Sentencia Penal Nº 69/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 14/2008 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo P-14/08

J. Oral 437/07

Jdo. Penal 2

Alcalá de Henares

S E N T E N C I A Nº 69

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a 18 de febrero de 2008

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto la representación procesal de Ernesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2007, en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de letrado en la persona de D. Luis Bueno Ochoa.

Antecedentes

ÚNICO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado de la entidad mercantil "UNITED PARCEL SERVICE LTD. Y CIA, S.R.C." para la que trabajaba como cajero en la sucursal que dicha empresa posee en la Avenida de la Cañada, 64, de Coslada, el día 15 de marzo de 2002 recibió la cantidad de 2.159,65 euros de manos del conductor de D. Ismael , en concepto de recaudación de dicho conductor aquel día, a fin de que fuera contabilizada en caja y enviada posteriormente a la empresa Prosegur, quedándose con la citada cantidad de dinero que incorporó a su patrimonio.

El día 5 de abril de 2002, Ernesto recibió la cantidad de 3.126,18 euros de manos de la conductora Dña. María Dolores también para que fuera contabilizada en la caja para su posterior envio a le empresa Prosegur, quedándose igualmente con la citada cantidad de dinero que incorporó a su patrimonio.

Los anteriores hechos declarados probados lo son en base a los siguientes medios de prueba: declaraciones del acusado en el acto del juicio, declaración testifical del Policía Nacional número NUM000 , Raúl , Joaquín , Ismael , Angelina , Natalia , Jose Augusto , Filomena , Luis Francisco , Luis Pablo y Carlos Antonio y folio 199 de las actuaciones."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Condeno a Ernesto , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de siete meses de prisión y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales.

El condenado, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a "UNITED PARCEL SERVICE LTD. Y CIA, S.R.C." en la cantidad de 5.285,83 euros. Esta cantidad devengará, desde la fecha de esta sentencia, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa."

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los consignados como tales en la sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo hemos de rechazar la celebración de la vista solicitada por el recurrente.

La celebración de vista solo tiene sentido cuando se proponen nuevas pruebas. El artículo 790.3 de la Ley procesal dispone que en segunda instancia solo se practicarán las pruebas que: No pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicas por causas que no le sean imputables.

No nos hallamos en ninguno de estos supuestos, pues lo que se pretende es simplemente la repetición de la vista ante esta sala. Tampoco se estima necesaria para la formación de la convicción (artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

SEGUNDO.- Entrando ya en lo que es objeto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que se combate, considera el apelante que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al carecer la sentencia de instancia de motivación y no analizar las pruebas practicadas durante la celebración del juicio oral; que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y que se ha aplicado indebidamente el artículo 252 del Código Penal . Solicita la revocación de la sentencia y su libre absolución.

TERCERO.- Señala la jurisprudencia que el deber judicial de motivar las sentencias es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultáneamente con el sistema de recursos establecido por la ley -a fin de que los Tribunales Superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar las resoluciones sometidas a la censura de aquéllos -, con el sometimiento de los jueces al imperio de la ley que proclama el artículo 117.1 CE y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizada por el artículo 9.3 de la misma Norma Fundamental.

Una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva la constituye, por tanto, el dictado de resoluciones judiciales con una motivación que el Tribunal Constitucional ha calificado reiteradamente como "suficiente". Suficiente para dar una explicación satisfactoria a las partes (acusadoras y acusadas) quitando o dando razones, pero fundadamente y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos que el ordenamiento jurídico diseña para verificar la corrección ó incorrección en derecho del fallo dictado en la instancia.

El Tribunal Constitucional con carácter general ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, implica que éstas deban exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no arbitraria, irracional o manifiestamente errónea de la legalidad (STC 31.10.2001 y 10.2.2003 ). De ahí que se insista en que el fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; y otro, de la posibilidad de garantizar el control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (SSTC 29.5.2000 y 10.2.2003 )

La sentencia que se recurre en absoluto carece de motivación. Sin duda no será del agrado del recurrente la exteriorización efectuada por la juez "a quo" en la sentencia de las razones que le determinaron a condenar al recurrente por el delito de apropiación indebida, pero estas están explicitadas en el fundamento de derecho primero de la resolución que se recurre.

CUARTO.- Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la que señala que los elementos configuradores del delito de apropiación indebida son los siguientes: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó - depósito -, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origen una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación; c) El tercer requisito de delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismo, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Hemos de analizar si concurren o no los requisitos mencionados en la conducta del acusado.

El análisis de la prueba documental unida a la causa y la abundantísima testifical practicada durante la celebración del acto del juicio oral nos conduce a la desestimación del recurso. En efecto, hemos de partir de los datos incontrovertidos (lo aceptan el acusado y los testigos Ismael , Angelina y María Dolores ) siguientes: a) el día 15 de marzo de 2002, Ismael , conductor al servicio de United Parcel Service Ltd (UPS), entregó a Ernesto y a Joaquín , cajeros de la citada empresa en el turno de tarde, la cantidad de 2.159,65 euros con la finalidad de que tal cantidad fuera contabilizada en caja para su posterior envío a la empresa PROSEGUR. b) el día 5 de mayo de 2002, María Dolores , conductora al servicio de United Parcel Service Ltd, entregó a Ernesto y a Angelina , cajeros de la citada empresa en el turno de tarde, la cantidad de 3.126,18 euros con la finalidad de que tal cantidad fuera contabilizada en caja para su posterior envío a la empresa PROSEGUR. c) Ninguna de las citadas cantidades fue contabilizada ni llegó a su destinatario.

A la conclusión de que Ernesto distrajo aquellas cantidades de dinero en su propio beneficio se llega no a través de prueba directa sino mediante los múltiples indicios que a continuación se expondrán: 1º. - Sólo Ernesto y Joaquín trabajaban como cajeros en el turno de tarde, el primero de 16 a 24 horas y el segundo de 15:30 a 23:30 horas, siendo por tanto los únicos con capacidad para recibir dinero, guardarlo en las sacas y precintarlas hasta su recepción por PROSEGUR. 2º. - Ernesto fue el único cajero en la caja de la sucursal de la empresa UPS sita en la Avenida de la Cañada nº 64 de Coslada que desempeñó sus funciones, tanto el día 15 de marzo como el 5 de mayo del año 2002 ya que el primer día trabajó junto a Joaquín y el segundo junto a Angelina . 3º. - Ismael aseguró, durante la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral, que el día 15 de marzo de 2002 entregó el dinero a Ernesto , quien lo contó en su presencia, recibiendo a cambio el resguardo acreditativo de ello que no es otro que el documento obrante el original al folio 110(la copia consta al folio 80 de la causa). 4º. - Joaquín declaró que Ernesto recibió en su presencia el dinero e hizo con los billetes, varios de ellos de 500 euros, como una especie de "rollos" de pequeño tamaño en lugar del procedimiento habitual que consistía en hacer tacos de billetes que, extendidos, cuando llegaban a una cantidad variable, eran separados y contenidos por otro doblado a la mitad. Angelina confirmó este tipo de proceder y negó que los unieran en rollos. 5º. - Como quiera que tal proceder le infundió sospechas, Joaquín pidió explicaciones a su compañero, sin recibir ninguna por lo que, conociendo que la empresa había denunciado la falta de coincidencia del dinero remitido en las sacas y que figuraba en los correspondientes precintos con los que cada saca era cerrada, con lo contabilizado, se dirigió a Jose Augusto , supervisor del turno de tarde, y a Raúl , director de seguridad de UPS, de quienes solicitó que avisaran a la policía con la finalidad de que, al finalizar su turno, ambos fueran cacheados para comprobar si aquellos rollos de billetes que el había visto salían de la caja en poder del recurrente. 6º. - Jose Augusto Raúl reconocieron en el plenario haber recibido tal petición que desestimaron por no sospechar del recurrente. 7º. - Como quiera que el 15 de marzo de 2002 fue viernes el lunes, siguiente día laborable, Joaquín , en compañía de los miembros de seguridad, comprobaron el contenido de cada saca con sus respectivos precintos. Ni estaban los 2.159,65 euros entregados por Ismael ni un solo billete de 500 euros que él había visto en la remesa de Ismael . 8º. - El recurrente sostiene que prueba que él no contabilizó el dinero de Ismael y que por tanto no pudo apropiárselo, lo constituye el hecho de que no es suya la rúbrica que consta bajo la mención "metálico" y "talón" en el recibo que, quien lo contabiliza, entrega a cada conductor en todo caso; en este caso concreto, en el documento que consta al 80. Añade en el plenario que, su firma es la que aparece bajo la expresión "consignatario" completamente tachada. Tal tachadura, según su testimonio obedece al hecho de que, cuando su jefa Natalia le pidió explicaciones sobre la desaparición del dinero entregado por Ismael él, para acreditar que no lo recibió, en su presencia estampó su firma y les dijo "no mi firma es esta" y después "la tacharon". Pues bien ni una sola pregunta efectuó su defensa a la testigo sobre tal extremo en el plenario pero, lo que es más relevante, de ser cierta su versión, en ningún caso podría aparecer esta firma tachada en el folio 80 (copia que tenía en su poder Ismael ) sino solo en el original que consta al folio 110, y aparece en ambos. 9º. - Por último, el día 5 de abril de 2002, solo estaban en la caja el recurrente y Angelina , " Tracking" en prácticas. Angelina declaró en el plenario que recibió el dinero de María Dolores con total seguridad por cuanto sabe que esta es la única mujer conductor en la empresa. Como estaba en prácticas y se puso nerviosa, le ayudó a contar el dinero Ernesto y ella firmó el documento obrante en el folio 112 de la causa. El propio recurrente, en el acto del juicio oral relató que Angelina le dijo "no se si he dado al botón Ernesto " (para liquidar la operación y contabilizar como entregada tal cantidad). Resulta evidente que Luis Pablo no lo hizo, tampoco el recurrente, que se aprovechó de la situación para distraer el dinero recibido consciente de que, " Luis Pablo era la responsable", como dijo en el plenario.

Por tanto, ha resultado acreditado que el acusado, mediante las dos operaciones analizadas incorporó a su patrimonio o distrajo el importe de las mismas, en perjuicio de la empresa para la que trabajaba, lo que determina la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la primera y segunda instancia.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ernesto contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares en el Procedimiento Abreviado referenciado, la cual se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas de la primera y segunda instancia.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.