Sentencia Penal Nº 689/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1745/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 IV

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0237551

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1745/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado 320/2015

Apelante: D./Dña. Adriano

Procurador D./Dña. MARIA DEL ROSARIO GARCIA GARCIA

Letrado D./Dña. MARIANO ESPAÑA LUCAS

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL .

SENTENCIA Nº 689/2016

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dña. CARMEN HERRERO PEREZ

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 320/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION000 , seguido de oficio por un delito de impago de pensiones, contra el acusado Adriano , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2016 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y el acusado, representado por la Procuradora doña María del Rosario García García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: ' PRIMERO.- Queda probado y así expresamente se declara, que:

Por Sentencia de fecha 05.07.2012 del Juzgado de Primera Instancia Nº6 de Fuenlabrada en elprocedimiento de separación se establecía que D. Adriano mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba obligado al pago de una pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores de 500 €.

D. Adriano ha pagado dicha pensión hasta Agosto de 2.013, en el año 2.014 realizó dos pagos de 220 € y desde Abril de 2.015 ha reanudado elpago de la pensión de alimentos si bien solo por importe de 300 € mensuales.

D. Adriano en el año 2.013 estaba en situación de desempleo pero cobraba la prestación por importe de 1.340 € al mes 16.372 € al año (con una retención de 1.604 €) desde el 01.06.2012 al 01.06.2014, desconociéndose sus ingresos desde esa fecha.'

Y cuyo 'FALLO' dice: 'QUE debo CONDENAR Y CONDENO A D. Adriano como autor responsable de un delito de IMPAGO DE PENSION DE ALIMENTOS previsto y penado en los artículos 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de SEIS MESES DE MULTA a razón de una cuota de 2 euros por día, esto es total de 360 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal así como a indemnizar como responsabilidad civil derivada del delito cometida a sus hijos en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los impagos de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de fecha 05.07.2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Fuenlabrada , desde Agosto de 2013, descontados los dos pagos de 220 € realizados en el año 2014 y los 300 € mensuales pagados desde Abril de 2.015, hasta la fecha de la presente Sentencia y la cantidad devengada en concpeto de interés legal, de conformidad con los establecido en el artículo 576 LEC y costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Adriano , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que alegó error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida, que ha determinado la infracción del artículo 24 de la CE y del principio in dubio pro reo. Subsidiariamente, en el supuesto de establecerse la obligación de continuar con la obligación de abonar la pensión de alimentos, debe acordarse que la misma tan sólo puede verse ampliada hasta el momento en que queda establecida la nueva situación económica del acusado, esto es junio de 2014, donde se acaba la prestación por desempleo, siendo además que le resulta del todo punto imposible encontrar trabajo a tenor de su delicado estado de salud, aparte de considerar la dilación del presente procedimiento.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado -que ha sido condenado como autor de un delito de impago de pensiones tipificado en el artículo 227 del código Penal - alega error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida, que ha determinado la infracción del artículo 24 de la CE y del principio in dubio pro reo.

Subsidiariamente, en el supuesto de establecerse la obligación de continuar con la obligación de abonar la pensión de alimentos, debe acordarse que la misma tan sólo puede verse ampliada hasta el momento en que queda establecida la nueva situación económica del acusado, esto es junio de 2014, donde se acaba la prestación por desempleo; siendo además que le resulta del todo punto imposible encontrar trabajo a tenor de su delicado estado de salud, aparte de considerar la dilación del presente procedimiento.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso deben ser desestimados.

Referente al principio constitucional de presunción de inocencia, la Sentencia del TS nº 162/2012 de 15 de Marzo de 2012 expresa: 'Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables'.

Mientras que conforme la STS Dic. 2000, «el principio «pro reo» tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. El principio «in dubio pro reo» solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STS de 27 Sep. 1999 y STC 63/93 de 1 Mar .)». O, en expresión de la STS de 29 Ene. 1996 : no puede apreciarse la infracción del principio cuando la Sala sentenciadora no aprecia duda alguna en la valoración de la prueba practicada, declarando probada de manera clara y terminante la participación del acusado en el delito enjuiciado. Para que la duda pueda resolverse en beneficio del reo es requisito indispensable que exista' (STS STS-1-4-03 ).

A su vez, el artículo 227.1 del Código penal por el que ha recaído condena, sanciona al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado por resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio (......). Los elementos constitutivos del tipo son conforme a la STS nº 576/2001 de 3 de abril 'son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

(...) Debe significarse que estamos ante una deuda líquida, vencida y exigible queno puede ser compensadapordecisión unilateral del deudor(véase STS de 28 de julio de 1999 ). Así, pues, el dejar de abonar durante tres meses consecutivos (conforme LO 15/2003 , de 25 de noviembre, dos meses consecutivos) la mitad del importe dineraria fijado en sentencia firme, de forma consciente y voluntaria y sin causa o motivo que lo justifique, da lugar a la acción omisiva típica, no siendo ocioso señalar a este respecto que este ilícito ataca albien jurídicamente protegido por el preceptoque es la seguridad familiar considerada en el sostenimiento económico de los integrantes de aquella necesitado de tal asistencia, pero quetambién se encuentra afectado el respeto y acatamiento a las decisiones judicialescomo manifestación del principio de autoridad que conductas como las enjuiciadas suponen una actitud de rebeldía inequívoca contra los poderes del Estado'

En todo caso debe tenerse presente que el tipo penal del impago de pensiones previsto en el art. 227 del Código Penal sólo requiere que esa conducta omisiva se prolongue por dos meses consecutivos o por cuatro alternos como requisito objetivo insoslayable del tipo penal. Tiempo mínimo de impago fijado por el legislador para estimar que el bien jurídico penal ha sido menoscabado y que, por consiguiente, la intensificación del ataque ha alcanzado el grado imprescindible para que se active el derecho punitivo.

Una vez rebasado el tiempo mínimo referido, la omisión del pagoen losmeses posteriores -o el pago parcial de los mismos- ha de ser catalogada dada su naturaleza de delito permanente( STS 1974/1992, de 21 de septiembre ), integrado por una sola unidad típica de acción,como una intensificación del ataque al bien jurídicopor su prolongación en el tiempo que -independientemente de poderse tomar en consideración al individualizar la pena-,en lo que tiene repercusión es en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito( art.227.3 CP ).

-Y en el presente caso ninguna duda tuvo el juzgador ni tiene la Sala en concluir que se ha vertido en el plenario prueba de cargo de contenido cumplidamente suficiente para permitir acreditar los hechos declarados probados. Al estar incorporada a la causa la sentencia de procedimiento de divorcio de fecha 5 de julio de 2012, que acordó que el ahora acusado abonara mensualmente en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores 500 €. Que el acusado ha pagado dicha pensión hasta agosto de 2013, en el año 2014 realizó dos pagos de 220 € y desde abril de 2015 ha reanudado el pago de la pensión de alimentos si bien sólo por importe de 300 € mensuales.

Habiendo entendido que pudo haber satisfecho las mensualidades a partir de agosto 2013 y en el año 2014 (no abonados salvo los dos pagos de 220 €) ya que si bien en el año 2013 estaba situación de desempleo, cobraba la prestación por importe de 1340 € al mes desde el 1/6/12 al 1/6/14. Todo ello con base en la declaración prestada por doña Rafaela -que ya denunció en fecha 24 de septiembre de 2013 el impago en el que incidió el acusado de agosto y septiembre de 2013, y mediante denuncia presentada el 16 de diciembre de 2013, los impagos de octubre noviembre y diciembre de ese año (folios 87 y 4, respectivamente). Como refleja la sentencia, el acusado reconoció no haber pagado las pensiones desde agosto de 2013, y si bien alegó que se debió a un pacto con la madre de sus hijos de suspender el pago de la pensión de alimentos, pacto documentado con la firma de ambos padres (folio 48). No lo ha entendido acreditado así el juzgador por cuanto que doña Rafaela negó la autenticidad de su firma en dicho acuerdo, y la falsedad de la firma fue corroborada por el perito calígrafo quien ratificó en el acto del juicio su informe pericial.

Debe tenerse presente que la perjudicada siempre ha mantenido la postura de que el documento de fecha 24 de junio de 2013 no lo ha firmado, ni lo había visto ni ha sido redactado por ella, tampoco ha tenido conversaciones con el denunciado para que ella se quedara con el ajuar familiar a cambio de suspender la manutención durante un tiempo. Documento que obra al folio 48, que refleja: Yo Rafaela con DNI...... le expongo mediante el presente documento Don. Adriano con DNI......, mi interés personal sobre la totalidad general del continente-contenido que dispone la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 NUM000 piso NUM001 del municipio de Humanes de Madrid,...... para mi uso y disfrute.- Acordando ambas partes suspender la manutención mensual, desde el día 01 de Julio del 2013 al 01 de Mayo del 2014 ambos inclusive, ejecutada sobre la sentencia N*182/12 fallada a D. Adriano '. Ninguna duda cabe de la falsedad de la firma que como de doña Rafaela obra en el folio 48, y no sólo por lo que resulta de la pericial caligráfica sino porque examinada la misma se constata haber sido sacada de una fotocopia, en la que ni siquiera los contornos de la rúbrica de la misma han sido bien fotocopiados, existiendo una diferencia sustancial con la nitidez con la que consta en el documento del folio 47 como la firma de la misma (folios 47 y 155).

Además de ello el documento que obra al folio 47 establece claramente la cantidad de 9678,29 € que se entregan por don Adriano en concepto de gastos bancarios Caixa, préstamo hipotecario Ibercaja, IBI, embargo y manutención de Agosto 2012 a Junio 2013. Documento que va precedido por los tres folios anteriores en los que constan los gastos bancarios/préstamo caixa los conceptos, las fechas, las cantidades, y las sumas totales que da lugar a la cantidad de 9678,29 €. Entre los que se encuentran especificados los de manutención de agosto a diciembre de 2012, 2500 €, manutención de enero a junio 2013 más IPC 3087 € (según sentencia firme judicial) total 5587 €.

Mientras que el documento que obra en el folio 48 no describe qué es lo que se entiende integrado en el continente-contenido de la vivienda, y por ende ni se relaciona ni se evalúa el mismo.

De todo lo cual cabe concluir que ha existido respecto de los impagos de las pensiones de alimentos a favor de los hijos un incumplimiento doloso de la obligación de abono de tales pensiones impuestas en la sentencia de fecha 5 de julio de 2012 . Que en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito debe mantenerse tal y como lo ha acordado la sentencia, al no haber acreditado el acusado cumplidamente las circunstancias que alega para pagar menos cuantía de la impuesta en la sentencia. Debiendo haber acudido al Juzgado de Familia para solicitar acreditándolo, la reducción de la pensión alimenticia establecida en la misma.

TERCERO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adriano , contra la sentencia de fecha de 11 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de DIRECCION000 , que procede confirmar, declarando de oficio las costas de la alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo acordado.