Sentencia Penal Nº 689/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 63/2015 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado nº 63/2015
Diligencias Previas nº 643/2010
Juzgado de Instrucción nº 17 de los de Barcelona
SENTENCIA
ILMAS. SRÍAS.:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARÍA TORRAS COLL
Dª MARÍA PILAR PEREZ DE RUEDA
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de julio del año dos mil diecisiete.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente
causa, Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 63/15, dimanante de las Diligencias Previas nº 643/15,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de los de Barcelona, por DELITO DE APROPIACION INDEBIDA
y DELITO DE ESTAFA , contra el acusado, Pedro Jesús , mayor de edad, en cuanto nacido el día
NUM000 de 1974, en Premia de Mar ( Barcelona), hijo de Benito y de Diana , con DNI nº NUM001 , de
nacionalidad española, vecino de Santa Coloma de Gramanet, domiciliado en la CALLE000 , nº NUM002
, NUM003 , con antecedentes penales no computables en esta causa, cuya situación de solvencia no
consat debidamente acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el
Procurador de los Tribunales, D. Víctor González Carrasco y defendido por la Abogado, D. ª María del Carmen
González Huguet, siendo llamada a juicio, en calidad de responsable civil subsidiaria, la empresa, BINERECT
CONSTRUCTS, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. María del Carmen Fuentes
Millán, y defendida por el Letrado D. Moisés Simón Rebollo, en cuyo proceso han intervenido, en ejercicio de
la acción pública, el MINISTERIO FISCAL , representado por la Ilma. Sra. D. ª Isabel Nebot, y, ejerciendo la
ACUSACIÓN PARTICULAR , D. Darío , D. Eulogio y D. Genaro , representados por el Procurador de
los Tribunales, D. Lluc Calvo Soler y defendidos por el Abogado, D. Dris Hamadi, habiendo sido designado
Ponente, el Magistrado D. JOSE MARÍA TORRAS COLL, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa
deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO. - La presente causa se inició en virtud de querella criminal interpuesta en fecha 3 de diciembre de 2009 contra el acusado Sr. Pedro Jesús , figurando en ese escrito rector, como querellante, inicialmente, el Sr. Eulogio , como Administrador de la mercantil, BINERET CONSTRUCT, S.L., siendo la querella admitida a trámite por Auto de fecha 10 de febrero de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº17 de los de Barcelona, las Diligencias Previas nº 653/2010, que se siguieron por sus trámites y tras transformar las mismas en procedimiento abreviado se elevaron a esta Audiencia Provincial de Barcelona, siendo repartidas a esta Sección Novena y se señaló fecha y hora para la celebración del juicio oral que tuvo lugar en la fecha prevista, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, con asistencia de las partes y con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto, en soporte audiovisual bajo la fedación de la Sra. Secretario Judicial.



SEGUNDO. - EL MINISTERIO FISCAL , tras la práctica de las pruebas, en el juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos relatados en su conclusión primera, como penal y legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts.

252, en relación con el art. 250.1º -5º del C.penal , del que reputó autor penalmente responsable al acusado, Sr. Pedro Jesús , conforme al art. 28 del C.Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se imponga al dicho acusado, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES a razón de 12 euros de cuota diaria, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales devengadas en el juicio, y a que, por vía y en concepto de responsabilidad civil indemnice a Darío , en la cantidad de 32, 920, 80 euros y a la sociedad, MA 242 SOLUCIONES, S.L., a través de su administrador Genaro en la cantidad de 87.064, 10 euros, cantidades quse incrementaran con los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil , de cuya cantidad deberá responder de forma subsidiaria, la sociedad BINERET CONSTRUCT, S.L..



TERCERO.- En igual trámite, LA ACUSACIÓN PARTICULAR , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de considerar que los hechos objeto de enjuiciamiento, son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.penal y de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del C.Penal , de los que reputó autor criminalmente responsable al dicho acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien interesó la condena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de estafa y la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de apropiación indebida, y a que en concepto de responsabilidad civil, el acusado, indemnice al Sr. Darío y a la sociedad MA 242 Soluciones S.L. en la cantidad de 164.984 euros, sin perjuicio de las cantidades que se fijen en ejecución de sentencia.



CUARTO.- La DEFENSA LETRADA DEL ACUSADO, SR. Pedro Jesús , en el mismo trámite, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO .-Asimismo, la Defensa de la mercantil, BINERET CONSTRUCT, S.L. en calidad de responsable civil subsidiaria, en el mismo trámite, interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.Oídos que fue el acusado, en el trámite conferido del derecho a la última palabra, efectuó las manifestaciones que tuvo por conveniente quedando el juicio concluso para el estudio y dictado de la correspondiente sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales, a excepción del plazo para el dictado de la sentencia que se ha visto demorado en razón a la ingente carga competencial que gravita sobre este órgano jurisdiccional, y a la preferente atención de las causas penales con preso y resoluciones atinentes a medidas cautelares y preferentes.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- De la apreciación conjunta, crítica y racional de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con observancia de las garantías de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación, resulta únicamente acreditado que el acusado, Pedro Jesús , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1974, y sin antecedentes penales computables, en el mes de marzo de 2009 se interesó en adquirir la sociedad mercantil, BINERET CONSTRUCT, S.L., cuyo administrador de hecho era Eulogio , iniciándose el procedimiento de compraventa que, finalmente, no pudo culminarse por existir irregularidades en las inscripciones del dicho ente societario en el Registro Mercantil Central.

El Sr. Pedro Jesús alcanzó un acuerdo con la mercantil, METROVACESA, S.A. para la ejecución de una obra mediante una subcontratación, consistente en realizar trabajos de pladur para Oficinas y un Hotel, sito en la Avda. Diagonal nº 199 de Barcelona, denominado, HOTEL CIUDAD DE GRANADA, y simultáneamente a aquella operación de compra que, como se ha relatado, no pudo llegar a concluirse, el acusado aportó un poder a METROVACESA S.A., de fecha 16 de marzo de 2009, en méritos del cual podía actuar en nombre de la entidad BINERET CONSTRUCT, S.L., y con ello se extendió el contrato para la realización de las obras entre el Sr. Pedro Jesús , actuando en nombre de aquella mercantil, y METROVACESA en fecha 23 de marzo de 2009.

En consideración a la envergadura de las obras, el Sr. Pedro Jesús subcontrató, a su vez, con la sociedad, M.A. 242 SOLUCIONES, S.L., cuyo Administrador era el Sr. Genaro , y con el Sr. Darío , a fin de que éstos aportaran sus trabajadores para la ejecución de las obras, contratos que se firmaron en fecha 24 de marzo de 2009.

El Sr. Eulogio autorizó al Sr. Pedro Jesús para que pudiera operar en las cuentas bancarias de la empresa BINERET CONSTRUCT, S.L. con la entidad crediticia, BBVA.

Las obras se iniciaron, y, en el mes de junio de 2009, la mercantil, METROVACESA, S.L. liquidó el total de la obra contratada con BINERET CONSTRUCT, S.L. La cantidad acordada lo fue de 149.850 euros en fecha 14 de mayo de 2009 y de 93.013, 37 euros en fecha 29 de junio de 2009, siendo las sumas ingresadas en la cuenta corriente del BBVA con el nº NUM004 , cuenta corriente que resultó aperturada por el Sr. Eulogio , el cual facultó al Sr. Pedro Jesús para que pudiese operar con la misma.

El Sr. Darío contrató para la ejecución de las obras ocho trabajadores.

No ha quedado debidamente demostrado que el acusado, Sr. Pedro Jesús se apoderase en beneficio propio o desviase dinero en su provecho.

Fundamentos

PRIMERO.- Resulta, ante todo, necesario recordar que la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria, en el ámbito del proceso penal, pasa indefectiblement por el respeto y la estricta obbservancia de dos principios fundamentales.

De un lado, el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2º de la Constitución Española , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado.

De otro lado, y, en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 ó 10 de julio de 1.992 ).

En efecto, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

El Alto Tribunal, entre otras muchas, en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , afirma que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).



SEGUNDO .-Partiendo del derecho fundamental que impera en el derecho penal, de inexcusable observancia en el proceso penal, que no es otro que el referido a la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24 de la C.E ., como verdad presuntiva e interina de inculpabilidad, con arreglo a los hechos que se declaran probados, extraídos de un análisis crítico, ponderado y racional de las pruebas practicadas en el plenario, ex art. 741 de la L.E.Criminal , la Sala llega a la conclusión de que no se ofrece, tras el ponderado análisis valorativo y depurativo del material probatorio allegado al plenario, suficiente, por concluyente, prueba incriminatoria para alcanzar, más allá de cualquier duda razonable, con absoluta certeza e inequivocidad, la declaración de culpabilidad del acusado, en los términos que se pretenden por las acusaciones a través de los títulos imputacionales invocados para sustentar la condena penal reclamada del acusado.



TERCERO .-Lo primero que llama poderosamente la atención a este Tribunal es la conducta procesal del Sr. Eulogio , en concreto, su renuencia a comparecer en este juicio, propuesto en calidad de testigo, siendo, por lo demás coquerellante, provocando su incomparecencia, la celebración de una posterior sesión del plenario.El juicio oral no pudo completarse en unidad de acto por la incomparecencia del dicho testigo, a la sazón coquerellante. En la segunda sesión plenaria a la que acudió el Sr. Eulogio , negó haber otorgado poderes al acusado, negando, a su vez, que fuese suya la firma que obra a folio 164 de las actuaciones, (la atañente a la autorización efectuada en fecha 16 de marzo de 2009, en favor del Sr. Pedro Jesús , obrando aquél como administrador de la empresa BINERET COINSTRUC, SL.) proclamando la falsedad de la misma, diciendo que ni se le parece, siendo que la firma estampada es incluso legible, y consta en la documentación aportada que fue quien autorizó la apertura de la cuenta corriente en el BBVA, pese a lo cual, el testigo niega tal extremo con contundencia y rotundidad, al igual que niega que sea suya la firma figurada a folio 423 y folio 424, pero, en cambio, sí reconoce que el DNI que se consigna en la dicha documental es el suyo y, más tarde asevera que la de arriba, la de la parte superior, sí es suya, pero la del folio 424 , no, cuando las firmas guardan una elocuente similitud, por no decir, manifiesta identidad, y cuando dicha documentación fue aportada por el BBVA, correspondiendo a la ficha de apertura de la cuenta nº NUM004 , y, figura el dicho testigo, Sr. Eulogio , como titular de la cuenta, y, a folio 424, aparece su autorización para disposición de saldo, en favor de Pedro Jesús .

Y otra cuestión relevante es que el funcionario de policía, Mosso d#Esquadra con TIP NUM005 , tras ratificar en el plenario, el informe elaborado, referido a la querella interpuesta contra BINERET, afirmó, como testigo, que practicaron diligencias policiales consistentes en las declaraciones de los implicados y en documental atinente a la dicha cuenta corriente aperturada en el BBVA, señalando que el titular de la misma era el Sr. Eulogio , pero extrañamente, el testigo, en su condición de investigador, manifestó al Tribunal que no efectuaron indagación ni comprobación alguna acerca de la participación del Sr. Eulogio , es decir, no se verificó la versión ofrecida por éste a través del personal de la Oficina del BBVA.Sólo se tomó en consideración lo relatado por los perjudicados. Pero es que el testigo ni siquiera sabía si había tenido delante los contratos, cuando menos no lo recordaba, y reiteró que sólo manejó las declaraciones de los perjudicados y tampoco contactaron con los trabajadores que intervinieron en la ejecución de la obra .

Es decir, la Policía Autonómica, según depuso, como testigo, el funcionario de policía, ME con TIP NUM006 , de la Unidad Central de Blanqueo, elaboró un informe policial acerca del origen y destino del dinero de las obras, se ofició al BBVA, se pidieron los extractos de los movimientos registrados en la cuenta a fin de determinar la trazabilidad del numerario. El testigo ratificó su informe obrante a folios 72 a 81 de las actuaciones y aseguró que no se podía precisar el destino final concreto del dinero.Se refirió que el Sr.

Pedro Jesús había efectuado reintegros, es decir, retiradas en efectivo, pero tal extremo no se confrontó con el personal de la Oficina, ni se verificó, en su caso, a través de las Cámaras de Seguridad instaladas en la sucursal bancaria. No obstante, el Administrador de la dicha entidad, era el Sr. Eulogio , cuando menos así figuraba en el Registro Mercantil, sociedad que presentaba irregularidades, siendo que el acusado vendría a actuar como mero apoderado.Pero resulta francamente inexplicable que lo que manifestó el Sr. Eulogio en cuanto a la operativa bancaria con el BBVA no fuese verificado, contrastado, con el personal de la oficina bancaria.El testimonio del Jefe de la Unidad, del ME 3561, que sólo intervino en tal condición y cualidad para firmar los oficios requirentes de documentación, se limitó a ratificar el contenido del informe de inteligencia policial, obrante a los folios 211, 212 y 213 de la causa, en el contexto del Caso Edelweis, señalando que a mediados del año 2010, fueron requeridos por el Juzgado de Instrucción a raíz de la querella presentada.



CUARTO .-Pues bien, teniendo en cuenta lo que antecede, en el interrogatorio efectuado en el plenario, el acusado, refirió que contactaron con él para la ejecución de unos trabajos, de una obra, de pladur y que él trabajaba como encargado de la obra, en el Hotel Ciudad Granada, siendo la contratista, la empresa, BINERET CONSTRUCT, S.L., recalcando que lo hacía bajo las órdenes del Sr. Eulogio que era el Administrador de dicha sociedad.

Aseguró que dicha persona otorgó poderes en su favor para poder contratar y con esos poderes subcontrató con la entidad, METROVACESA, S.L., en fecha 16 de marzo de 2009 (folios 425 y 426), reconociendo como suya la firma estampada en dicha documental.Dijo que no negoció el contrato, pues tan solo se limitó a firmarlo. Negó, no emperó, que en fecha 23 de marzo de 2009 (folios 159 a 163) subcontratase con la mercantil MA 242 SOLUCIONES S.L., a través del Sr. Darío .Recalcó que el único contrato que firmó fue el anterior.Admitió que recibió en su cuenta personal la suma de 149.850 euros y que se los dio al Sr.

Eulogio y que siempre que acudía a retirar dinero lo hacía acompañado del citado Sr. Eulogio , el cual disponía de firma autorizada para operar en la cuenta del BBVA .Puntualizó que la dicha cuenta fue aperturada por el Sr. Eulogio y que éste posteriormente le otorgó poderes y le autorizó en la referida cuenta.Reiteró el acusado que satisfizo los salarios de todos los trabajadores, se hizo cargo de todos los finiquitos y al inicio de la sesión plenaria aportó documental en tal sentido. Relató y precisó los pagos efectuados, Dijo que no disponía de las facturas porque se hallaban en el maletero del vehículo del Sr. Eulogio y que le quitaron la documentación, si bien no llegó a formular la pertinente denuncia porque el vehículo estaba a nombre del Sr.

Eulogio y que finalmente el vehículo fue recuperado en la Comisaría.

Manifestó el acusado que el dinero ingresado lo dispuso para el pago de las nóminas a los trabajadores contratados y pago de los materiales de obra y que de nada se apropió ni distrajo suma alguna de dinero.

Recalcó que no había recibido denuncia alguna, ni reclamación laboral de ninguno de los trabajadores contratados, ya que todos los empleados cobraron sus salarios y finiquitos. Dijo que los denunciantes se querían quedar con el dinero y no abonar los sueldos de los trabajadores, lo que no permitió.Dijo que la obra fue concluida, terminada y que constantemente recibía quejas de los trabajadores por retrasos en sus haberes, por lo que se encargó personalmente de afrontar los salarios y finiquitos. Dijo que el Sr. Eulogio debía dar de alta a los trabajadores en la Seguridad Social. Aseguró que él no se llevó dinero alguno. Su versión, por lo demás, no difiere sustancialmente y es consustancial, y lineal a lo largo del proceso, con lo declarado el día 19 de octubre de 2010, folio 206 y 207 de las actuaciones, en sede de instrucción, sin incurrir en fisuras, ni quiebras ni contradicciones relevantes.

El testigo Sr. Benito , en relación a Metrovacesa, atestiguó que consultados los archivos, constató que, en efecto, los trabajos se ejecutaron y que a bineret la abonaron las dos facturas por importe de 242.000 euros.

El testigo, Genaro , administrador de MA 242, SOLUCIONES, S.L. atestiguó que Bineret subcontrató y redactaron el contrato de fecha 24 de marzo de 2009 y que se llevaron a cabo los trabajos hasta que se dispuso de dinero.Dijo que se reunían en su oficina y que se pagaba allí.Refirió que tuvieron juicios por demandas salariales de los trabajadores que reclamaban impagos de nóminas.Declaró que no había tenido trato alguno con el Sr. Eulogio , que no estaba presente, pero sí que estaba el Sr. Darío .

Por su parte, éste depuso como testigo que en fecha 24 de marzo de 2009 subcontrató con Bineret obras de pladur referidas al Hotel Ciudad de Granada, en Barcelona y que el contrato lo firmó el acusado por parte de Bineret.

Curiosa y llamativamente, ese testigo, pone en solfa lo declarado por el Sr. Genaro , cuando dice que no se acuerda si en el momento del contrato estaba presente el Sr. Eulogio .Negó que se quisieran quedar con el dinero de los trabajadores. No recordaba el número de trabajadores contratados y dijo que en una ocasión acudieron a la Oficina del BBVA y que se pagó en efectivo, se retiró dinero, afirmando que fueron el acusado, y el Sr. Eulogio que era el que daba el dinero y dio detalle de ello, situando la escena en un Bar de la calle Mallorca de Barcelona, y entrando en patente y clamorosa contradicción con el otro testigo, atestiguó que sí estaba presente en esa operación el Sr. Genaro . Dijo que en la obra de pladur trabajaban unos 50 trabajadores. Y que, debido a los atrasos, hubo una huelga de los empleados.

Pese a que el testigo señala que el Sr. Eulogio , cuando menos en una ocasión acudió al BBVA retirar dinero, aquél en su declaración niega tal extremo.

Afirma que le vendió el coche al acusado y que le llamaron de la Comisaría con ocasión de recuperar el coche que seguía a su nombre, estando detenido el acusado.Es decir, que la tesis del acusado encontraría soporte en lo referido por dicho testigo. Dijo que el coche estaba sin documentación y que no encontró facturas ni nada. Ahora bien, el propio testigo reconoció sin ambages que tiene un Abogado y que sabía de antemano, antes de prestar declaración como testigo en el juicio, lo que se había dicho en la anterior sesión del juicio, dado que había sido informado de ello.Y por toda excusa dijo que no acudió a la sesión anterior del plenario porque se le olvidó. No debe soslayarse que el testigo figura como querellante en la querella principiadora de este proceso penal, y en ese escrito se reconoce administrador de la mercantil, BINERET CONSTRUC, .SL.y con el escrito de querella, se aporta documento, folio 8, contrato de ejecución de obra, en el que se reconoce que el querellado, el acusado, actúa como representante de Bineret Construc, S.L. y en el contrato de obra, acompañado y unido a folio 24, figura el citado Sr. Eulogio como administrador de Bineret.Item más, lo que el testigo depuso en el plenario no se compadece con el contenido del oficio policial obrante a folio 53 de la causa, en el que la policía relata que en fecha 1 de junio de 2010 cuando se tomó declaración policial al Sr.

Eulogio , éste manifestó no ser el Administrador de la mercantil Bineret, mientras que en la querella se arroga tal condición y cualidad, y el empleado de Beta legal, entidad de asesoría contable y fiscal, a folios 110 y 11 de las actuaciones, a la sazón Sr. Nemesio declaró que acudieron a su despacho, el Sr. Darío , el Sr. Eulogio y el Sr. Pedro Jesús , y le pidieron los primeros que se hiciese un poder en favor del Sr. Pedro Jesús para que pudiese operar como representante de la empresa, Bineret.

Es más, de la documentación allegada a la causa, constatamos a folios 116 y siguientes, escritura notarial de elevación de acuerdos sociales, en que en fecha 23 de febrero de 2007, Luis Antonio , Eulogio y Leticia , actúan en calidad de socios y administradores solidarios de la sociedad BINERET CONSTRUC, S.L. y designan como Administrador único, por tiempo indefinido, a Eulogio .

Es concluyente el documento figurado a folio 185 emitido por BBVA en el cual se consignan como clientes de la reseñada cuenta bancaria, la entidad, BINERET CONSTRUC, .SL., como titular, siendo representante el Sr. Eulogio y persona autorizada, el aquí acusado, Pedro Jesús .

Y, además, a folio 426 figura autorización otorgada en fecha 16 de marzo de 2009 por el Sr. Eulogio , en la que se arroga la cualidad y condición de Administrador de BINERET CONSTRC, S.L. y concede poder en favor del Sr. Pedro Jesús , para poder operar y firmar contratos con constructoras sin su presencia.



QUINTO .-Así las cosas, y con tal parco, feble y escuálido bagaje probatorio, cual se argumenta por la Defensa del acusado, deberemos inexorablemente partir del derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste al acusado y que viene proclamado en el art. 24 de la C.E . Y lo cierto es que, junto a ese derecho fundamental, se halla el consabido principio 'principio in dubio pro reo ', en méritos del cual, toda condena penal debe asentarse en pruebas que conformen un juicio de convicción inequívoco, más allá de cualquier duda razonable y en el supuesto actual lo cierto es que le asaltan serias dudas al Tribunal acerca de la conducta del acusado sometida a reproche penal.

No cabe duda, y, en ello todas las partes se mostraron contestes, que una pieza cardinal del desenlace de este juicio, lo fue sin duda el fundamental testimonio del Sr. Eulogio , el cual ha negado que le hubiese otorgado poderes al acusado, cuando los propios querellantes aseveraron que éste actuaba como administrador de derecho de Bineret. Lo cierto también es que el interesado en adquirir las participaciones societarias, en verdad, no fue propiamente el acusado, sino un tal Carmelo o Luis Antonio . En tal sentido la escritura notarial a la que aludimos nos ofrece una pista sobre ello.

Nos movemos, pues, en una nebulosa. En una duda no disipada. Y resultan, francamente, muy llamativas las respuestas evasivas dadas por el Sr. Eulogio , negando incluso su firma en documentos que pudieran comprometerle, siendo que obviamente una entidad bancaria no autorizaría que una persona operase en una cuenta corriente sin los poderes o facultades pertinentes otorgadas por el titular de esa cuenta.

Es decir, sin contar con firma autorizada.

Ante la negativa del testigo en reconocer su firma, no se ha dispuesto de prueba pericial caligráfica que advere la realidad o desmienta tal aserto, pero la realidad de la operativa bancaria se impone.

Pero la pregunta que el Tribunal reclama y de la que no obtiene respuesta concluyente es quien fue en verdad el que extrajo, el que retiró el dinero de la cuenta bancaria.

No se han acreditado cantidades dejadas de abonar a los trabajadores contratados, no existen demandas ante el Juzgado de lo Social.

El propio escrito articulado por la Acusación Particular se mueve en una zona de incertidumbre e imprecisión, ante la reconocida indeterminación de perjuicios.

Como hace notar la defensa del acusado, debe ponerse de manifiesto la insuficiente labor investigatoria de la policía en el caso de autos, pues se dió por buena la versión de una de las partes, sin contrastarla ni conformarla .Ni se recabó documentación, ni se interpeló suficientemente al Sr. Eulogio , pieza fundamental, ni se indagó con el personal de la oficina bancaria en la se aperturó la cuenta corriente.

Y como se ha argumentado, ese testigo, el Sr. Eulogio , no se presentó al primer juicio, y cuando depuso en la siguiente sesión, sabía de antemano, como el mismo admitió, todo lo que se había dicho en la primera sesión del juicio.

En cualquier caso, no ha quedado debidamente demostrado que el acusado se apoderase de dinero en beneficio propio y la duda provoca el decantamiento del fallo absolutorio, siendo que tampoco ha quedado demostrado que hubiese engaño previo y bastante para ensamblar los hechos enjuiciados en el delito de estafa ni acreditado el traslativo enriquecimiento patrimonial ilícito que debe vertebrar dicho ilícito penal.



SEXTO .- En efecto, y, en lo atinente al delito de estafa, cabe decir que : «La jurisprudencia (por todas, la STS de 2 de enero de 2002 ) viene estableciendo como elementos integrantes del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente; b) el engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c) originación o producción de error en el sujeto pasivo; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e) ánimo de lucro, cono elemento subjetivo del injusto, y f) nexo causal o relación causalidad entre el engaño y el perjuicio.

En el supuesto actual no se nos acredita en qué consistió ese engaño , como eje vertebrador, espina dorsal y alma del indicado delito.

En efecto, los elementos que el tipo penal de estafa imputado exige para su apreciación son: 1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. (entre otras, SST.S. 1100/2002 de 13 de junio y 411/2.004, de 25 de Marzo).

Así, en cuanto a la calificación que incluye la comisión del delito de estafa, formulada por la Acusación Particular, hemos de partir de la reiterada doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre los requisitos que necesariamente deben concurrir para la comisión del delito definido en el artículo 248 CP (por todas, STS de 20 de mayo de 2005 ), de los cuales es el engaño precedente o concurrente el que constituye la espina dorsal y factor nuclear del mismo, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de quien trata de aprovecharse del patrimonio ajeno.

Además, dicho engaño ha de ser bastante, antecedente y suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

SEPTIMO .-Los hechos descritos en el factum de esta sentencia no permiten integrar la figura delictiva de la estafa, uno de los delitos en los que trata de fundarse la acusación, y ello, porque, de una parte, en los escritos acusatorios, no modificados en el plenario, en la fase de conclusiones, no se contienen los elementos descriptivos básicos y fundamentales para la subsunción típica penal predicada, esto es, en qué consistió el engaño, y, por otra parte la prueba alcanzada en el plenario no permite tener por plenamente acreditado, con la certeza que exige la desvirtuación del principio de presunción de inocencia.

OCTAVO.- Descartada, por tanto, la comisión del delito de estafa, y por lo que hace al delito de apropiación indebida , como es asaz sabido, aparece desde que surge la obligación de devolver, y, es ordinariamente declarado en el artículo 252 del Código Penal , que castiga a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

Partiendo de esta definición de la conducta típica, reiterada doctrina jurisprudencial ha venido señalando que se deben dar los siguientes requisitos: 1º, una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º, que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar, devolver o dar un destino legal o contractual a lo recibido; 3º, un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente, y 4º, la concurrencia de un ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia.

Es decir, comete el delito de apropiación indebida 'quien, recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención, ...' ( STS de 27 de diciembre de 2002 ).

Los requisitos necesarios, tanto objetivos como subjetivos del tipo penal, son los siguientes: 1º) el recibimiento de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble ajena en concepto de depósito, comisión o administración; -comisión en éste caso- 2º) un acto de apropiación o distracción; 3º) el nexo de la culpabilidad, en cuanto reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio o ánimo de lucro, que las sentencias del Tribunal Supremo de febrero de 1.990 y 18 de mayo de 1.994 , definen como 'cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto'.

Tradicionalmente se han venido desarrollando dos tipos de apropiación indebida: el clásico de apropiación ilícita de cosas muebles ajenas y el más moderno de gestión o infidelidad en la administración de un patrimonio ajeno, una de cuyas modalidades es la distracción del dinero respecto del fin legal o contractualmente establecido.

Pues bien, en el presente caso, los hechos enjuiciados tampoco resultan ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 249, ambos del C. Penal .

El Tribunal Supremo, en su S.T.S. 570/08, de 30 de Septiembre , recogiendo su anterior doctrina, deslinda las modalidades y requisitos de ese delito diciendo que: ' En efecto la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , 24.6.2008 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Por otra parte, y, respecto del ánimo de lucro, la S.T.S num. 493/12, de 14 de junio , establece que 'El elemento subjetivo del tipo (ar. 252 C.P.) solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimient3o del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de éste delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrado '.

La jurisprudencia ha perfilado el delito de apropiación indebida señalando que es característico del mismo que haya una primera etapa en que el autor, en el marco de una relación lícita, generalmente contractual, percibe bienes en depósito, comisión o administración u otra relación que le faculta para poseerlos, recibirlos o gestionarlos, pero que al mismo tiempo le obliga a devolverlos o entregarlos a otro. Posteriormente esa posesión que es lícita se transmuta en ilícita al hacer suyos los bienes ajenos, distraerlos o simplemente negar haberlos recibido.

Además, conforme a la jurisprudencia más autorizada, los títulos que se han ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

En consecuencia, se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en sentencias del Alto Tribunal de 21 de julio de 2000 , 11 de diciembre de 2001 , 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002 , entre muchas otras.

NOVENO .-Y, como hemos razonado, en el supuesto de autos, no contamos con basamento probatorio de calado suficiente para reputar al acusado autor de dicho ilícito penal ante las serias y fundadas dudas suscitadas en cuanto a la obtención del dinero y su destino real.

Consecuentemente, y, con proyección al caso actual de la invocada doctrina jurisprudencial, no se colman las exigencias del tipo penal.

El efecto derivado del indicado pronunciamiento absolutorio irradia la absolución de la empresa BINERET, en su consideración de eventual responsable civil subsidiaria y ello, además, sustancialmente, porque no ha quedado probado que el acusado fuese el responsable legal de dicha empresa, pues el Administrador de derecho lo fue en su día el Sr. Eulogio respecto del cual no se ha deducido acusación alguna, sino que ha intervenido en calidad de testigo, a la par que coquerellante.Y el posterior administrador de derecho se halla en paradero desconocido.Item más, como hemos argumentado no se ha podido constatar de forma indubitada e inconcusa que el acusado se apoderase de dinero alguno en su provecho.Ello debe determinar la libre absolución de dicha sociedad.

DÉCIMO .- De las costas procesales .

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando absuelto el expresado acusado y la mercantil llamada como responsable civil subsidiaria, procederá declararlas de oficio, en consonancia con los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso sometido a enjuiciamiento.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Pedro Jesús , de los delitos por lo que venían siendo objeto de acusación en este procedimiento penal, con toda clase de pronunciamientos favorables, y asimismo, debemos absolver y absolvemos a la empresa, BINERET CONSTRUCT, S.L. en la condición de responsable civil subsidiaria, declarando de oficio las costas procesales causadas en estas actuaciones.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares personales y patrimoniales que se hubieren adoptado en este proceso contra el acusado y la mentada mercantil que se levantarán, tan luego adquiera firmeza esta resolución.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a anunciar en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, en audiencia pública celebrada el día de hoy. Doy fe.