Sentencia Penal Nº 689/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 115/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 115/14

Procedimiento Abreviado nº 96/2.012

Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú

SENTENCIA Nº.

Ilma Sra. e Ilmos, Sres.

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torrras Coll

Dª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a siete de octubre del año dos mil catorce.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 115/14, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de los de Sabadell en el Procedimiento Abreviado nº 96/2.012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ABANDONO DE FAMILIA, siendo parte apelante el acusado José , parte apelada el Ministerio Fiscal actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Navarro Morales, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de enero del año en curso se dictó Sentencia en cuyos hechos probados literalmente se hace constar lo siguiente: PRIMERO.- Que en virtud de la sentencia de fecha 8/1/2004dictada en el procedimiento de guarda y custodia6/2003, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gavá , el acusado José estaba obligado a abonar mensualmente la cantidad de 270euros, como pensión de alimentos, a la señora Vicenta , por la hija común menor de edad, cantidad que debía actualizarse anualmente conforme al IPC.

SEGUNDO.-Que el acusado dejó de abonar íntegramente la pensión desde el mes de abril del año 2010 y hasta el mes de enero de 2014, a excepción de los meses de febrero, marzo, abril y mayo del año 2011 que abonó 300 euros cada mes.

TERCERO.- El acusado en el año 2010 obtuvo 15886,64 euros de rendimientos del trabajo, con 1087,51 euros de retención y 2992,31 de gastos. Así mismo solicitó la devolución a hacienda de 379,87 euros. Tiene en propiedad exclusiva un inmueble tipo residencia en la localidad de SantCugat de Sesgarrigues, y según los datos fiscales, al 33% un almacén en Viladecans y una residencia en la misma localidad. Por la primera vivienda paga 1000 euros mensuales de hipoteca'.

SEGUNDO.- En la dicha sentencia y en su parte dispositiva textualmente se dice: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a José como autor de un delito de IMPAGO DE PENSIONES a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del artículo 53 CP , y a que indemnice a Vicenta , en concepto de responsabilidad civil en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine, por los impagos habidos desde abril del año 2010 a enero de 2014, descontándose la cantidad de 900 euros ya pagada, a razón de 270 euros mensuales más las correspondientes actualizaciones del ipc, teniendo en cuenta que dicho cálculo habrá de hacerse desde el año 2004, fecha de la sentencia, ya que en las anualidades siguientes ya debió actualizarse, a las que les será de aplicación el interés legal del 576 de la Lec.

Se le condena igualmente al pago de las costas del procedimiento'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado José , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida a efectos de que se absolviese.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso tanto el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 1 de abril del año en curso, como la apelada Vicenta a través de escrito de fecha 3 de abril de este mismo año. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona, teniendo entrada en fecha 28 de abril último.

QUINTO.- Recibidos los autos, fueron registrados en esta Sección y, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la Instancia.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que le condena como autor de un delito de abandono de familia previsto en el art. 227 del C. Penal , se alza en apelación la representación procesal del acusado José alegando como primer motivo de recurso el de NULIDAD DE ACTUACIONES por la falta de la práctica de la prueba testifical de la denunciante en el acto del juicio oral, aduciendo que esa prueba fue interesada en su día y admitida por el Juzgado, añadiendo que consignó en el juicio la correspondiente protesta y las preguntas que se disponía a hacer a la testigo, añadiendo que la finalidad de la dicha prueba testifical sería '1º) informar sobre la capacidad económica actual y las necesidades que tiene actualmente; 2º) Contestar sobre la situación matrimonial actual y las condiciones actuales de convivencia; 3º) Informar sobre la prohibición expresa impuesta al acusado por parte de la denunciante de ver a la hija menor en común, ante los impagos de la pensión,... lo que hubiera permitido a la defensa acreditar la veracidad de la prohibición efectuada bajo amenaza que formuló al denunciado de ver a su hija menor de nueve años 'hasta que hiciera efectivo el pago de la prestación compensatoria'.

Entiende que la no práctica de esa prueba y la no suspensión del juicio por ese motivo le genera efectiva indefensión y que ello debe motivar la nulidad del actuaciones interesada conforme al art. 238 de la L.O.P.J .

El pedimento de nulidad no puede prosperar y ello por distintos motivos: A) Porque, contrariamente a lo que se dice en el recurso, la Defensa de hoy apelante no consignó las preguntas que deseaba hacer a la testigo incomparecida, limitándose a consignar protesta ante la decisión de no suspensión del juicio (vid. 1',37' a 3', 26' del DVD del juicio), lo que entraña vulneración de las exigencias referentes a la práctica de la prueba testifical en la Alzada y así el T. S. en su auto num. 2.526/2010, de 16/12/2010 , claramente establece que 'si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta', y, 2ª) Porque, al margen de la falta de esa exigencia formal y a la vista de las propias y concretas finalidades que la parte apelante asocia a la práctica de esa prueba testifical, es palmario que la dicha testifical no sería necesaria. En efecto, la capacidad económica actual de la denunciante, su situación matrimonial actual y la supuesta prohibición impuesta por la misma al apelante de no ver a su hija si no pagaba las pensiones son cuestiones que, aunque fueran contestadas en sentido afirmativo por la dicha testigo incomparecida, en modo alguno justificarían el impago de las pensiones por parte del recurrente, por lo que se trata de una prueba testifical irrelevante, de forma que su no práctica no es motivo de nulidad alguno.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se arguye la existencia de error en la valoración de la prueba, alegando de forma resumida que, aunque reconoce el hecho del impago de las pensiones, añade que las ha satisfecho en la medida en que ha podido, alegando imposibilidad de hacer frente a la totalidad de las mismas por el descenso drástico de su actividad como autónomo debido a la coyuntura actual y a sus nuevas cargas familiares asociadas a su actual matrimonio, del que tiene un hijo. Alega, por tanto incapacidad económica para hacer frente al pago de las pensiones y ausencia de dolo de incumplir.

El motivo no puede tener acogida, siendo así que compartimos en ésta Alzada todos y cada uno de los argumentos ofrecidos en su sentencia por el Ilmo. Juzgador de Instancia.

En punto al invocado error en la valoración de la prueba y con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la misma línea hermenéutica la Sentencia del Tribunal Supremo num. 5/04, de 4 de febrero , proclamará que 'El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr .)'

Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales es palmario que ha de fenecer el recurso que nos ocupa pues, valorada la prueba practicada es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación del Ilmo. Juzgador a quo, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de la misma por el interesado y subjetivo criterio del apelante.

En efecto, y a la vista del reconocimiento parcial de hechos por parte del acusado, que reconoce el impago y que ha tenido medios suficientes para satisfacer la hipoteca de la hipoteca donde había con su actual esposa y que le obliga a hacer un desembolso mensual de unos 1.000 euros, unido a la prueba documental que se cita con toda corrección en la sentencia, cabe reputar probado que el acusado dispuso de capacidad económica suficiente para, al menos, haber hecho pago parcial de aquella obligación, debiendo significarse que no consta que el apelante haya promovido incidente de modificación de medidas para la modificación a la baja de la dicha pensión, pudiendo hacerlo, lo que se erige en un indicio mas de esa presumible capacidad económica. Hemos de ratificar, por tanto, enteramente la valoración probatoria efectuada en la Sentencia apelada, que se ajusta perfectamente al resultado de la prueba practicada, sin que exista, en consecuencia, el error en la valoración que se denuncia por el apelante.

Dentro del mismo ordinal y en concomitancia con lo anterior, se alega también por el recurrente la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 del C. Penal , aduciendo que se encuentra en situación de rendimiento negativo en su actividad económica como trabajador autónomo así como sus actuales cargas económicas derivadas de su actual matrimonio.

La invocada eximente no puede prosperar pues la esencia de la eximente de estado de necesidad radica en la inevitabilidad del mal, es decir, en que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza si no es infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; inevitabilidad del mal que es difícilmente predicable en el caso de autos cuanto que el acusado, por lo ya razonado, pudo haber satisfecho parcialmente de forma mensual las pensiones y no lo hizo, por lo que el alegato ha de fenecer.

Igualmente y dentro del mismo ordinal tercero del recurso, se alega por el apelante como motivo de error en la valoración de la prueba la falta de ratificación en la vista de la testifical de la denunciante, aduciendo que la incomparecencia de la misma en el acto del juicio ha privado a la parte apelante de la posibilidad de acreditar otros pagos realizados por el apelante en distintas fechas y en distintos conceptos y acreditar que la misma ha contraido nuevo matrimonio y ha desaparecido la necesidad económica de la misma.

El alegato no puede sino merecer frontal rechazo pues, de un lado, será de recordar al acusado que él mismo negó en el plenario la existencia de otros pagos hechos a la denunciante (vid.4',34' en adelante del DVd del juicio), por lo que difícilmente podría decir algo distinto la testigo, y en segundo lugar porque la parte apelante, de hacer satisfechos otros pagos distintos a los recogidos en el factum de la sentencia, dispondría obviamente de otros medios de prueba -por esencia documentales- para poder acreditar ese extremo, siendo de resaltar finalmente que los documentos tienen valor literosuficiente sin necesidad de ser ratificados en el plenario por la denunciante.

CUARTO.- Denuncia también la parte apelante la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6 del C. Penal , significando, entre otros datos fácticos, que después de la presentación del escrito de defensa en fecha 26 de febrero de 2.012 no se ha producido otra actuación procesal hasta el dictado del auto de 20 de diciembre de 2.013, que señala el juicio para el día 16 de enero de 2.014.

Aun cuando el examen de las actuaciones pone de manifiesto la certeza de la dilación indebida apuntada por el recurrente, ello no obstante no acarreará consecuencia aminoradota alguna de la pena impuesta en la sentencia y ello por la potísima razón de que sería de aplicación la regla 1ª del art. 66.1 del C. Penal , que determina la imposición de la pena en la mitad inferior de la pena prevista en el precepto, siendo así que el Juzgador de Instancia ya la había impuesto la pena de multa mínima, esto es la de seis meses, sin que exista base alguna para interpretar la dilación indebida habida como muy cualificada a los efectos de aplicar la pena inferior en grado. Por tal motivo, habrá de ser desestimado el alegato.

QUINTO.- En su alegato cuarto y con la misma esquiva suerte, se denuncia la inaplicación de la 'útima ratio' del derecho penal, aduciendo la existencia de otros mecanismos menos gravosos para efectuar la reclamación económica. Se invoca, en definitiva, el principio de intervención mínima del D. Penal en pos de la absolución del recurrente.

Respecto de la aplicación del dicho principio el STS, en su muy reciente Sentencia: 434/2014 | Recurso: 2165/2013 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, reiterando anterior doctrina, viene proclamando que 'Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal'.

En el caos de autos, quedando plenamente subsumida la conducta enjuiciada en el tipo penal del art. 227 del C. Penal , elementales postulados del principio de legalidad obligan a sancionar penalmente la dicha conducta, haciendo declinar la invocación de aquel principio.

SEXTO.- En su postrer motivo de recurso, se aduce la vulneración del derecho de visita bajo amenaza, chantaje y coacción por parte de la denunciante.

El alegato ha de ser paladinamente rechazado pues, obviamente, de ser ciertas las coacciones y amenazas que se invocan, ello deberá ser objeto de denuncia y de enjuiciamiento aparte, quedando esas cuestiones extramuros de la conducta que viene enjuiciada, que no es otra que el abandono de familia por parte del acusado al no hacer pago de la obligación de alimentos impuesta en sentencia.

Por cuanto antecede, procederá desestimar en su integridad el recuso que nos ocupa.

SÉTIMO.- En punto a las costas procesales dimanadas del recurso, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de los de Vilanova i la Geltrú 20 de enero del año en curso en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados; debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la dicha sentencia y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.