Sentencia Penal Nº 689/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 237/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

APELACION PENAL de SENTENCIA

ROLLO nº 237/2010.-

Procedimiento Abreviado nº 129/2009 del Juzgado de Instrucción nº CINCO de GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL nº CUATRO de GRANADA (Juicio Oral nº 503/2009).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 689/2010-

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Juan Sáenz Soubrier.

Magistrados

Dª. Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a quince de octubre de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 129/2009 , instruido por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada, Juicio Oral número 503/2009 de dicho Juzgado, por un delito de robo con intimidación con empleo de arma. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Landelino , representado por la Procuradora Sra. Olga Avila Prat y defendido por el Letrado Sr. Antonio Hernández Conde; y Rodrigo , representado por la Procuradora Sra. Myriam Iglesias Linde y defendido por el Letrado Sr. Ignacio Esteva Rodríguez; y como apelado el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2.010 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que en Granada, sobre las 7Ž40 horas del día 30 de octubre de 2.008, Rodrigo , con ánimo de ilícito beneficio y puesto de común acuerdo con Landelino , ambos con antecedentes penales cancelados a la fecha de los hechos, que le esperaba en un ciclomotor con el que se dieron a la fuga, se acercó a Jesús Manuel cuando se encontraba en la calle Julio Moreno Dávila de esta localidad, amenazándola con una pistola, de la que no consta estado de funcionamiento, le obligó a que le entregara lo que llevase de valor, apoderándose así de un teléfono móvil marca "Nokia, un pendrive, un candado, unos auriculares y un libro de medicina", valorado todo en un total de 205Ž40 euros"

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo condenar y condeno a Landelino y a Rodrigo como autores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de armas, previsto y penado en el art. 237 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad.

En concepto de responsabilidad civil deberán abonar de forma conjunta y solidaria a Jesús Manuel la suma total de 205Ž40 euros suma que se incrementará en la forma y con los requisitos previstos en el art. 576 de la LECivil ".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Landelino por infracción de garantías procesales (art. 24,1 CE , tutela judicial efectiva) por falta de motivación y proporcionalidad de la pena impuesta; y por la representación del acusado Rodrigo por error en la valoración de las pruebas consistente en el reconocimiento de la víctima y falta de fundamentación de la graduación de la pena impuesta

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2.010, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a Landelino y a Rodrigo como autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas del art. 237 del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad, así como que, en concepto de responsabilidad civil abonen de forma conjunta y solidaria a Jesús Manuel la suma total de 205Ž40 euros, con devengo del interés legal.

Formulan ambos, por separado y por distintos motivos, recurso de apelación contra dicha resolución. Tal planteamiento impone un examen separado de los mismos.

SEGUNDO.- Recurso de Landelino

Aun sin realizar una expresa aceptación de los mismos, no combate este recurso el relato de hechos probados de la sentencia impugnada. Estructurado en dos motivos, combate en realidad un solo aspecto de la sentencia de la instancia, a saber, la falta tanto de proporcionalidad de la pena que le ha sido impuesta, como de una suficiente motivación de la misma.

Centra su censura en la comparación de su conducta respecto de la efectuada por el otro condenado, al que se ha señalado la misma pena en la sentencia, a pesar de que la participación del mismo en el hecho fue bien distinta. Atribuye al coautor Rodrigo el protagonismo del despojo de la víctima Jesús Manuel (se habría acercado a ella, esgrimido un arma y apoderado de diversos efectos), en tanto que Landelino se limitó a permanecer a la espera en el ciclomotor a fin de huir una vez lograda la depredación. Entiende que de ello se deriva un grado de intervención diverso que debe reflejarse en la pena impuesta a uno y otro. Halla injustificado la aplicación en el caso de dicho recurrente del subtipo agravado del art. 242,2 del CP , pues Landelino no ha amenazado con una pistola ni obligado a la víctima a que le entregara ninguno de los objetos sustraídos . Postula por ello, con apoyo en razones de proporcionalidad, que le sea impuesta la pena de dos años de prisión.

En cuanto tal motivo de impugnación, no será estimado. Cierto es que la función de uno y otro partícipe es diversa, pero el título de imputación es común para ambos y, en el presente caso, las circunstancias del hecho imponen la comunicabilidad del uso del objeto empleado al ahora recurrente.

La comunicabilidad del uso del arma a todos los participes se produce siempre que se tuviese conocimiento de la realidad de su uso por otro de los intervinientes y se aceptase, o incluso, en un momento concomitante, el partícipe no tenedor no demostrase su repulsa a tal uso; o bien en los supuestos en que dichos conocimiento y aceptación se funden en la existencia de un concierto delictivo previo o en la doctrina del dominio funcional. Por ello el Tribunal Supremo ( STS. 383/2010, de 5 de mayo ) tiene establecido repetidamente que el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, del art. 242.2 del CP , integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción ( SSTS. 930/2000 de 27.5 ), independientemente de quien porte el arma ( SSTS. 596/2002 de 8.3 , 92/2006 de 9.2 ).

En este caso, la víctima ha declarado que Landelino estaba a muy escasa distancia (habla de medio metro) de forma que presenció el desarrollo de los hechos perfectamente, y ambos se marcharon juntos en el ciclomotor que conducía Landelino . Dicha conducta revela no solo el acuerdo previo de situarse junto a la víctima, sino de cometer el hecho, viendo su desarrollo perfectamente el acusado recurrente Landelino , y alejarse tras lograr su propósito delictivo.

TERCERO.-Recurso de Rodrigo

A diferencia del otro acusado, Rodrigo estima erróneamente valorada la prueba practicada y cuestiona el reconocimiento fotográfico de los imputados, por no haberse producido con todas las garantías procesales, considerando que el mismo debió realizarse bajo presencia de letrado . De otro lado, considera que la pena que debió imponerse es la de dos años y seis meses de prisión, en lugar de la de tres años y seis meses. Por último, estima que no se ha probado la naturaleza del arma.

Ninguno de los dos primeros argumentos puede tener acogida. El tercero, en cambio, si debe prosperar, con efectos beneficiosos para los dos acusados.

En cuanto al primero de los argumentos esgrimidos, es obvio que tales reconocimientos fotográficos que en sede policial fueron realizados por la víctima no podían hacerse bajo presencia de letrado , preguntándose este Tribunal a qué letrado se refiere la defensa del recurrente, pues es claro que en tal momento no existía identificación, pues se trataba precisamente de obtener una primera aproximación a la identidad de los autores. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en numerosísimas resoluciones de las que son ejemplo las SS 7 abril , 31 mayo y 14 junio, todas de 1994 , o la más reciente de 3 enero 1997 ha venido sentando la doctrina de que los reconocimientos fotográficos hechos por los perjudicados o testigos de un hecho criminoso en sede policial al exhibírseles a estos álbumes o muestrarios de fotos realizadas a delincuentes sospechosos por la forma de su ejecución, es bastante para el inicio de las investigaciones que en base a ellos deben emprenderse, aunque no sea suficiente, si es única prueba, para enervar la presunción de inocencia de quien resultase identificado por tal medio. Dicho de otro modo, la diligencia de identificación mediante exhibición de fotografías no puede constituir una prueba de cargo bastante si no es ulteriormente corroborada por una identificación personal con todas las garantías, lo que en nuestro caso efectivamente se produjo, pocos días después, cuando ya en sede judicial se practicó rueda de identificación de detenidos, con el resultado obrante en autos (folio 72), y entonces, a presencia de letrado, la víctima reconoció a ambos acusados como autores del hecho, precisando con detalle los cambios de aspecto de los acusados entre el momento de comisión del hecho y el de la identificación.

El segundo argumento, relativo a la determinación de la pena, tampoco puede prosperar, pues la mitad superior de la pena del delito de robo con intimidación comprende un marco punitivo que va desde los tres años y seis meses hasta los cinco años, y no es como infundadamente sostiene el recurrente, de dos años y seis meses. Todo ello sin perjuicio de lo que a continuación se dirá sobre el siguiente motivo y sus consecuencias.

Por último, y con mejor acogida, sostiene el recurso que no ha sido probado si la pistola a que alude el hecho probado como portada por Rodrigo era realmente un arma de fuego, de fogueo o simulada, ni se han descrito sus características. Estima por ello improcedente la aplicación del art. 242,2 del CP . En reiterada jurisprudencia, por todas las STS 1775/99 de 9 de diciembre , y 32/2008, de 24 de enero ), el TS ha declarado que el núm. 2 del art. 242 del CP , contiene un subtipo agravado del robo con violencia o intimidación para aquellos supuestos en los que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare". La jurisprudencia viene entendiendo, al aplicar este precepto, que por arma han de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.); precisando que, cuando de armas de fuego se trate, es menester para la aplicación de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de "pistolas simuladas", si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso (v., ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1997 , 13 de febrero , 21 de abril y 22 de octubre de 1998 ).

En nuestro supuesto, no se halló en poder de los acusados dicho objeto, de manera que no cabe presumir en su contra que se trataba de un arma de fuego. Sin duda la testigo alude a una pistola porque tenía apariencia de tal, pero al no ser ocupada no se ha podido determinar su aptitud para disparar, o su carácter simulado o de juguete como dice el recurso. Tesitura esta en que debe ser excluida la aplicación al caso del párrafo segundo del art. 242 del CP .

Se deriva de ello una reducción de la pena, para ambos acusados, que no obstante no fijaremos en el mínimo legal de dos años. La pluralidad de autores, el auxilio de un ciclomotor para asegurar la huida, el empleo de un objeto con apariencia de pistola y los antecedentes penales (aun cancelados, en el caso de Rodrigo ) y policiales de ambos acusados, evidencian una trayectoria delictiva de larga evolución, y justifican la imposición, para ambos al estimar la existencia entre ellos de un previo acuerdo con reparto de roles, de la pena de dos años y seis meses de prisión.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación promovidos por la Procuradora Sra. Olga Avila Prat, en nombre y representación de Landelino y de la Procuradora Sra. Myriam Iglesias en nombre y representación de Rodrigo , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dictada en la presente causa y debemos condenar y condenamos a los citados acusados, como autores responsables de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242, párrafo 1º del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno, de dos años y seis meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad.

En concepto de responsabilidad civil deberán abonar de forma conjunta y solidaria a Jesús Manuel la suma total de 205Ž40 euros suma que se incrementará en la forma y con los requisitos previstos en el art. 576 de la LECivil . Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.