Sentencia Penal Nº 689/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 45/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO PA nº 45/2013-G.

ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS nº 779/12.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 4 DE VIC.

SENTENCIA nº /2013

Ilmos. Sres:

Doña Ana Ingelmo Fernández,

Don Pablo Díez Noval,

Doña Ana Rodríguez Santamaría.

En Barcelona, a diez de julio de dos mil trece.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA nº 45/2013-G, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Vic, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 779/2012, por un posible delito de robo con intimidación, siendo acusados don Faustino , privado de libertad por esta causa desde el 25 de octubre de 2012, nacido en Seganan, Marruecos, el NUM000 de 1989, hijo de Mustapha y Deneb, con NIE NUM001 , con antecedentes penales, representado por el procurador don Jaume Castell Nadal y asistido por el letrado don Albert Portús Noguera; y contra don Inocencio , privado de libertad por esta causa desde el cinco de noviembre de 2012, nacido en Bilbao el NUM002 de 1977, hijo de José y María Angeles, con DNI nº NUM003 , representado por el Procurador don José Joaquín Pérez Calvo y asistido por la letrada doña M.ª José Sánchez López. Ha ejercido la acusación pública el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado instruido por funcionarios del Cos de Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Vic, en Diligencias nº NUM004 , del uno de septiembre de 2012. Resultando competente en Juzgado de Instrucción nº 4 de Vic, incoó las Diligencias Previas nº 779/2012, practicándose las actuaciones de averiguación que se estimaron pertinentes.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de un delito de robo con intimidación con uso de arma peligrosa del art. 237 en relación con el art. 242, 1 º y 3º, todos ellos del Código Penal , del que son responsables Faustino y Inocencio en concepto de autores, concurriendo en el primero de ellos la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de multireincidencia del art. 22,8º en relación con el art. 66.5º, del CP , y en el segundo, las agravantes de reincidencia del art. 22,8º, y de uso de disfraz del art. 22,2º. Solicitó se impusiera a Faustino la pena de seis años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a Inocencio la pena de seis años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En ambos casos, con abono de costas y debiendo indemnizar solidariamente a Serafin en la cantidad de 400 euros y a Jose Francisco en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia por la tasación de la máquina de caja de cambio.

Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron su libre absolución.

TERCERO. Señalado el juicio para el día nueve de julio de 2013, a las 10,30 horas, llegado el día previsto se celebró con el resultado que consta en acta y grabación. Practicadas las pruebas de declaración de los acusados y testificales, además de documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, al igual que las defensas. Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra a los acusados. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado que sobre las 9,30 horas del día uno de septiembre de 2012 Faustino , mayor de edad, acompañado de otro varón no identificado con quien previamente se había concertado al efecto, entró en el bar denominado 'Can Jepet', sito en la calle Canigó, nº 72, de la localidad de Vic. El individuo no identificado, que tapaba su cara con una bufanda 'palestina', gafas de sol y una gorra, sacó un objeto con apariencia de pistola de color negro, cuyas características no constan, y con el mismo apuntó a Serafin , propietario del negocio, y le conminó a entregarle la caja, cosa que aquél no hizo. Entonces Faustino cogió la máquina de cambio que se hallaba junto al mostrador y acto seguido él y el individuo no identificado salieron del local llevándose la caja y huyeron de la zona a bordo de vehículo marca Saab, matrícula X-....-EB , propiedad de Leonor .

La caja de cambio contenía 400 euros en metálico, propiedad de don Serafin .

Faustino , de nacionalidad marroquí y con residencia legal en España, ha sido ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias:

1.- Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa (causa 141/10), firme el 10 de junio de 2010, que le impuso una pena de prisión de seis meses por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el tres de abril de 2010.

2.- Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic (causa 137/10), firme el 18 de noviembre de 2010, que le impuso una pena de prisión de seis meses por un delito de fuerza en las cosas cometido en julio de 2010.

3.- Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa (causa 346/11), firme el 21 de marzo de 2012, que le impuso una pena de prisión de un año por un delito de fuerza en las cosas cometido el 14 de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos. A los efectos de los artículos 24 de la Constitución Española y 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , la convicción del tribunal sobre la realidad de los hechos declarados probados se desprende de las declaraciones prestadas tanto en el juicio como en fase de instrucción por los seis testigos presentados por la acusación, en cuanto a la producción del delito y sus circunstancias, y, por dos de dichos testigos en cuanto a la identificación de Faustino como uno de los autores del mismo:

1º) Los cinco testigos presenciales (el dueño del establecimiento y los cuatro jóvenes que se hallaban en su interior) han relatado de forma esencialmente coincidente, con independencia de pequeñas divergencias perfectamente explicables en la distinta percepción de los hechos o en su retención en la memoria, que dos individuos entraron en el bar, que uno de ellos, que ocultaba su rostro con una especie de bufanda, gafas de sol y una gorra, esgrimió una pistola y que con ella apunto al dueño, diciéndole algo parecido a 'es un atraco', a la vez que exigía la caja con la recaudación; y que entonces entró en acción el segundo individuo, que solo llevaba un gorro, quien cogió la caja de cambio, saliendo seguidamente corriendo ambos del local. Estas declaraciones, realizadas por varias personas sin vinculación alguna con los acusados, constituyen prueba de cargo bastante para acreditar la realidad de la sustracción bajo amenaza de lo que parecía ser un arma y se ven además corroboradas por la declaración de un sexto testigo, que cuando paseaba a su perro vio pasar corriendo a dos individuos procedentes de la zona en que se ubica el bar, uno de los cuales llevaba algo similar a una caja envuelta en una manta, que se entraron en un coche y marcharon del lugar.

2º) Dos de los testigos han identificado a Faustino como el individuo que cogió materialmente la máquina de caja de cambio con el dinero y la trasladó hasta el coche. La identificación más completa ha sido la realizada por Baldomero , quien en su momento señaló al acusado en las fotografías que le mostraron, que luego le identificó sin duda en la rueda de reconocimiento que se realizó en fase de instrucción (folios 141 a 142, más el folio 143, donde consta la diligencia que corrige el error en la designación del nombre de la persona objeto de reconocimiento) y que la ha confirmado en el acto del juicio.

Por su parte, el testigo Cesareo no ha ratificado en la vista oral su inicial reconocimiento, variando su versión y viniendo a decir que no vio la cara de ninguna de las personas que entraron en el bar porque iban enmascarados y que no llegó nunca a reconocer a alguien. En contra de lo que de forma más bien incongruente, irrazonada y a ratos balbuceante ha manifestado este testigo en el juicio, en la rueda de reconocimiento realizada en fase de instrucción reconoció sin duda a Faustino , añadiendo, para mayor precisión, que la intervención de éste fue ir tras el mostrador y coger la caja (folio 142). En su declaración en el sumario, introducida en el debate, al igual que la rueda, por la sra. Fiscal, Cesareo ratificó la declaración que hizo en comisaría, declaración en la cual (folios 45 a 47) dijo conocer del barrio al autor del hecho, llegando incluso a apuntar que sabía que se llamaba Faustino . Acaso la causa de la deliberada pérdida de memoria del testigo radique en el temor que tras declarar expresaron su madre y él a que el acusado, de quien dijeron que no paraba de entrar y salir del prisión, pudiera causarle algún mal. Destacar, por último, que cualquier posible error en la ratificación ante el juzgado instructor de la declaración hecha en comisaría se disipa al constatar que el declarante realizó una precisión sobre un detalle no relevante de ésta última, lo que muestra que se la leyeron o la leyó y mostró su conformidad con ella. Por ello, en la opción entre las diferentes declaraciones, en uso de la facultad que confiere el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se optará por las efectuadas en la instrucción, incluyendo en ello la identificación en la rueda.

El propietario del bar, don Serafin , también identificó en rueda a Faustino , pero en este caso es dudoso que quisiera señalarlo como uno de los autores del robo, porque en el juicio ha venido a explicar que le habían dicho que era cliente de su establecimiento y que a quien señaló fue a quien de entre los que formaban la rueda conocía como tal. Aunque la explicación pueda parecer extravagante, lo cierto es que cuando los funcionarios de policía tomaron la primera declaración al testigo éste dijo no haber llegado a ver a quien cogió la caja, dado su estado de nervios y la rapidez con que se sucedieron los hechos, y por tal motivo se descartó exhibirle fotografías. Más adelante, no obstante, se llevó a cabo dicha exhibición, y el sr. Serafin identificó al acusado Faustino , lo mismo que hizo en la rueda. Sin embargo, también ratificó su declaración policial, que decía no haber visto bien a los autores, lo que hace factible que realmente confundiera el objeto de la identificación, lo que genera una cierta duda que aconseja no dar valor de prueba a este reconocimiento.

Con todo, los dos reconocimientos efectuados son suficientes para acreditar la autoría del acusado, quien en la fecha de los hechos gozaba de un tercer grado penitenciario que le permitía salir del centro penitenciario el viernes a las ocho de la mañana y no volver hasta el domingo a las diez (folio 76), de forma que el día de los hechos, que era sábado, disfrutaba de libertad. Por otra parte, aunque ha declarado que ese día y hora estaba en casa de la familia de su novia, ninguna prueba se ha practicado al efecto.

3º) No ha sido posible determinar las características del arma exhibida. El testigo sr. Serafin , que fue quien más cerca la tuvo, cree que era de balines, pero no puede ofrecer más datos, lo mismo que sucede con los testigos.

Por lo que concierne a la acusación dirigida contra Inocencio , si bien existen intensas sospechas de que fue la persona que entró esgrimiendo la pistola, la prueba practicada no permite descartar la autoría de terceros a él ajenos, manteniéndose una duda que aboca a su absolución.

El elemento de cargo más relevante es indiciario: A partir de la declaración del testigo que facilitó la matrícula y las características generales del vehículo, el coche empleado para huir por los autores del hecho era propiedad de quien por entonces era su pareja sentimental, Leonor , y en ocasiones era empleado por el sr. Inocencio , según él mismo ha reconocido. Además, al poco tiempo de ocurrir los hechos el vehículo fue examinado por agentes de policía en el lugar en el que la propietaria por teléfono les dijo que se encontraba y no mostraba signos de sustracción, hallándose perfectamente cerrado (folio 15). Ni la propietaria, ni el acusado, han identificado a persona alguna a la que hubieran autorizado el uso del coche ese día y la versión dada en juicio por la sra. Leonor , conforme a la cual las llaves del coche las dejaba en el buzón de su casa, abierto, donde sus amigos podían cogerlas para usarlo, es poco verosímil, aunque no del todo descartable. Tampoco la coartada por ella dada al acusado merece mucha credibilidad, dada la relación que en su momento mantuvieron. Por ello, la versión de la testigo de que esa noche la pasó de fiesta Inocencio por Sabadell y estuvieron juntos todo el tiempo, yéndose también untos a casa, no basta por sí para descartar la autoría.

Este indicio cuenta con además con alguna corroboración periférica. Así puede entenderse el reconocimiento imperfecto efectuado por el testigo se. Serafin , que, no es apto como prueba de cargo porque no lo emitió con seguridad (folio 316), duda que ha reiterado en el juicio, añadiendo que no le vio la cara, como ya dijo en su primera declaración en comisaría, donde por tal razón se descartó mostrale fotografías. También coincide el físico del sr. Inocencio con el descrito por los testigos: persona alta, de entre 1,85 y 1,90 de altura, y delgada.

Sin embargo, el elemento indiciario disponible no es suficiente para atribuir con total certidumbre al acusado el hecho punible. Aunque puede aceptarse como prueba de cargo válida un indicio aislado cuando es de una singular potencia acreditativa, la jurisprudencia exige que el proceso de inducción o inferencia propio de la prueba indiciaria sea razonable, en el sentido de que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales. Y en el caso dado no es posible descartar que persona distinta del sr. Inocencio , aunque de complexión similar, hubiera hecho uso del vehículo, sin o con conocimiento de éste o de su propietaria, sin que por la razón que fuere hayan querido delatarla. Al margen de ello, y aunque el detalle pueda deberse a un error de percepción del testigo, el sr. Paulino ha manifestado que pensó que los dos autores del robo eran de origen magrebí, por su aspecto y porque le pareció oírles hablar en una lengua extranjera que no identificó, y el sr. Inocencio no responde a estas características.

SEGUNDO. Calificación de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación tipificado en los arts. 237 y 242 del Código Penal .

El art. 237 dispone: 'Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas.'

En el supuesto analizado ha quedado debidamente acreditada la concurrencia de los elementos de este delito: 1º) Realización de actos de apoderamiento de cosa mueble ajena conseguido mediante la utilización de fuerza física, constituyendo violencia, toda acción o ímpetu de fuerza que se realiza sobre una persona para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión. 2º) La presencia del dolo o conocimiento de que los efectos del apoderamiento eran de ajena pertenencia y la voluntad de apropiación de los mismos por los medios violentos o intimidatorios descritos, con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial ilícita y directa, esto es, la existencia del ánimo de lucro como elementos subjetivo del tipo penal, que se encuentra implícito en los delitos de apoderamiento de lo ajeno, a no ser que conste que fue otra la voluntad del agente, circunstancia ésta que no se acredita en el presente caso.

No concurre el subtipo agravado de uso de arma o medio peligroso previsto en el art. 242.3 del CP . La jurisprudencia no exige para su aplicación que el arma llegue a operarse, ni tampoco exige que la pistola dispare propiamente balas, porque se ha admitido como arma a los efectos de este subtipo las pistolas de fogueo y las de balines. Y también se ha admitido que la pistola puede ser considerado medio peligroso si por sus características puede emplearse como objeto contundente, susceptible de incrementar tanto el efecto intimidatorio, como el riesgo para la víctima (v.gr. STS de 21 de enero de 2000 , 11 de junio de 2004 y 12 de diciembre de 2012 , entre otras). No obstante, en el acto del juicio los testigos no han ofrecido una información fiable sobre las características de la pistola exhibida. El sr. Serafin , como se ha indicado, opina que era de balines, pero no hay más información que ésta y que su color era negro. En particular, se desconoce su material de fabricación, que de ser metálico permitiría considerarla elemento peligroso por su potencial contundencia, pero no es descartable que, por ejemplo, fuera de un plástico de escasa consistencia.

TERCERO. Autoría. El acusado responde en concepto de autor del art. 28 del Código Penal por su participación material personal y directa en los hechos, a tenor de lo ya expuesto.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22, 8º, del CP , que, al derivar de tres condenas por delitos de robo con fuerza, integran la multireincidencia que contempla el art. 66.5ª, que dispone: 'Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Título de este Código , siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.'

La reincidencia concurre a la vista de las condenas previas reseñadas en el apartado de hechos probados, que resultan de la hoja histórico penal que obra a los folios 131 a 138, condenas que constituyen antecedentes previos a los hechos enjuiciados y no cancelados, ni cancelables conforme al art. 136 del CP . El robo con fuerza se halla descrito y sancionado en el mismo Título del Código Penal que el robo con intimidación y es de la misma naturaleza.

QUINTO. Determinación de la pena. El art. 242.1 del CP establece: 'El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.'

Aplicando al caso los criterios que proporciona el art. 66,5ª del CP para valorar la multireincidencia, se ha de tener presente, de un lado, que los delitos que conforman esta circunstancia son robos con fuerza, de menor gravedad intrínseca y penológica que el robo con intimidación; y, de otra parte, que en el delito concreto objeto de esta causa no se ha acreditado un riesgo elevado para las personas, ni se han producido daños personales, ni la cantidad sustraída es importante. Por todo ello, no se estima adecuado imponer la pena superior en grado, como faculta el art. 66,5ª, del CP , sino establecer la pena a partir de la mitad superior del marco previsto en el art. 242.1, como corresponde a la presencia de una agravante, pero no en el límite inferior de esta mitad superior, dada la cualificación de la reincidencia. Con estas premisas, la pena quedará en cuatro años de prisión.

La pena de prisión comporta la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el caso de que el acusado llegue a ser titular del derecho a ejercerlo.

SEXTO. Responsabilidad civil. Conforme a los arts. 109 y 116 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, y toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En consecuencia, el acusado deberá indemnizar a don Serafin en la cantidad de 400 euros, suma que contenía la caja sustraída, según declaración del perjudicado, que se debe estimar suficiente a falta de otro medio de prueba y dado que la cantidad parece ajustada a lo que puede esperarse de este tipo de local.

No se incluirá la condena al pago del valor de la caja, al no haberse acreditado en juicio su titularidad, ni haber reclamado su supuesto propietario, quedando de esta forma por demostrar uno de los elementos integrantes de la obligación indemnizatoria.

SEPTIMO. Costas procesales. Por disposición del art. 123 del Código Penal , el acusado condenado deberá abonar la mitad de las costas procesales causadas. La absolución de Inocencio comporta que deban declararse de oficio las costas causadas por la acusación contra él dirigida.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación

Fallo

PRIMERO: Que debemos condenar y condenamos a Faustino , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Además, deberá indemnizar a don Serafin en la cantidad de 400 euros, suma que hasta su pago devengará el interés previsto en el art. 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Así mismo, deberá abonar la mitad de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la condena se le abonará el tiempo transcurrido privado de libertad.

SEGUNDO. Que debemos absolver y absolvemos a Inocencio del delito de robo con intimidación de que se le acusaba, con todos los pronunciamientos legales a su favor y declaración de las costas procesales de oficio.

Líbrese mandamiento al Director del centro en el que se encuentra internado a fin de que se proceda a su inmediata puesta en libertad, salvo que deba seguir privado de libertad por otra causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.