presunción de inocencia', hermanado en ocasiones con el de 'in dubio pro reo', resulta necesario delimitar su respectivo significado.

Siguiendo la doctrina clarificadora de la STS de 5-12-05 , se puede afirmar que, 'siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella super Ley. Por tanto, atendiendo el derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE , se impone reinterpretar el 'dogma' de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82 , lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas, dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1. Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2. Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'estrictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio ''in dubio pro reo''. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; y, por su parte, el principio ''in dubio pro reo'', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ).

La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas, comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera, se estima obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase 'objetiva' impone y, en caso negativo, es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control.

3.-La presunción de inocencia: ámbitos de control.

En definitiva, el ámbito del control en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino, más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

Así puede decirse que los Tribunales de apelación, de Casación o incluso el Tribunal Constitucional, en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- STS de 1 de diciembre de 2006 --.

Dicho más sintéticamente, el ámbito del control en relación al derecho a la presunción de inocencia debe abarcar el examen de las cuestiones siguientes:

a) Si existió prueba de cargo constitucionalmente obtenida.

b) Si fue legalmente introducida en el proceso y sometida a los principios que regulan el Plenario.

c) Si debe estimarse como suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, finalmente,

d) Si fue prueba racionalmente valorada, con la conclusión de no ser arbitraria o ilógica la conclusión.

4.-La valoración de la prueba: 'más allá de toda duda razonable'.

Este Tribunal ha de compartir los criterios valorativos expresados por la Juez 'a quo', pues de la lectura de la sentencia se aprecia la argumentación lógica, sin que conste ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de las pruebas. Como ha señalado el Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2000, 'apreciación de prueba que, aunque diga la Ley que ha de ser 'en conciencia', no ha de carecer de apoyo de pautas y directrices objetivas que se plasmen en la apreciación lógica y racional de las mismas, excluyendo que se aprecien solo por íntimos criterios personales del juzgador, lo que, si a ello se limitaran, podría impedir la comprensión de sus razones por el grupo social en que la sentencia se dicte, por un juzgador que ha de estar al servicio de ese grupo en la aplicación de las normas de comportamiento y sanciones de su incumplimiento de que legítimamente se ha dotado ( sentencia de 16 de enero de 1997 ).

A) Estamos sin reponernos del desmesurado vaivén que la propia jurisprudencia de nuestro TC (contradictoria a más no poder) ha imprimido al celebérrimo 'in dubio pro reo', ora metiéndolo (en) ora sacándolo (del) constitucional principio de la 'presunción de inocencia' (cfr. OVEJERO, DE PAUL VELASCO), merced a una artificiosa censura introducida entre la existencia de verdadera actividad probatoria(con prueba de cargo, aportada por la acusación, practicada en el juicio oral, respetando las garantías procesales y los derechos fundamentales) y una regla de juicio (prevista para evitar el 'non liquet') cuando el resultadode tal actividad probatoria no fuera concluyente (FERNÁNDEZ). Encima, como es dado apreciar, entre la 'actividad probatoria' y el 'resultado' de la misma, se ha escamoteado un paso intermedio (el de la 'valoración de la prueba', auténtico tabú), espacio en el que cuadra preguntarse por el estándarde prueba requerido para que prospere la hipótesis acusatoria (sobre la que pivota el entero proceso penal). Menos mal que, en países de nuestro entorno (como Alemania o Italia), ese mismo tema (el de la positiva inclusión del 'in dubio' en el perímetro de la presunción de inocencia) goza de pacífica aceptación; al tiempo que, entre nosotros, también la doctrina (salvo la que remastica todo lo que procede de arriba) muestra su desapego hacia los sorpresivos (e injustificados) bandazos de nuestro TC.

B) Incluso en el seno del TS se ha acometido la tarea de reinstaurar el 'in dubio pro reo' (su aspecto normativomás bien), en el corazón de la presunción de inocencia.

C) Se descubren momentos aurorales en que vive el estándar del 'más allá de toda duda razonable' (en adelante, BARD-acrónimo de la originaria y canónica fórmula 'beyond any reasonable doubt'-).

De la presunción de inocencia deriva un estándar de prueba en negativo: la hipótesis de la culpabilidad debe -por lo menos- ser más probable que la hipótesis de la defensa. El principio constitucional no impone un estándar que vaya más allá. Tan es así que hasta nuestro TC (tan proclive a alternar la cal con la arena) ha reconocido 'el derecho a no ser condenado por hechos que no queden constatados más allá de toda duda razonable' ( STC 70/2007 ).

D) El meollo del susodicho estándar reside en el sintagma 'duda razonable'. Las pruebas no sustentan la decisión del juez en términos de absoluta necesidad; si la culpabilidad debiera inferirse deductivamente de las pruebas, todo proceso acabaría con la absolución.

No por nada, entonces, la duda recibe el calificativo de 'razonable', no el de 'racional' o 'lógica'. Entre 'razonable' y 'racional' (o 'lógica') media una diferencia análoga a la que distingue la prueba empírica de la demostración matemática. En parámetros racionales o lógicos, siempre habría lugar para la duda (ausencia de certeza absoluta) en las inferencias inductivas que fundamentan una resolución condenatoria. Pero no hay de qué alarmarse; porque el estándar de la 'duda razonable' autoriza al juez a condenar únicamente cuando la culpabilidad ha recibido la plena confirmación de las pruebas presentadas por la acusación y ningún desmentido en base a lo argumentado por la defensa.

5.-El segundo de los motivos, que es igualmente común en ambos recursos, se refiere a la infracción legal por inaplicación de las previsiones atenuatorias que contenía el anterior apartado 3 del artículo 242 del Código Penal , coincidente con el cuarto apartado del mismo artículo, referido a la posibilidad, que no obligatoriedad, de imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores cuando la violencia o intimidación ejercidas y en valoración conjunta con el resto de las circunstancias del hecho sea de 'menor entidad'. No cabe duda que la introducción de un término valorativo en la descripción del tipo, siquiera sea en orden a la aplicación de la pena, convierte la decisión del juzgador de instancia en irrecurrible siempre que se haya justificado suficientemente el criterio adoptado y no sea contradictorio con la doctrina emanada de tribunales superiores al que enjuicia el caso concreto.

A este respecto, esta Sala viene sosteniendo que no resulta discutible, sobre todo a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1998 , la compatibilidad del uso del arma u otro instrumento peligroso con la menor entidad de la intimidación generada, como vienen citando reiteradas Sentencias posteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo 14-3-2000 , 13-10-2001 , entre otras).

Como resume la STS 26-6-03 , 'La jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el apartado 3º del art. 242 del C.P ., a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el nº 2º del mismo precepto'.

Con mayor razón podrá estimarse la concurrencia de esta circunstancia atenuante cuando de manera inopinada se produce la sustracción mediante tirón de un bolso sin producir con esa acción lesión apreciable, aun cuando se produjera la rotura del asa del mismo, por cuya reparación ni siquiera se ha reclamado por la perjudicada. De ello se desprende que procederá la estimación de los motivos del recurso utilizados por ambos recurrentes con las consecuencias penólógicas a las que luego se hará referencia.

6.-En punto al argumento relativo a la errónea valoración de la prueba respecto de las faltas de lesiones con infracción por inaplicación de la circunstancia eximente completa de legítima defensa, prevista en el artículo 20.4 del Código Penal , carece de todo fundamento, no sólo por los argumentos que el juzgador de instancia expone en la sentencia combatida, sino porque ni en el relato de hechos probados ni en la prueba practicada en el acto del juicio aparezca razón alguna que justifique la condición imprescindible para su consideración, constituida por la agresión ilegítima inicial por parte de los contrarios, a quienes de manera más o menos justificada -que no es el caso- se les provocó con unas expresiones innecesarias determinantes del posterior enfrentamiento.

Este motivo debe desestimarse.

7.-En cuanto a la denunciada infracción de normas procesales relacionadas con la vulneración del principio acusatorio, por haberse pronunciado el juzgador de instancia sobre la indemnización que pudiera corresponder a los perjudicados, a pesar de que el Ministerio Público retiró -en el informe oral posterior a la práctica de la prueba- la petición formulada inicialmente, incluso tras haber elevado a definitivas las conclusiones provisionales; debe acogerse la impugnación sostenida, en tanto que no puede pronunciarse el juzgador sobre las consecuencias civiles de un hecho criminal a las que se refieren los artículos 109 y siguientes del Código Penal si no existe parte alguna, particular o pública, que la solicite, estando justificada la exclusión de tal petición por el reconocimiento que consta en el mismo acto del juicio de haber reparado los perjuicios generados por parte de uno de los intervinientes enjuiciado en la jurisdicción de menores.

Este motivo debe estimarse, excluyendo por tanto el pronunciamiento civil que la sentencia recurrida contiene.

8.-Respecto de la infracción legal por falta de aplicación de la eximente completa de intoxicación alcohólica, que ni siquiera está correctamente formulada en el recurso planteado por el primero de los recurrentes reseñados, carece de todo sustento tal planteamiento, en tanto que, como es sabido, la justificación del presupuesto de hecho sobre el que se soporta cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal requiere una prueba tan completa como la de los hechos integradores de cualquier tipo penal, lo que en el presente no puede estimarse acreditado más allá de la analógica y generosa aplicación que el juzgador de instancia ha realizado en la valoración de la prueba practicada.

Este motivo debe desestimarse.

9.-Con relación a la denunciada infracción por inaplicación de las dilaciones indebidas, como circunstancia de atenuación incorporada en el número 7 del artículo 21 del Código Penal , no puede en absoluto compartirse el razonamiento expuesto en la sentencia combatida, por importante que sea el colapso judicial, la falta de medios o cualquiera otra circunstancia que dependa de la administración, pues de ninguna manera puede hacerse recaer sobre el acusado o acusados el mal funcionamiento de la administración y desde luego que constituye una paradigmática muestra del mismo el que un asunto de escasa complejidad, ocurrido el 21 septiembre del año 2008, no se encuentre hasta la fecha de esta resolución y su notificación sin sentencia firme, una vez transcurridos más de cuatro años desde su inicio .

Este motivo debe estimarse

10.-Finalmente, y en punto a la infracción legal por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , no puede tener acogida, en tanto que la previsión legal resulta imperativa respecto de aquellos extranjeros 'no residentes legalmente en España' a quienes se les impongan penas privativas de libertad inferiores a seis años, no habiéndose acreditado la condición de residente que constituye el presupuesto sobre el que eludir la previsión sustitutoria de la pena impuesta. Eso no obstante debe reducirse el plazo durante el que no podrá regresar a España al de cinco años, contados desde la fecha de su expulsión, teniendo en cuenta la reducción que se realiza de la pena ahora impuesta y sustituida y las restantes circunstancias del condenado.

Este motivo debe desestimarse.

11.-Como consecuencia de la estimación parcial de ambos recursos en los términos que se han adelantado en los fundamentos anteriores, debe efectuarse un nuevo cómputo individualizado de la pena imponible por cada una de las infracciones que se les imputan a ambos condenados, por lo que procederá imponer la pena inferior en grado respecto del delito de robo con violencia por aplicación de la menor entidad de la misma, de conformidad con el artículo 242.4 del Código Penal ; reduciéndola de nuevo en un grado por no haber alcanzado más que la tentativa del referido delito, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 del Código Penal ; y aplicando de nuevo la pena inferior en un grado a la señalada por la ley al concurrir dos circunstancias atenuantes, como previene el artículo 66.1- 2º del mismo texto penal, que se reconocen al añadir a la análoga de toxicomanía la de dilaciones indebidas. De todo ello se desprende que la pena que pueda corresponderles se encuentra entre los 3 y 6 meses de prisión, que se aplicará en la mitad inferior, con una extensión de cuatro meses, con la posibilidad de sustitución si se produjeran las condiciones exigidas en el artículo 88 del Código Penal .

Respecto de las penas impuestas en la sentencia por la comisión de dos faltas de lesiones, ninguna modificación se hace atendiendo a los criterios que para su aplicación se recogen en el artículo 638 del Código Penal .

12.-La estimación parcial de los recursos planteados determinada la declaración de oficio las costas causadas con su interposición.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Carmen Portolés Cervera, en representación de Ambrosio , contra la sentencia de 26 abril 2012 dictada por el señor Juez sustituto del Juzgado de lo Penal número 2 de Valencia en este procedimiento.

SEGUNDO.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Mercedes Polo López, en representación de Cornelio , contra la misma sentencia.

TERCERO.-Condenar a Ambrosio y a Cornelio , como responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia de menor entidad en grado de tentativa con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógica de intoxicación etílica y dilaciones indebidas, a la pena a cada uno de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, como responsables en concepto de autores de dos faltas de lesiones, a la pena de 12 días de localización permanente por cada una de ellas y a cada uno de los condenados.

CUARTO.-Acordar la sustitución de la citada pena privativa de libertad que se impone a Ambrosio por su expulsión del territorio nacional por un plazo de cinco años, contados desde la fecha de su expulsión.

QUINTO.- No hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidades civiles.

SEXTO.-Mantener la condena en costas de la primera instancia y declarar de oficio las causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no caben recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.