Sentencia Penal Nº 688/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1590/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO DTS
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0106699
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1590/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 68/2018
Apelante: D./Dña. Joaquín
Procurador D./Dña. ANA DOLORES LEAL LABRADOR
Letrado D./Dña. GUSTAVO ENRIQUE GALAN ABAD
Apelado: D./Dña. Gema y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO
Letrado D./Dña. MARIA JOSE NUNES FERNANDES
SENTENCIA Nº 688/2018
Ilmo/as Sres/as.
Dª Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
Dª Lucía María Torroja Ribera
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
En Madrid a tres de octubre de 2018
VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los
presentes autos de Juicio Oral 68/18, procedentes del Juzgado Penal nº 36 de Madrid, por presuntos delitos de
lesiones, coacciones, malos tratos, de quebrantamiento de medida cautelar, en concurso medial con delito de
obstrucción a la justicia, y un delito de violencia habitual, contra Joaquín , y un presunto delito de obstrucción
a la justicia contra Obdulio , representados por la procuradora Dª. Ana Dolores Leal Labrador, y defendidos
por el letrado D. Gustavo Galán Abad.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Ha ejercitado la acusación particular Gema , representada por la procuradora Dª Silvia de la Fuente
Bravo y asistida por la letrada Dª Mª José Nunes Fernandes.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2018, con los siguientes hechos probados: UNICO.- El acusado Joaquín , con nº DNI NUM000 , de nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales, habiendo sido ejecutriamente condenado por sentecia penal firme del Juzgado de lo Pernal nº 14 de Madrid, de fecha 2 de marzo de 2016, y del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ciudad Real, firme el 29 de mayo de 2015, en ambos casos corno autor de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal, mantuvo una relación sentimental con D3 Gema , mayor de edad y española, desde, aproximadamente, abril de 2016 y con convivencia desde junio de 2016, inicialmente en el domicilio de la CALLE000 , n° NUM001 , de Madrid, imponiendo a lo largo de la misma una relación asimétrica con su pareja, protagonizando, en concreto, los siguientes hechos.

A)Sobre las 12:00 horas del día 20 de noviembre de 2016, el acusado Joaquín , cuando se encontraba en el domicilio de la CALLE000 , n° NUM001 , de Madrid, en el que convivía en ese momento con su pareja sentimental, propinó varios puñetazos y patadas en las piernas a Da Gema y le golpeó con la cabeza en la encimera, causándole a la misma varios hematomas en el muslo derecho, otro en la rodilla y una contusión en la zona malar derecha, necesitando para su curación de una única asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico.

No habiéndose emitido informe de sanidad, no han quedado acreditados los días que precisó para alcanzar la sanidad, si bien las lesiones permanecían el 22 de noviembre siguiente, en que fueron objetivadas.

B) El día 9 de diciembre de 2016, el acusado Joaquín y D' Gema se encontraban en el domicilio que compartían en la CALLE000 , número NUM001 , de Madrid, saliendo el acusado de la vivienda, que dejó cerrada con llave.No se ha acreditado en juicio oral que el cierre de la puerta con llave fuera un acto voluntario con la intención de impedir que Gema saliera de la vivienda ni el concreto tiempo que ésta estuvo sola, habiendo tenido acceso durante ese período a las redes sociales C) Entre las 22:00 horas del día 16 de diciembre y las primeras horas del día 17 de diciembre de 2016, Joaquín se encontraba junto con Gema en un chalet de la localidad de Chozas de Canales (Toledo), donde el acusado comenzó a agredirla, después de enterarse que existía una orden de alejamiento contra él y que había sido denunciado, forcejeando por el teléfono móvil con aquélla y propinándole golpes con puños y piernas, sin que conste lesión alguna por estos hechos, al no haber procurado la víctima examen médico.

D) Se ha dirigido acusación contra el acusado Joaquín , atribuyéndole que, sobre las 8:45 horas del día 17 de diciembre de 2016, aquél habría acudido a las inmediaciones de domicilio de Da Gema y, tras dejar a ésta en su portal, le habría pedido que le devolviera una serie de objetos, pasando, al negarse ella, a gritarle, llegando incluso a darle varios golpes en la cabeza.No se han acreditado, sin género de dudas estos hechos en el plenario.

E) Con motivo de la denuncia presentada por D. Antonio , padre de Da Gema , en 12 de diciembre de 2016, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 2 de Madrid, acordó, por auto de 13 de diciembre de 2016, la medida cautelar de prohibir a Joaquín aproximarse a Da Gema , a menos de 500 metros de distancia, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ella frecuentara, así corno de comunicarse con ella, siéndole notificada al acusado Joaquín dicha resolución, con todos los apercibimientos legales, el día 19 de enero de 2017. Pese a la vigencia de la orden de alejamiento, el día 20 de enero de 2017, el acusado convenció a Da Gema para irse a vivir con él a un piso de la localidad de San Martín de la Vega, donde permanecieron hasta el día 24 siguiente. Una vez allí, con ánimo de perturbar su sentimiento de seguridad y tranquilidad, le quitó el teléfono móvil en ocasiones para dificultar que pudiera ponerse en contacto con terceras personas o familiares que pudieran venir a buscarla.

Pese a ello, Dª Gema pudo ponerse en contacto con su hermana Dª Fermina , a través de varias llamadas de teléfono, a quien relató que estaba con Joaquín , refiriendo en alguna ocasión que no la dejaba salir y, en otras, que le había abierto la puerta, lo que, no sabiendo nada más de su hermana, provocó que el día 23 de enero de 2017, a las 13,13 horas, Dª Fermina denunciara estos hechos.

Sin embargo, el acusado Joaquín infundió tanto temor y miedo a Dª Gema de lo que podía pasarle a ella y a su familia, si prosperaba tal denuncia con su detención, que consiguió que ésta compareciera en comisaría el mismo 24 de enero de 2017 para declarar que no estaba retenida ni en compañía de Joaquín y que estaba con una amiga que se llamaba Luisa , consiguiendo así dificultar que la investigación continuara y que detuvieran en ese momento al acusado.

En dicho domicilio también se encontraba, al menos en alguna ocasión, el otro acusado, Obdulio , mayor de edad, español, con DNI n° NUM002 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de quien no se ha acreditado, sin género de dudas, que amenazara a Dª Gema para que retirara las denuncias que tenía contra Joaquín .

No ha resultado acreditado, sin género de dudas, que la superioridad física y numérica que los dos acusados, en los momentos en que ambos estuvieron en la vivienda, suponían respecto de Dª Gema le infundiera especial temor ni que las manifestaciones exculpatorias de la misma del 24 de enero de 2017, en sede policial y ya fuera de la vivienda, tuviesen como objetivo el evitar que la privaran de salir del piso de San Martín de la Vega, del que ya había salido.

Tampoco se ha acreditado el consumo de drogas durante esa estancia ni su cuantía ni clase ni que el acusado Joaquín le hubiera entregado llaves de la vivienda.

Al día siguiente, 25 de enero, mientras Dª Gema compareció en dependencias policiales para formular denuncia, el acusado Obdulio llamó a la misma preguntándole: '¿ya has hecho eso? me ha llamado su madre llorando porque necesita el papel', refiriéndose a la retirada de la denuncia efectuada el día anterior.

F) Se ha dirigido acusación por el Ministerio Fiscal en solitario, atribuyendo al acusado Joaquín que, en el entorno de violencia y temor creado por el mismo, la noche del 23 de enero de 2017, habría agredido a Gema con un golpe en la cabeza. No se han acreditado estos hechos en juicio oral.

G) Además, de los hechos anteriormente relatados y declarados probados, el acusado Joaquín , le introdujo, a partir de que comenzaran a mantener relaciones sexuales y antes de formalizar una relación sentimental formal, con convivencia, en el ejercicio de la prostitución y en el consumo de drogas, obligándola en algún momento a consumir esas sustancias, corno al principio de la relación, en abril de 2016, en que D' Gema llegó a quedar inconsciente.

Además, desde el comienzo de la relación, el acusado comenzó a tener con Dª Gema una actitud de claro sometimiento y control emocional y económico respecto de la misma, siendo frecuentes las vejaciones, menosprecios, insultos, amenazas -con que la iba a pinchar con un cuchillo o con una jeringuilla o que la iba a matar, en fechas que no han quedado determinadas- o incluso agresiones a la misma, que fueron creando un clima continuado de violencia, temor y dependencia que perturbaba gravemente la tranquilidad y sosiego de la misma, llegando, incluso, a obligarle a formular denuncia contra su padre por supuestos abusos sexuales.

Por otro lado, el acusado dispuso de todos los ahorros que tenía Dª Gema , dejándola a ésta en una situación económica de auténtica precariedad.

No se ha practicado prueba en el plenario de que igualmente le amenazara con difundir fotos íntimas de la denunciante ni que las enviara a un amigo de la misma por lo que ha dirigido acusación la acusación particular, corno integrante del delito de violencia habitual, sin identificar fecha ni destinatario.

El informe del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado instructor, apreció en la víctima, tras el análisis de las pruebas que le fueron efectuadas para informar sobre la presencia en la misma de algún tipo de secuela psicológica compatible con los hechos denunciados, sintomatología depresiva grave acorde con lo manifestado por la misma y trastorno de estrés postraumático.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 11 de Madrid, dictó auto de fecha 29 de enero de 2017 acordando la prisión provisional de Joaquín , habiendo estado detenido desde el día 26 de enero de 2017.

Igualmente, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 2 de Madrid, dictó auto de fecha 9 de febrero de 2017 en el que ratificaba la prisión provisional y, al amparo del art. 544 ter de la LECRIM, se prohibía al acusado Joaquín aproximarse a Dª Gema a menos de 500 metros y de comunicarse con ella.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: Que debo condenar y condeno a Joaquín , como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, cometido el 20 de noviembre de 2016, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, ya definida, a la pena de once meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, seis meses y un día, con las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena privativa de libertad, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Da Gema , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por aquélla y de comunicación con la misma, por cualquier medio, por un período ambas prohibiciones de un año y once meses, así como a que le indemnice en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en los términos referidos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución.

Que debo condenar y condeno a Joaquín , como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, cometido entre las 22,00 horas del 16 de diciembre de 2016 y las primeras horas del 17 de diciembre siguiente, previsto y penado en el art. 153.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, ya definida, a la pena de nueve meses y un día de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día, con las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena privativa de libertad, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª Gema , en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por aquélla y de comunicación con la misma, por cualquier medio, por un período ambas prohibiciones de un año, nueve meses y un día.

Que debo condenar y condeno a Joaquín , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal, en concurso medial con un delito de obstrucción a la Justicia del art. 464.1 del mismo Código, concurriendo en este último la circunstancia agravante de parentesco, ya definida, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y veintidós meses y dieciséis días de multa, a razón de una cuota diaria de seis euros, que queda sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que debo condenar y condeno a Joaquín , como autor responsable de un delito de violencia de género habitual, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, con las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena privativa de libertad, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Da Gema en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por aquélla y de comunicación con la misma, por un período ambas prohibiciones de tres años.

Le condeno, además, en concepto de daños morales, a que indemnice a Da Gema en la cantidad de tres mil euros, más intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Le condeno igualmente al pago de las costas procesales, en porcentaje de cuatro octavas partes, declarando de oficio las restantes,incluidas las causadas a la acusación particular, en porcentaje de cuatro séptimas partes.

Se mantienen durante la tramitación de los eventuales recursos y hasta la declaración de firmeza de la presente resolución, las medidas cautelares de prohibición de aproximación y de comunicación.

Se prorroga la prisión provisional, para el supuesto de que la sentencia sea recurrida, hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la presente resolución, lo que implica que lo sea hasta el 10 de septiembre de 2021, si la presente resolución hubiera sido apelada y con anterioridad a esa fecha no se hubiera dictado sentencia por la Audiencia Provincial.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que le han sido impuestas, resultará de abono el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa -desde el 26 de enero de 2017, fecha de la detención, y en situación de prisión provisional desde el 29 de enero siguiente-, si no se le hubiera aplicado a otra causa.

Que debo absolver y absuelvo a Obdulio del delito que le venía atribuido así corno de los pedimentos deducidos contra el mismo en materia de responsabilidad civil.

De conformidad con lo establecido en el apartado 5 del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, remítase al Juzgado instructor testimonio de la presente resolución de forma inmediata, así corno de la posterior declaración de firmeza, y efectúense las anotaciones oportunas en el SIRAJ.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación.

Infórmese expresamente al ahora condenado Joaquín , al momento de la notificación de que la sentencia deviene firme si en el plazo indicado no se interpone recurso, y requiérasele condicionalmente para que cumpla a partir de ese momento las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas por cada uno de los delitos, con advertencia de que, de no cumplir las penas referidas a partir de dicha fecha y durante el tiempo de su duración, puede incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, quebrantamiento que se produciría incluso aunque contase con el consentimiento de la perjudicada, que resulta irrelevante, como señala el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008, que acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP', con base en la idea de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por infracción criminal, y posterior jurisprudencia que incorpora el pronunciamiento.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Joaquín , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que sea absolutoria a su favor.

Se alegan tres motivos de recurso; la vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución que va desarrollando en relación a los distintos delitos por los que se condena al acusado.

Vulneración del artículo 24 de la Constitución en su vertiente de derecho de defensa, del principio de contradicción y tutela judicial efectiva.

Vulneración del artículo 24 de la Constitución en su vertiente de derecho de defensa en cuanto a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Vulneración del artículo 21.2 del Código Penal por no aplicación de la circunstancia atenuante.

Consideramos que deben resolverse antes los motivos segundo y tercero que hace referencia al derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes.



SEGUNDO.- El apelante en su recurso alega la vulneración del artículo 24 de la Constitución en su vertiente de derecho de defensa, manifestando que no se le permitió introducir en el juicio la existencia de posibles abusos sexuales a Gema por parte de su padre. Se considera que se le ha impedido articular correctamente la defensa de Joaquín que justifica su conducta en la existencia de los posibles abusos.

Y la Sala debe rechazar este motivo de recurso en tanto que el procedimiento se dirige contra el apelante por los hechos que constan en el escrito de acusación, y no contra un testigo por hechos de los que no sólo no existe en la presente causa acusación, sino que ni siquiera hay un procedimiento incoado por ello.

Es cierto que el letrado del acusado tiene libertad para articular la defensa tal y como considere que defiende los intereses del mismo, pero tal derecho no puede suponer que se vulneren los derechos de terceras personas, en este caso los del padre de Gema , que citado en la causa como testigo se pretende convertir la misma en un procedimiento contra él sin existir escrito de acusación y sólo porque el letrado de la defensa parte de un hecho no acreditado como es que ha abusado de su hija.

Las preguntas que dice que no se han admitido y que se dice en el recuso que son relevantes, son un reflejo de lo anteriormente dicho, y van encaminadas a acreditar la posible conducta delictiva del padre de Gema , que no es objeto de acusación en este procedimiento.

Se alega también la vulneración del artículo 24 de la Constitución en su vertiente de derecho de defensa, en cuanto se solicitó la reproducción de un CD, cuyo contenido es una conversación entre Obdulio y Gema , y cuando se intentó reproducir en el acto de la vista el mismo estaba en blanco. En principio en el acto de juicio debe reproducirse el documento que consta en las actuaciones que es el que está unido a las mismas y el mismo carecía de contenido. En cuanto al contenido del CD, se dice que se conoce por la propia magistrada al hacer referencia al mismo y su contenido en la sentencia.

La lectura de la sentencia lo que refleja es que dicho CD, incluso en el caso de que se hubiera escuchado su contenido, a juicio de la magistrada a quo no puede valorarse como prueba de nada porque el mismo nunca fue cotejado por la letrada de la administración de justicia. Y sobre su contenido del que se han hecho referencias incidiría en el hecho de los posibles abusos sobre los que, hay que reiterar, no hay ni siquiera indicios de que se estén investigando.



TERCERO.- Vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución y va desarrollando el mismo en relación a los distintos delitos por los que se condena al acusado.

I.- Delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del Código Penal en relación a los hechos ocurridos en 20 de noviembre de 2016.

En relación a este hecho en el recurso se hace puntualizaciones a lo que se recoge en la sentencia; sobre la actitud del apelante durante la instrucción, que carece de relevancia pues la magistrada se limita a constatar hechos como las veces que el acusado quiso declarar, y principalmente sobre la declaración de Gema como testigo de cargo.

Como se dice en el recurso, la magistrada en su sentencia analiza de forma pormenorizada el iter de las declaraciones de Gema , pero el apelante llega a una conclusión diferente al considerar que tales declaraciones no son suficientes para enervar la presunción de inocencia.

La sentencia considera verosímiles las declaraciones y también persistentes en el acto de juicio en relación a su declaración judicial del 9 de febrero de 2017.

Cuestiona el apelante que se haya realizado una triple valoración sobre la prueba existente, prueba lícita y prueba suficiente.

Incide en la relevancia de whatsapps que constan al folio 877 y sgts de causa sobre la denuncia por estas lesiones y esta Sala ha visto dichos folios, y ya cuando se visionó la grabación del juicio llama la atención el hecho de que no se haya identificado el día que se produce tal conversación, no hay ningún dato en esas hojas que permita asegurar que día se ha mantenido la misma.

La tesis de que los whatsapps no hayan sido cuestionados por las acusaciones no impide que los mismos sean valorado por la magistrada en su sentencia, del mismo que valora el resto de las pruebas que examina al objeto de dictar sentencia.

Y en dicho sentido consideramos con la juez a quo que hay prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia no sólo la declaración prestada en el acto de la vista, en el que se ha podido interrogar a la testigo y dar cumplida explicación de las distintas declaraciones que ha efectuado sino que también tiene corroboración por el informe médico inicial compatible con el relato de Gema , y las declaraciones de personas de su familia, en concreto los padres y la hermana, que señalan en el acto de la vista que le han visto señales de haber sido golpeada.

Sobre el hecho de que la familia no denunciara hasta el día 12 de diciembre de 2016 puede ser cuestionable en relación a lo que debe hacerse ante una sospecha o certeza de maltrato en días anteriores, pero ello no invalida la declaración de los testigos familiares sobre el hecho de que ven a Gema con lesiones, es más la inicial declaración de Antonio describe una situación de alarma respecto a Gema y las relaciones de esta con el acusado, manifestando que se efectuaron por parte de la familia llamadas al 016 y fueron a las dependencias de Virgen del Lluc, para asesorarse.

Esta declaración es posteriormente ratificada por Raimunda en el acto del juicio.

Se alega por último que Gema es una persona voluble, pero olvida el recurrente que ese rasgo se refiere a su relación con el acusado, en el sentido de que no sabe si dejar o no la relación, es decir que lo que refiere la denunciante es una situación de dependencia respecto del acusado.

Procede por lo tanto confirmar la condena por el delito de malos tratos.

II.- Delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal en relación a los hechos ocurridos entre las 22,00 horas del 16 de diciembre y la madrugada del 17 de diciembre de 2016.

En relación con este hecho consta la declaración del acusado en instrucción que refiere que Obdulio se puso en medio, en referencia a su estancia en Choza de Canales y lo que allí ocurrió.

Gema dice que en la antedicha localidad y en la noche del 16 al 17 de diciembre de 2016 dice que el acusado se enfada con ella, la coge el móvil, hubo un forcejeo y Obdulio les separa.

Obdulio habla del forcejeo por el móvil procediendo a separar a las partes.

En el recurso se dice que al minuto 13.14.30 Gema dice que 'empezó a insultarme a intentar pegarme'.

Pero olvida decir que al ser preguntada a las 13:15:55 por el Ministerio Fiscal si el 17 por la mañana Joaquín le había agredido en relación a la acusación sobre hechos de las 8:45 del 17 de diciembre de 2016, contesta a las 13:16:00 horas dice que intenta agredirla y empieza a darle puñetazos y comienza a golpearla. Situando la acción en Chozas y por lo tanto referida a la acusación del Ministerio Fiscal por lo ocurrido esa noche.

Consideramos que existió prueba suficiente y correctamente valorada sobre los hechos de la noche del 16 al 17 de diciembre de 2017, por los que se ha dictado sentencia condenatoria.

III.- Delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 en concurso medial con un delito de obstrucción a la justicia del art.464.1 ambos del Código Penal.

Sobre el delito de quebrantamiento de medida cautelar no hay dudas de que el acusado conocía la medida cautelar que le prohibía acercarse a Gema porque le había sido notificada y con posterioridad no ha negado que estuvieran juntos.

Es cierto que la medida se le notifica al acusado el 19 de enero de 2017 y el auto es de 13 de diciembre de 2016, y el hecho de que 'oficiosamente' el acusado la conociera o no es indiferente porque en los hechos probados hacen sólo referencia a lo ocurrido del 20 al 24 enero de 2017 , para considerar que se ha cometido un delito de quebrantamiento.

La defensa considera que se prescinde de un hecho fundamental que es la existencia de unos presuntos abusos sexuales sufridos por Gema de manos de su padre que justifican la conducta de Joaquín y la falta de dolo.

Esta Sala debe reiterar que no hay tal justificación porque no consta probada la misma, porque por no haber no hay ni procedimiento contra el padre de Gema , Antonio . Y todo el relato a cerca de la denuncia del sr. Antonio contra el acusado para que éste no anime a Gema a denunciarle, y no verse sometido el sr.

Antonio a un procedimiento por abuso sexual, no puede sustentar una causa de justificación para absolver al acusado. Básicamente porque no existe ningún procedimiento contra el señor Antonio por abuso sexual que pueda ser soporte de la argumentación que pretendía articular la defensa del acusado.

Sobre el delito de obstrucción a la justicia imputado al acusado nada se alega explícitamente en el recurso, salvo cuestionar que el acusado infundiera temor a Gema para que compareciera en comisaría y declarara que en el periodo del 20 a 24 de enero no estaba retenida, ni en compañía de Joaquín , sino con su amiga Luisa .

El examen de la causa nos lleva a la convicción de que la acción de Joaquín sobre Gema , llevo a ésta a que tratara de eximirle de las denuncias interpuestas contra él.

Se encontró en poder de Joaquín los documentos en los que consta la denuncia de Gema contra su padre cuando a Joaquín le notificaron la orden de proteccíón, asi como la comparecencia en relación a la denuncia de su hermana Fermina sobre los hechos ocurridos en Sn Martín de la Vega.

Procede a confirmación de la condena por este hecho.

IV.- Delito de violencia habitual del artículo 173.2 del Código Penal.

Se cuestiona que se considere que fue el acusado el que introdujo a Gema en el ejercicio de la prostitución y en ese sentido el letrado de la defensa se basa en la declaración prestada por Gema el 9 de febrero de 2017 en el JVM nº 2 , y en la frase 'que se empezó a quedar con sus clientes, los que tenía antes', y cuando se le pide una aclaración el recurrente dice que hay que estar a lo dicho con anterioridad y no a lo que se explica en el acto de la vista.

En la declaración de Gema el 9 de febrero de 2017, se dice y expresamente a preguntas de la defensa que aceptó ejercer la prostitución cuando Joaquín se lo propuso, lo que reitera en el plenario.

En el recurso se trata de dibujar un perfil de Gema que trata de llevar al convencimiento de esta Sala que no estamos ante una persona con hábitos y conductas habituales, y para ello se hace referencia al nombre de usuario de Instagram, ' DIRECCION000 ' y en el juicio Gema dice que el término dinamita lo puso porque rima con Gema , al letrado le puede parecer 'sugerente perfil' o 'sugerente nombre', pero no consideramos que por ello no se puedan valorar las declaraciones de Gema .

El recurso para negar el maltrato habitual hace comentarios de todo punto improcedentes sobre las fotos de Gema que sube a Instagram, o sus grupos de chat, no teniendo nada que ver lo anterior con el hecho de que el acusado haya tenido una conducta de maltrato hacia Gema .

No deja de llamar la atención que se quiera insinuar la existencia de 'antecedentes' de Gema trayendo a colación un listado de la oficina de registro y reparto de los juzgados de Madrid, sin discriminar y en los que se trata de insinuar que son causas contra Gema , cuando en concreto sabemos que de las cuatro últimas, las DPA 900, 925 y 927 se corresponden a este procedimiento y las que se han acumulado y Gema es la víctima y la última dice no delito, por contraste al folio siguiente 562 figuran 34 registros referentes al apelante.

Finalmente se hace una alusión en el recurso a lo ocurrido durante la intervención de la Guardia Civil en San Martín y que no se ha acreditado lo dicho por Gema , pero la misma ha explicado que no hubo denuncia y que las lesiones que los agentes vieron ella las explicó porque practicaba deporte.

En cuanto a las drogas es cierto que Gema dice que las consume con Joaquín , y que se inicia en el consumo de las drogas llamadas 'duras' a raíz de estar con el acusado. Es más reconoce que en ellas gasta importantes cantidades de dinero.

Este hecho habla de la influencia del acusado en Gema pero sobre todo la Sala considera acreditado el delito de violencia habitual en las declaraciones no sólo de Gema sino también de sus familiares y singularmente del informe pericial psicológico unido a la causa y ratificado por la perito en el acto de juicio oral.

Procede por ello procede la confirmación de la sentencia en cuanto a la condena por el delito de violencia de género habitual.

No obstante vamos a modificar la pena al considerar que, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la comisión del delito, la pena a imponer es la de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, se mantiene la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de tres años que es la pena mínima y la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Gema en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por aquella, y de comunicar con la misma por el plazo de un año. Para ello hemos tenido en cuenta también la cuantía del resto de las penas impuestas en esta causa, que suman 5 años y 6 meses de prisión, por lo que la pena en su límite inferior en el delito de maltrato habitual ajusta la pena global impuesta a la gravedad de los hechos.



CUARTO.- Vulneración del artículo 21.2 del Código Penal por no aplicación de la circunstancia atenuante.

El letrado en su recurso dice que hay vulneración de precepto penal porque se solicitó por la defensa en sus conclusiones provisionales y definitivas.

Esta Sala hace suyo el razonamiento de la sentencia apelada. El mero hecho de solicitar una circunstancia atenuante no supone estimar la misma sólo porque así lo diga el acusado, cuando como dice la sentencia no hay informes médicos que acrediten su dependencia a sustancias a las que se refiere el artículo 20.2º del Código Penal, es decir, bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

Procede la desestimación de este motivo de recurso.



QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Joaquín , frente a la sentencia de fecha 14 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Penal nº 36 de Madrid, en el juicio oral 68/18, y en consecuencia confirmamos la misma, salvo la pena de prisión en el delito de violencia habitual que se fija en seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de tres años, y la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Gema en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por aquella, y de comunicar con la misma por el plazo de un año, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr.

Se mantiene la vigencia de las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de prohibición de aproximación y comunicación, durante la tramitación de los posibles recursos.

Se prorroga la prisión provisional, hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en esta resolución, el 26 de febrero de 2020, si la presente resolución es recurrida y con anterioridad a esta fecha no se hubiera dictado sentencia.

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregado en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación de la misma para su unión al rollo. Certifico.