Sentencia Penal Nº 69/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 64/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00069/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

Recurso de apelación:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000064 /2008-DI

Procedimiento Abreviado :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000154 /2006

Juzgado de origen:JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº 69/08

Ilmos.Sres.Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA

JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

JOSE GOMEZ REY

En Santiago de Compostela, a veintisiete de Noviembre de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito continuado de estafa, siendo partes, como apelante ALUMINIOS CORTIZO, SA, representado por el Procurador JOSE PAZ MONTERO y, como apelado Cristobal y Germán , representados por los Procuradores Sr.MANUEL MERELLES PEREZ y Sr. RANIERO FERNANDEZ PEREZ, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , con fecha 26/11/07 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso, que en su parte dispositiva dice así: "Que debo absolver y absuelvo a Germán y a Cristobal de la acusación inicialmente formulada declarando las costas de oficio".

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de ALUMINIOS CORTIZO, S.A, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

No se admiten los de la sentencia recurrida, y a tenor de la prueba practicada en autos se declara probado: "UNICO.- Probado y así se declara que durante los meses de junio de 1999 a noviembre de 2000, el acusado, Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como ingeniero técnico, jefe de planta en la empresa Aluminios Cortizo SA, sita en el lugar de Extramundi, Padrón, en el tiempo que prestó servicios a esta empresa el acusado organizó un sistema para el mejor control y aprovechamiento del material que entraba en planta, para separar el material válido y el de desecho y para poder determinar qué cantidades correspondían a cada proveedor, asimismo trataba con los proveedores al objeto de fijar el precio en el que se iban a realizar las operaciones durante el mes siguiente.

Durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2000, la entidad Aluminios Cortizo SA, vendió a las empresas Alumisel SL y Clasificadora y Seleccionadora de Metales SA, escoria, viruta, recorte de chapa, aluminio con hierro y chatarra de hierro con unos precios superiores a los que se indicaba en la facturación.

En el periodo comprendido entre el 21 de agosto y 1 de octubre de 2000, en los partes de entrada de chatarra nº 992139, 992124, 992125, 992151, 992159, 992161, 992168, 992166, 992165, 992173, 992196, 992195, 992200, 992201, 992211, 992210, 992217, 992234, 992252, 992271, 992272, 992273 y 992274, procedentes de las empresas Alumisel SL y Clasificadora y Seleccionadora de Metales SA, ambas propiedad del acusado Cristobal , mayor de edad y sin antecedentes penales, el otro acusado, Germán , no detalló el rechazo de virutas, chapa, hierro, etc.

En el período comprendido entre el 24 de febrero y 25 de octubre de 2000, con relación a las empresas Alumisel SL y Clasificadora y Seleccionadora de Metales SA, los kilogramos que se detalla en los albaranes son inferiores a los kilogramos que se reflejan en la pesada de la misma materia.

El 8 de noviembre de 2000, el acusado fue despedido por la empresa Aluminios Cortizo SA."

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- En su escrito de acusación Aluminios Cortizo S.A. imputó al Sr. Germán , como encargado de controlar la compraventa de chatarra y materiales de desecho de dicha empresa, que se había puesto de acuerdo con el coacusado Cristobal , representante de las entidades Alumisal S.L. y Clasificadora de Metales S.L. con ánimo de obtener ambos un beneficio ilícito mediante los siguientes mecanismos, que ocasionaron un perjuicio para Cortizo de 30.103,58 euros:

a) falsearon las facturas de venta de material de desecho por Cortizo, fijando en las mismas unos precios sensiblemente inferiores a los que se debían percibir;

b) falsearon los partes de entrada de chatarra que se compraba a las citadas mercantiles de forma que en los mismos no se hizo constar rechazo alguno de material inservible, abonándose por tanto toda la chatarra como buena; y

c) falsearon los albaranes de pesado de las mercancías vendidas por Cortizo a dichas mercantiles, de forma que siempre se fijaba en las facturas un peso inferior al que aparecía en los tickets expedidos por la báscula.

En su escrito de acusación, el Ministerio Fiscal les imputó sólo las conductas descritas en los aptdos. a) y c) anteriores.

En los Hechos probados de la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal se admitió que durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2000 la entidad Aluminios Cortizo S.A. vendió a las empresas Alumisal S.L. y Clasificadora de Metales S.L. escoria, viruta, recorte de chapa, aluminio con hierro y chatarra de hierro con unos precios superiores a los que se indicaba en la facturación" -supuesto relatado bajo el aptdo. a) de los escritos de acusación-, si bien se dijo que fue "con objeto de compensar a las empresas mencionadas por una entrega defectuosa de material producida anteriormente". Igualmente se hizo constar en tales Hechos que en una serie de facturas, que se identificaron, el acusado Germán no había detallado el rechazo de virutas, chapa, hierro etc. -conducta relatada en el aptdo. b) del escrito de acusación-; y que en el periodo comprendido entre el 24 de febrero y el 25 de octubre de 2000, los kilogramos que se detallaban en los albaranes eran inferiores a los que se reflejaban en la pesada de cada materia -apartado c-. Aunque en estos Hechos se entienden probadas las conductas que imputaban las acusaciones al Sr. Germán , la sentencia dictada fue absolutoria de los acusados, lo que ha merecido su impugnación por parte de la acusación particular. Sin embargo, sí resulta particularmente relevante a la hora de resolver las cuestiones planteadas, el señalar que la juzgadora de grado dio por probadas tales conductas, sobre todo porque los propios imputados las admitieron implícitamente al señalar la existencia de un pacto que les daba cobertura, al que luego nos referiremos, y que por ello parte de las críticas que ahora se hacen en los escritos de impugnación del recurso presentado, carecen de credibilidad y espíritu crítico, pues no se puede afirmar que hay un acuerdo para llevarlas a cabo, y al mismo tiempo negar que existan.

SEGUNDO.- Al analizar las distintas cuestiones planteadas hemos de hacer referencia a otra materia con carácter previo, pues los recursos de apelación inciden en la necesidad de una nueva valoración de las declaraciones prestadas en juicio por acusados y testigos. La doctrina constitucional dimanante de la STC 167/2002 y otras concordantes exige la necesidad de la percepción directa por parte del tribunal sentenciador de las declaraciones de contenido incriminatorio y la audiencia del propio acusado para que en fase de apelación puedan revisarse en perjuicio del acusado absuelto en la primera instancia los hechos probados, cuando para la determinación de éstos sea necesaria la aportación de medios de prueba que han de ser practicados con inmediación del juzgador, habiéndose solicitado la práctica en esta segunda instancia de la prueba que pudiera habilitar tal revisión de la decisión absolutoria en perjuicio del acusado.

No obstante, y sin perjuicio de reconocer que ello es ciertamente cuestión polémica y que ha de atenderse siempre a las características del caso concreto enjuiciado y a la calidad de la documentación del acto, la grabación audiovisual íntegra del juicio sitúa al órgano decisor que en virtud del recurso de apelación tiene como cometido el de revisar la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo en una posición apta, en muchos casos, para percibir la credibilidad, coherencia o seguridad de las declaraciones y testimonios que el juez de instancia directamente percibió y por ello permite estimar cumplida, de forma suficiente, la exigencia de percepción íntegra y contacto con el material probatorio y no con el reflejo o percepción que terceros - el redactor del acta o el que valora dicho material- hayan podido, sin duda con imparcialidad y objetividad, tener con el mismo, doctrina ésta mantenida por esta Sección (sentencias de 16 junio 2005, de 6 febrero y 13 noviembre 2006 y 19 julio 2007 ).

TERCERO.- Con relación a la conducta reseñada en el aptdo. a) de los escritos de acusación -que, no olvidemos, la juzgadora declaró acreditada en el relato de los Hechos probados-, encontró fundamento absolutorio en la alegación de que era un mecanismo compensatorio pactado porque no se había computado bien el material entregado por parte de Cristobal a Lucas , problema que habría sido solucionado por el Sr. Germán negociando unos precios distintos en meses sucesivos. Dijo la sentencia que el Sr. Pedro Miguel , gerente de Aluminios Cortizo, había reconocido en el plenario que Germán le había mencionado ese problema y que igualmente le dijo unos meses más adelante que se había solucionado, por lo que "bien pudiera tratarse de los desfases que aparecen reflejados en el relato de hechos probados", y siguió diciendo la juzgadora que estas compensaciones, que fundaron el despido de Germán y que pueden considerarse irregulares, no reúnen la condición de engaño bastante que requiere el tipo penal de la estafa, al no haberse determinado con una mínima seguridad en qué consistieron las diferencias, pues si bien se han aportado los albaranes en que aparecen las diferencias y los otros en que no aparecen rechazos, "parece que hubo otros errores" en los que el perjudicado fue Cristobal y nada aparece al respecto, pues la contabilidad ha sido redactada unilateralmente por Aluminios Cortizo, por lo que no hay tampoco prueba del perjuicio económico. La sentencia fundó por tanto el pronunciamiento absolutorio en que esa acción fue para compensar a Cristobal por otros problemas previos, en que la actuación de Germán no puede calificarse de engañosa aunque no estuviera autorizado para realizar esa compensación, y además en que no hay prueba del perjuicio económico.

Igualmente reseñó la juzgadora que no se había acreditado que las diferencias que aparecen en los albaranes hayan tenido la intención de constituir la falsedad en documento mercantil por la que se acusa al Sr. Germán , encontrando por el contrario visos de ser cierto que obedecieran al mecanismo compensatorio por diferencias anteriores a que hemos hecho referencia. En todo caso, insistió en que no se habría acreditado el monto del perjuicio, por las deficiencias notables en el informe pericial practicado.

La acusación particular ha impugnado estas conclusiones, negando que hubiera existido el error de partida con las empresas de Cristobal que hubiera podido justificar la supuesta compensación -puso de relieve la declaración de Jose Pablo , que fue orillada en los fundamentos de la sentencia apelada, y la incongruencia que existe sobre el volumen de la diferencia a compensar-, incidiendo además en que Paz por sí solo no podía haber empleado ese mecanismo sin la colaboración del coacusado.

CUARTO.- En el relato de Hechos probados se admitió -seguimos insistiendo- esa variada conducta que había llevado a cabo el acusado en relación con las empresas Alumisal S.L. y Clasificadora de Metales S.L.: los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2000 la entidad Aluminios Cortizo S.A. les vendió escoria, viruta, recorte de chapa, aluminio con hierro y chatarra de hierro con unos precios inferiores a los que se indicaba en la facturación; en una serie de notas el acusado Germán no había detallado el rechazo de virutas, chapa, hierro etc.; y en el periodo comprendido entre el 24 de febrero y el 25 de octubre de 2000, los kilogramos que se detallaban en los albaranes eran inferiores a los que se reflejaban en la pesada de cada materia. La incidencia y relevancia de la actuación del acusado, es que con esa documentación interna que él confeccionaba en su calidad de encargado, es con la que en el departamento de administración se elaboraban las facturas correspondientes, que por tanto no respondían a la realidad de las operaciones realizadas efectivamente.

En principio esta conducta, reflejada en tres clases de operaciones diferentes, es susceptible de conformar el tipo de la estafa y el de la falsedad medial, que han sido correctamente descritos en la apelada: mediante el mecanismo de hacer constar en los albaranes y facturas precios y cantidades diferentes de aquéllas a las que se compraba y vendía la mercancía, lo que constituye un mecanismo engañoso, se produjo error en el resto de empleados de Cortizo S.A., que abonó así cantidades superiores a las que correspondían por la mercancía que realmente había entrado en el almacén, y recibió cantidades inferiores a las que procedían por la mercancía que realmente había salido, lo que constituye un empobrecimiento para esta entidad, con el consiguiente enriquecimiento para las empresas del coacusado Sr. Cristobal . Que no conste el monto exacto del perjuicio no constituye causa suficiente para negar la existencia de la conducta, aunque se pueden derivar algunos efectos de la posible indeterminación de la cuantía, ya que ésta sirve tanto para distinguir el delito como la falta, como para determinar la pena que pudiera ser aplicable.

QUINTO.- Ahora bien, en la sentencia se ha admitido como elemento para dictar un pronunciamiento absolutorio, la posibilidad de que esta actuación hubiera obedecido a la necesidad de compensar a las empresas del Sr. Cristobal por unas operaciones incorrectas anteriores, en las que las mismas habrían percibido menor importe del que correspondía al material suministrado en realidad. Esta posibilidad ha de ser interpretada a la luz del principio de in dubio pro reo, en el sentido de que basta para admitirla el que sea razonable y que pueda razonarse válidamente a la luz de la prueba practicada. Su sustento se encuentra en las declaraciones de los acusados, pero no hay otros datos periféricos que puedan servir para confirmarla, sino todo lo contrario, por lo que no podemos admitir los efectos que le dio la sentencia apelada.

Así, Germán en su declaración en el Juzgado de Instrucción sólo aludió a este mecanismo compensatorio en relación a la conducta descrita en el aptdo. a), de facturar a precio inferior al valor real de mercado. En cuanto a la diferencia -cifrada entonces en 3.810 Kg.- por material rechazado que no se había hecho constar en los partes de entrada (aptdo. b), dijo entonces que "dicha cantidad está pendiente de reintegro por la empresa Alumisel, dado que fue un material devuelto a Alumisel, quien asumió la obligación de reintegrarlo", excluyendo así la aplicación de ese mecanismo compensatorio a esta conducta. En el plenario dijo que no toda la chatarra de Alumisel era buena y así se hacía constar en los tickets de pesada, a pesar de lo cual en los partes que él remitía sí se hacía constar toda como correcta, sin devoluciones ni rechazos, lo que no resulta amparado por su anterior declaración. La justificación que dio en este momento en cuanto a la diferencia es que al principio no aparecía el rechazo en tales partes y por ello no se hacía constar tampoco en la salida, para que cuadrara. Sin embargo, además de ser una explicación diferente de la anterior, se deduce de sus manifestaciones y de la prueba que Cortizo pagaba todo el material que entraba como bueno, ya que no se hacían constar los descartes, y luego le volvía a entregar a las empresas de Cristobal también esa mercancía rechazada, sin que le pagasen nada a cambio porque no aparecía detallado en los albaranes correspondientes. Analizada la conducta desde ese punto de vista lógico, queda sin cobertura legal porque en el primer momento se admitía toda la mercancía y se pagaba en su totalidad, de forma que cuando después no se pesaba para venderla, no era sólo para cuadrar las cuentas parciales de pesado, sino que constituía además una entrega gratuita, a modo de regalo, sin que estuviera justificada por el mecanismo anterior, y sin que contase con autorización de ningún tipo para ello.

La justificación dada y que fue admitida en la sentencia de una deuda que se trataba de compensar tampoco ha quedado acreditada documentalmente, ni resulta de la interpretación de otros datos: no es lógico que Cortizo hubiera acudido a este mecanismo compensatorio, cuando a su vez considera que las empresas de Cristobal le deben abultadas sumas de dinero (según la declaración de Lucas , folio 579, Lucas le debería a Cristobal unos 5 millones de pesetas, y éste a Lucas unos 13 millones). Si hubiera sido conocido por parte de la administración de la perjudicada ese posible mecanismo de compensación para satisfacer así parte de la deuda que dice que le adeudan, lo más lógico y normal hubiera sido acudir a la compensación vía saldos, y no por eventuales variaciones en los cómputos de mercancía.

El testigo Jose Pablo , tras relatar cuál era el mecanismo usual para la recogida del material, precisó cómo en un día en que tuvo ocasión de examinar la documentación que llevaba el acusado Germán , se apercibió de que había diferencias entre el material que se recogía y el que figuraba en los albaranes que luego se mandaba a la administración de la empresa, con notas mediante post-it en algún caso que coincidían con las diferencias, y que fue esa circunstancia la que le llevó a dar la voz de alarma, de la que ha surgido este procedimiento penal. En un primer lugar Paz había achacado estas diferencias a deficiencias en el nuevo sistema de pesaje y control de mercancías que se estaba implantando en la empresa bajo su dirección, más adelante es cuando se refirió a la existencia de deudas compensables.

El coacusado Cristobal mencionó la existencia de tales deudas, pero no fue capaz de precisar su origen y cuantía, aludiendo a varias reclamaciones efectuadas y a un papel manuscrito y sin firmar en el que se habría recogido la deuda, así como a un posible fax del que no pudo aseverar ni siquiera si había tal documento o simplemente una llamada telefónica, a pesar de que estaba siendo acusado de un delito de estafa. Es más, al ser interrogado por la acusación pública sobre ese pacto, únicamente se refirió a las pérdidas sufridas por la escoria, y cifró el pacto en un que durante una temporada se congelarían los precios para ir compensando las cantidades, hasta unas 800.000 pts. en que calculó la posible deuda. Nada tiene que ver con el pacto relatado por Germán , ni con el admitido en la sentencia apelada.

En conclusión, si concurren los elementos propios del delito de estafa, y entendemos que no se ha probado ninguna justificación que pueda amparar el proceder analizado, hay que revocar la sentencia y condenar al acusado Germán como autor de un delito de tal clase, de conformidad con lo previsto en el art. 28 CP , porque es él quien realizó las alteraciones precisas en la documentación interna de la entidad Cortizo que hizo pagarles mayores cantidades a las empresas de Cristobal por el material que vendían, y cobrarles menores sumas por el material que compraban a Cortizo.

En cuanto a la actuación del otro acusado Cristobal , no existe una prueba directa de que tuviera una especial relación con Germán -aunque era con él con quien trataba la mayoría de los temas comerciales- o de que éste hubiera actuado en connivencia con él para favorecerle, más allá de una dudosa visita de Germán a sus instalaciones provisto de cierta documentación que no es lógico que hubiera salido de la entidad para la que trabajaba. Sin embargo, sí es posible llegar a una respuesta afirmativa si tenemos en cuenta que era el administrador de Alumisel S.L. y Clasificadora de Metales S.L. y que como comerciante hay que presumir que actuaba de forma ordenada, tenía que saber qué materiales vendía y qué materiales compraba -así también se desprende de su declaración-, y por tanto que no coincidían las cifras de ambos ni los precios correspondientes, sino que ambas magnitudes siempre giraban a su favor. Por ello no es suficiente la afirmación de la juzgadora de grado de que podía ignorar que Germán actuaba sin conocimiento ni autorización de Cortizo, y que tenía poder suficiente para ello. Tampoco existe prueba del pacto que ambos dicen que existía, pero del que señalaron causas distintas y procedimientos diferentes de compensación, para tratar de justificar unas diferencias de precio y peso que admiten que existían. Ha señalado la jurisprudencia (Ss. TS de 20 abril 2007 y 10 junio 2008) sobre la necesidad de un pacto, expreso o implícito (pactum sceleris), que en términos generales habría que distinguir el alcance y naturaleza del acuerdo, instalándose en el campo de la autoría aquellos conciertos en que asumiendo los intervinientes el hecho delictivo como propio, se asignen cometidos o se distribuyan las funciones precisas para ejecutar el delito, pero también que un acuerdo sobre la aportación causal al hecho, aunque fuera accesoria e innecesaria, también integraría el concepto de autoría, porque nos hallaríamos ante una conducta de facilitamiento, favorecimiento o promoción de las demás actividades descritas en el precepto que integran el injusto típico.

En todo caso y aunque pudiera dudarse de si es autor material, su acción entraría dentro del concepto de cooperador necesario en los actos del coacusado Germán pues sin la colaboración de Cristobal , no podría haber llevado a cabo su acción -es quien entregaba unos materiales y recogía otros, admitiendo las diferencias de precios, y quien en definitiva se lucró con la actividad del otro-, siendo obvio que existió un acuerdo entre ambos en el que cada uno se distribuía una actividad diferente y complementaria de la del otro.

SEXTO.- Lógicamente la finalidad última de todos los actos descritos fue la de que las empresas propiedad de Cristobal tuvieran un enriquecimiento, a costa del correlativo empobrecimiento de Cortizo, que había pagado más y cobrado menos de lo que correspondía -no es preciso que Paz se hubiera aprovechado para sí mismo de las resultas de su delito-. Para tratar de fijar esta cuantía se acordó la práctica de una prueba pericial cuyo resultado ha sido criticado por varias razones, cifradas en la sentencia en que no había dado explicación convincente sobre el modo en que había realizado su peritación, que los precios de los metales se los había facilitado Cortizo, que no sabía si eran por Kg. o por Tm., ni los criterios seguidos para determinar los perjuicios.

No obstante, si se examina dicha prueba y se contrasta con lo expuesto por el perito en el plenario, no existen tales dudas ni se sostiene tal indeterminación. El perito Sr. Sebastián citó en su informe la fuente de la que había tomado su información: así, al folio 649 se mencionan los "Precios estimados según tarifas Aldecoa Inespal", al haber sostenido que esta entidad, por su posición dominante de mercado es la que viene marcando la tendencia a la hora de fijar los precios. Aunque no fue capaz de precisar en su declaración a preguntas de la defensa si los precios que fijaba eran por Kg. o por Tm., basta examinar el folio siguiente 650 para comprobar que la referencia es a €/kg., pues sobre esa base efectuó sus cálculos. También dijo que esas referencias de Inespal se las habían facilitado en Cortizo y luego él las había contrastado en la base de datos que obtuvo en Internet. Por tanto, desde el momento en que el informe fue facilitado a las partes, éstas tuvieron la posibilidad de haber efectuado las correspondientes pruebas para determinar si los precios aplicados se correspondían o no con los fijados por Inespal (el Sr. Cristobal y el Sr. Germán tienen que ser efectivamente conocedores de tal entidad y de la referencia de sus precios, por su actividad profesional en este sector), y nada han manifestado ni probado acerca de la incorrección de los datos empleados por el perito. Además hay que tener en cuenta, tal como declaró Cristobal en el plenario, que en la operatoria seguida entre las diversas entidades, era Cortizo quien fijaba los precios e imponía la forma de pago por su posición dominante en el mercado local/regional, de forma que la fuente de conocimiento empleada por el perito resulta correcta.

Sr. Sebastián también manifestó que había tenido en cuenta la documentación obrante en autos, y que había comprobado la diferencia de peso que había entre los tickets de pesada que se correspondían con la realidad, y el peso que luego se había hecho constar en las facturas, tras la documentación remitida por Germán . Luego, con base en tales diferencias de pesos y precios, elaboró su informe. No existe una crítica técnica fundada ni sobre el método seguido ni sobre las conclusiones obtenidas, y habiendo sido rechazadas las que se expusieron sobre el mismo, se le da validez a las mismas, fijando el importe del perjuicio sufrido por Cortizo en 30.103,58 €.

Las conductas descritas entran dentro del tipo de la estafa del art. 248 CP , cuyos requisitos ya mencionamos anteriormente, siendo aplicable lo dispuesto en el art. 249 , al haberse superado la cantidad de 400 €, sin que quepa subsumir esa actuación dentro de uno de los subtipos del art. 250 CP , que tampoco fue objeto de acusación.

SÉPTIMO.- Se ha imputado a ambos acusados la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1 CP , debiendo mantener en esta alzada su absolución, aunque por motivos diferentes de los empleados en la resolución apelada.

Así, es dudoso afirmar el carácter mercantil de los documentos cuestionados, ya que son los documentos internos de Cortizo en que se reflejaban las pesadas de material, pues en ellos no se plasmaron operaciones mercantiles (v. art. 303 del Código de Comercio y Ss. TS. 8 noviembre 1990, 11 febrero y 16 septiembre 1991, 20 noviembre 1997 y 30 octubre 2003 , entre otras), ni siquiera con la extensión de que también pueden incluirse los documentos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas (Ss. TS de 16 febrero 2006, 25 junio 2007 y 5 mayo 2008).

Además, la concreta imputación efectuada remite más que al aptdo. 1º del art. 390 CP (alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial), al aptdo. 4º (faltar a la verdad en la narración de los hechos), con el efecto de que el CP1995 ha destipificado para los particulares la falsedad ideológica.

Por ello sólo se condena a los acusados por un delito de estafa, a la pena de un año de prisión, atendido el importe defraudado y la incidencia que tuvieron para Aluminios Cortizo tanto la condición de empleado de Germán como de cliente de Cristobal .

OCTAVO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada, si bien se imponen a los acusados la mitad de las ocasionadas en la instancia (art. 123 CP ), incluidas las de la acusación particular, pues no se han dado de su parte unas peticiones, no aceptadas, absolutamente heterogéneas e inviables en relación con las del Ministerio Fiscal (Ss. TS de 6 abril 1988, 22 enero 1992, 25 de enero de 2001 y 15 septiembre 2003).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ALUMINIOS CORTIZO S.A. contra la sentencia de 26/11/2007 dictada los autos de Juicio Oral nº 154/2006 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela , que revocamos, y en consecuencia condenamos a Germán y Cristobal , como autores de un delito de estafa, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen de forma solidaria a la entidad apelante en la cantidad de 30.103,58 €, con aplicación de lo previsto en el art. 576 LEC , y al pago de la mitad de las costas causadas en la instancia, todo ello sin pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada. De las cantidades objeto de condena responderán subsidiariamente las mercantiles ALUMISÁN S.L. y CLASIFICADORA DE METALES S.L.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.