Sentencia Penal Nº 69/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 66/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 69/2010

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 25 de mayo de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 66/2009, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 566/2007, sobre delitos de maltrato habitual en al ámbito familiar, lesiones, amenazas leves, en igual entorno doméstico y agresiones en el ámbito familiar; siendo apelante, la Acusadora Particular Dña. Consuelo , representada por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y defendida por la Letrada Dña. MARTA UGARTE GOMEZ; y apelados, el MINISTERIO FISCAL, así como el imputado D. Fernando , representado por la Procuradora Dª. ANA IMIRIZALDU PANDILLA, y defendido por la Letrada Dª. MARTA SARASIBAR SEGURA.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de junio de 2009, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: "Que debo absolver y absuelvo a Fernando en relación a los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio."

TERCERO.- Frente a la expresada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Acusadora Particular, Doña. Consuelo , mediante escrito presentado con fecha 6 de julio de 2009, en el cual, después de aducir tres motivos de recurso, solicita de este Tribunal que se dictara sentencia, por la que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se condene a Fernando de los delitos que se le imputan en los términos solicitados por la Acusación Particular y con condena en las costas procesales en ambas instancias.

Conferido el oportuno traslado del anterior escrito de interposición del recurso, el Ministerio Fiscal, en su dictamen de 31 de julio de 2009, después de exponer una única alegación, solicitó, de este Tribunal, que se dicte sentencia confirmando íntegramente la recurrida.

Por la representación procesal del imputado. Don. Fernando , mediante escrito presentado con fecha 16 de septiembre de 2009, se opuso al recurso de apelación, articulado de adverso, solicitando que se dictara sentencia desestimando en su integridad el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Enviadas las actuaciones a este Tribunal, y turnadas a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, en Providencia de 15 de abril de 2010, se acordó "De conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre de 2002 , 170/2002, de 30 de septiembre de 2002 y 41/2003 de 27 de febrero de 2003 , 48/2008, de 11 de marzo , entre otras, se acuerda señalar Vista oral, para oír a las partes recurrentes y restante prueba testifical y pericial, a los efectos de su práctica con inmediación ante este Tribunal. A tales efectos cítese al acusado: Fernando , así como a los testigos: Consuelo , Modesta Y Violeta . Asimismo, cítese a la perito psicóloga Dª Guillerma para declarar por videoconferencia desde Bilbao. A tal efecto se señala para la celebración de la vista el día 20 de MAYO de 2010, a las 12 horas, en la Sala de Vistas nº 2 (celebración de vídeoconferencia) y en la Sala de Vistas nº 4. Se reasigna la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ. Asimismo debe hacerse constar el criterio discrepante que mantiene el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. Ricardo González González, en relación con la práctica de la prueba señalada."

En la fecha señalada, es decir, el día 20 de mayo pasado, ha tenido lugar la Vista acordada. Con el resultado que consta en el Acta y en soporte informático extendido al efecto.

Después de la celebración de la Vista, el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO GONZALEZ GONZALEZ, anunció su voluntad de formular un voto discrepante en relación con el parecer mayoritario de la Sala, en orden a la celebración de la Vista, en el presente recurso de apelación, con el contenido que se acordó en nuestra Providencia de 15 de abril de 2010, en la cual, también el Ilmo. SR. Magistrado D. RICARDO GONZALEZ GONZALEZ hizo constar su criterio discrepante, con la práctica de la "prueba" en la Vista que en definitiva celebramos.

QUINTO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor literal:

Hechos Probados: " Primero.- El acusado en la presente causa, Fernando , ecuatoriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo entre 1997 y 2006 una relación sentimental con su compatriota Consuelo , fruto de la cual nacieron las menores María Angeles, en 1998, y Carolyn Danahe, en 2000. En marzo de 2001 la mujer y las hijas vinieron a España, donde se encontraba ya el padre, y la familia se instaló en la localidad navarra de Santacara, donde pasaron a regentar el bar del Club de Jubilados. Posteriormente tuvieron otras residencias en la comarca de Pamplona.

Segundo.- Durante su estancia en Santacara, entre marzo de 2001 y marzo de 2002, Consuelo sufrió un cúmulo de circunstancias vitales estresantes: adaptación a la cultura y costumbres de España, trabajo en una ocupación desconocida para ella, escasa intimidad al disponer de un espacio muy reducido para vivir, agravada con la llegada de varios familiares de Fernando , sordera profunda de su hija menor, frustración al no poder convalidar sus estudios en Ecuador por faltarle la tesina para licenciarse... Arrastraba además un historial de violencia familiar por parte de su padre, que pegaba al resto de la familia, actuación que ella observaba en ocasiones con sus hijas, y estaba temerosa de que su pareja le fuera infiel. Todo ello repercutió en su relación de pareja, en el seno de la cual se producían frecuentes discusiones, y le provocó problemas de estrés, angustia y sentimiento de soledad. En septiembre de 2001 inició tratamiento psiquiátrico, siendo diagnosticada de trastorno del control de impulsos, pero interrumpió voluntariamente el mismo.

En fecha no determinada de ese año se produjo una fuerte discusión en el domicilio familiar, en el curso de la cual Consuelo resultó con una herida en la cabeza y llegó a esgrimir un cuchillo.

Tercero.- En los años posteriores continuó el deterioro de la relación de pareja. Consuelo trabajaba en la hostelería a media jornada, y Fernando tuvo diversos empleos de forma continuada entre abril de 2003 y octubre de 2005, permaneciendo desde entonces en el paro. Las discusiones eran frecuentes, y por diversos motivos: económicos, celos de ella, la agitada vida social y asociativa de Fernando , el cuidado de las menores, la llegada a España de un hijo de Fernando procedente de una relación anterior...

Consuelo tomó medicación antidepresiva durante los años 2005 y 2006.

En el verano de 2006 el deterioro de la relación se hizo ya irreversible. Tras un frustrado intento de mediación familiar, el acusado se trasladó a Madrid a buscar trabajo. Al no encontrarlo regresó y se instaló en casa de un hermano, si bien acudía frecuentemente al que fue domicilio familiar para visitar a sus hijas. Con motivo de una de estas visitas, el 3 de septiembre, se produjo un fuerte altercado, en el curso del cual Fernando hizo algún tipo de mención a que Consuelo iba a llorar "lágrimas de sangre".

Cuarto.- Como consecuencia de toda esta situación, Consuelo sufrió un trastorno de adaptación con sintomatología depresiva y un estado de ansiedad de intensidad moderada, que requirieron tratamiento médico y de los que tardó en estabilizarse 480 días, durante 120 de los cuales permaneció incapacitada para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le han quedado una baja autoestima y sintomatología de tinte depresivo residual. "

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Con carácter previo, queremos dejar constancia del criterio mayoritario de este Tribunal de apelación, en relación con la doctrina constitucional sobre la condena en segunda instancia, cuyo origen se sitúa en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que, como no se puede ocultar, está ocasionando en la práctica forense numerosos problemas interpretativos y aplicativos. A los cuales, el Tribunal Constitucional trata de dar respuesta a través de diversas resoluciones que viene dictando sobre el alcance y significado de su doctrina, así como su aplicación práctica.

El supuesto aquí examinado es un ejemplo paradigmático de lo que este tribunal de apelación considera, en su criterio mayoritario, como adecuada transposición de la expresada doctrina emanada por el Tribunal Constitucional.

Ciertamente, para mantener un criterio ratificador o revocatorio del absolutorio, materializado en la sentencia de instancia, debíamos apreciar, con la exigible inmediación, -desde la perspectiva constitucional en el marco de valoración fundamental que se configura en el art. 24 de nuestra norma fundamental-, las aportaciones esenciales derivadas de la "prueba personal", que concretamos en la reproducción de sus manifestaciones, en el acto de juicio que se celebró con fecha 18 de noviembre de 2008, así como la habilitación de un espacio procesal oportuno mediante la convocatoria de Vista a nuestra presencia, de modo que las partes, y este propio Tribunal, por vía de precisión, pudieran realizar las matizaciones y corroboraciones que tuvieran y tuviéramos por pertinentes, en relación con el interrogatorio del acusado, de los testigos y de la señora perito, cuya comparecencia al acto del juicio dispusimos en nuestra Providencia, de nuevo fijando el criterio mayoritario de esta Sección, de 15 de abril de 2010.

Y ello es así porque según entiende este Tribunal, reiteramos a fuer de repetitivos, en su composición mayoritaria, según la doctrina del Tribunal Constitucional, lo que esta Sección, en su criterio mayoritario, considera criterio uniforme del Tribunal Constitucional en esta materia, -concretada en la sentencia de 11 de enero de 2010 , RTC 2010 1-, ha venido estableciendo desde el año 2002 a este concreto menester.

El Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona, construye su complejo, y ciertamente razonado, argumento absolutorio, valorando los medios probatorios utilizados como cauce probatorio, obtenidos de "pruebas personales", como lo son el interrogatorio del señor acusado, Don. Fernando . La declaración testifical de la Acusadora Particular Doña. Consuelo . El dictamen pericial, emitido por la doctora médico forense Doña. Guillerma . Y las declaraciones testificales, que han sido reproducidas en la Vista celebrada el pasado 20 de mayo de 2010, en concreto en Doña Consuelo , Modesta y Violeta . Para cerciorarnos, acerca de nuestro criterio en este concreto aspecto, hemos habilitado la Vista en cuestión para asegurar el respeto a las garantías de inmediación, contradicción y publicidad.

De este modo, entendemos, que atendemos a cuanto ha establecido el Tribunal Constitucional, tal y como antes hemos enunciado. Y para dejar constancia del criterio jurisprudencial de este alto órgano constitucional, nos atenemos a cuanto se argumenta en el fundamento de derecho segundo de la citada sentencia 1/2010, de 11 de enero del Tribunal Constitucional . Como allí se establece: "...nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ. 9º a 11) y ha sido reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre las más recientes sentencias del Tribunal Constitucional 21/2009, de 26 de enero FJ 2º; 2472009, de 26 de enero FJ 2º y 118/2009, de 18 de mayo FJ 3º), señala que "se respetan los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías (24.2 CE) impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción".

Para añadirse en el segundo párrafo del expresado fundamento jurídico segundo: "...en aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto de juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( sentencias del Tribunal Constitucional 170/2005, de 20 de junio FJ 2 º, 164/2007, de 2 de julio FJ 2 º y 60/2008, de 26 de mayo FJ 5º).

Por lo que entendemos, razones jurídicamente insuperables, obviamente, este criterio no ha de ser observado tan sólo cuando el Tribunal de apelación, en un recurso ordinario, como lo es nuestro recurso de apelación, pudiera configurar una decisión revocatoria de la absolutoria contenida en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. Por obvias razones en cuya exposición y comprensión no queremos holgar, también este criterio debe ser aplicado tal y como lo hemos hecho en este supuesto, para el caso de que se vislumbre la posibilidad de una decisión confirmatoria de la absolutoria establecida por el Tribunal "a quo", en este caso el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona. De otro modo, si se pudiera estar ofreciendo un incomprensible paradigma de una inaceptable predeterminación del fallo.

Precisamente porque entendemos que la plena satisfacción de las garantías que deben ser respetadas, en este caso, tanto de la situación de la señora Acusadora Particular, como del imputado, dispusimos la celebración de Vista ante este Tribunal, con el contenido que resulta del soporte informático extendido al efecto.

En su recurso la Acusadora Particular pretende que Don Fernando sea condenado como autor de un delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Código Penal . Y de un delito de lesiones del art. 147 y 148.4 del Código Penal . También que se le imponga una pena como autor responsable de un delito de amenazas leves del art. 171.4 del Código Penal . Y por último, como autor de un delito de agresiones en el ámbito familiar del art. 153.1 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal, impedido para impugnar la sentencia de instancia en función de la normativa procedimental vigente en la época de formulación de su escrito en relación con el escrito de apelación articulado de adverso, no habiendo adoptado el Ministerio Público la posición jurídico-procesal de apelante, -impedimento que ya no luce en la nueva regulación procedimental del enjuiciamiento criminal, introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la ley 13/2009 , pues a partir de la fecha de la entrada en vigor de la novela procedimental, ciertamente no aplicable al caso que ahora nos ocupa-, en la nueva regulación del art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se admite la existencia de un recurso adhesivo supeditado a la adhesión principal. Al añadirse un nuevo párrafo segundo al nº 1 del art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con arreglo al cual: "...la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado, podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan, en todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo"-. Pues bien, como decimos, el Ministerio Público, obligado por decirlo de algún modo, por la normativa procedimental que debía observar en su escrito que reseñamos, en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, de 31 de julio de 2009 y, en concreto, en su parte expositiva, concretada en la única alegación, vino a mantener un parcial acuerdo con determinadas alegaciones impugnatorias, mantenidas por la Acusación Particular, en concreto con relación al delito que se imputaba al Sr. Fernando de lesiones del art. 147 y 148.4 del Código Penal , así, por lo que atañe al delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Código Penal . Pero por la ineludible obligación de naturaleza jurídico-procesal, a la que antes nos hemos referido, en su dictamen de 31 de julio de 2009, interesó en definitiva que se dictara sentencia confirmando "íntegramente la recurrida".

SEGUNDO.- Esclarecida nuestra posición mayoritaria en orden a la celebración de la Vista ante este Tribunal de apelación, nos hallamos en las idóneas condiciones en lo que entendemos, insistimos en la opinión mayoritaria de este Tribunal de apelación, observación de las exigencias constitucionales en orden a establecer un pronunciamiento fundado, por lo que respecta a los diversos motivos del recurso planteado por la Acusación Particular, centrado en la invocación de existencia de un "error de hecho en la apreciación de las pruebas", y en la "infracción del ordenamiento jurídico".

A.- Por lo que respecta al delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Código Penal y del delito de lesiones del art. 147 y 148.4º del Código Penal .

A este respecto, se sostiene en el desarrollo del recurso, que por el Juzgador "a quo" no se tuvieron en consideración determinadas afirmaciones, relevantes, que se consideran ilustrativas de la actitud y aptitud del Sr. Fernando , frente a Doña Consuelo . Así, en concreto, se destaca que la Sra. Consuelo ha mantenido que el Sr. Fernando le decía que: "....que ella le había dado hijas enfermas y que ella también era una enferma; que incluso le achacaba a ella la sordera de una de sus hijas". Y asimismo, se insiste en que, según manifestó la Sra. Consuelo en junio de 2006, tras una discusión por el campamento de las niñas, Fernando le agarró por el cuello, le zarandeó y le ofrecía el teléfono constantemente, provocándole para que le denunciara, le decía: "denúnciame, tengo una imagen y una reputación".

Pues bien, las apreciaciones que podemos obtener, en virtud de nuestra intervención, con inmediación en la prueba "personal", que se desenvolvió a nuestra presencia en la sesión de Juicio que convocamos y que fue celebrada el 20 de mayo pasado, no nos permite considerar, en modo alguno, que la valoración a este respecto realizada por el Juzgador "a quo" sea inadecuada. Y así, en concreto, destacamos las muy razonadas apreciaciones en el sentido de que: pese a que el supuesto maltrato se probó durante nueve años, las acusaciones, -la Acusación Particular en concreto ante este tribunal de apelación-no ha presentado ningún testigo que acredite en cualquiera de sus aspectos la situación de maltrato vivida; resulta plenamente coherente la apreciación que se realiza, con carácter contradictorio, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia en relación a la negativa a que Dª. Consuelo realizase actividades que la pudieran promocionar en el trabajo, se compadece mal con la afirmación contenida en la denuncia de que su marido le decía que hiciera cursos (folio 15 de las actuaciones en la instrucción) y por lo que respecta a la actitud del Sr. Fernando , con relación a las hijas comunes, resulta plenamente esclarecedor el informe psicológico, emitido en el trámite propio del proceso sobre medidas en relación con los hijos que se tramitó ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Informe psicológico emitido por la psicóloga María Inmaculada y que puede ser valorado como "prueba documental".

Por lo que respecta al delito de lesiones del art. 147 y 148.4º del Código Penal . Como no podía esperarse de otro modo, tanto el recurso como la posición dialéctica de la señora letrada que ejercita la Acusación Particular, en interés de Dª. Consuelo , basculó, es decir se apoyó, notabilísimamente en el informe pericial de Doña Guillerma , de 3 de abril de 2007, que puede leerse a los folios 133 à 135 de las actuaciones. Nuevamente ratificado, en la comparecencia, celebrada con relación a la doctora Guillerma en el Acto de Juicio de 20 de mayo pasado. Emisión de su informe, nuevamente sometido a nuestra contradicción, en dicho acto de juicio.

De nuevo hemos de decir con toda rotundidad que en este caso, como no existe ningún tipo de elemento de "corroboración periférica", justificativa del maltrato en cuestión, tanto en su dimensión física como psicológica. Sólo se constata con plenitud de razón en la sentencia de instancia. Y las dos objeciones planteadas en la resolución ante nosotros recurrida, frente al informe de las psicólogas Sra. María Inmaculada , relativa a la primera, a que en el informe en cuestión no se toman en consideración aspectos relevantes de la personalidad y circunstancias de la Sra. Consuelo , como lo son: "...unos celos muy marcados, con temores continuos a infidelidades de su compañero y los problemas de estrés que, por diversas causas, sufría a su llegada a España". Se mantienen plenamente vigentes. Y así la doctora Guillerma , si bien concretó algún aspecto con relación a la situación de "celotipia", perturbadora de la integridad y estabilidad psicológica de la señora Consuelo , -en su referencia a los "problemas de aculturación", a los que se refiere la doctora Guillerma en la parte final de su informe, como equivalentes, según nos explicó a un complejo celotípico. Y los problemas por estrés por diversas causas que sufrió la señora Consuelo a su llegada a España no han sido contradichos, ni podemos valorar su contradicción, después de haber apreciado, en unas condiciones de inmediación, esta concreta prueba personal, en el acto de juicio que celebramos, insistimos una vez más, el pasado 20 de mayo.

Por el contrario, creemos que el Sr. Fernando ofreció una explicación razonable acerca de la situación que afectaba a Doña Consuelo , cuando llegó a nuestro país con posterioridad al señor Fernando . Mientras que la expresada señora Consuelo , en verdad mantuvo un discurso uniforme, pero que en las concretas circunstancias del caso, no sirve para establecer un pronunciamiento condenatorio con respecto al Sr. Fernando , en relación con los concretos tipos delictuales que hemos considerado preferentemente. En especial, si se considera, cuanto consta en las actuaciones, en línea coherente con lo expuesto por el señor Fernando respecto a las asistencias e intervenciones que se dispensaron ya desde su llegada a España, a la señora Consuelo tanto por el dispositivo de acción social pública, -Mancomunidad de Servicios Sociales de base de Carcastillo, que incluía Santacara-, como por lo que atañe al específico ámbito de su salud mental, -y nos referimos a cuanto se precisó en el acto de juicio, en relación con la "única visita", que realizó la señora Consuelo al Centro de Salud Mental de Tafalla.

Por último, por lo que respecta al presente epígrafe que ahora nos ocupa, entendemos que por razón de las declaraciones emitidas con carácter contradictorio tanto en el interrogatorio del Sr. Fernando , como la señora Consuelo . Y de la testigo que intervino en el acto de juicio, a nuestra presencia, Doña Violeta , quedó perfectamente esclarecido el, por denominarlo en un sentido amplio, "incidente" que ocurrió en la localidad de Orcoyen, en el mes de octubre de 2006. Realmente, en esta concreta situación conflictual se revela la existencia de elementos configuradores de un enfrentamiento familiar, con unilateralidad de posturas, seguramente más acentuada en el caso del Sr. Fernando , al disponer que sus dos hijas, se trasladaran en la tarde noche a la vivienda de su hermano y cuñada, donde pernoctaron. Pero hay que considerar que en este momento no estaba materializado un concreto régimen de visitas con homologación jurisdiccional. Y este concreto dato puntual no sirve para expandir su eficiencia hasta el pronunciamiento de una sentencia condenatoria en sede penal. Muy singularmente, teniendo en cuenta lo que testimonió a nuestra presencia en este concreto caso, Doña Violeta .

B.- Por lo que respecta al delito de amenazas leves del art. 171.4 del Código Penal . Es necesario recordar que, tal y como se establece, en el párrafo tercero del antecedente de hecho tercero de la sentencia de instancia, después de constatarse, -lo que es plenamente adecuado a los contornos que configuran la relación convivencial de las personas aquí enfrentadas-, el deterioro de la relación se hizo irreversible. Tras un frustrado intento de mediación familiar, -materializado por razón de la intervención de los Servicios Sociales de Orcoyen, añadiremos-, el acusado se trasladó a Madrid a buscar trabajo, al no encontrarlo regresó y se instaló en casa de un hermano, si bien acudía frecuentemente al que fue el domicilio familiar para visitar a sus hijas. Con motivo de una de estas visitas, el 3 de septiembre se produjo un fuerte altercado, en el curso del cual Fernando hizo algún tipo de mención de que Consuelo iba a llorar: "...lágrimas de sangre...".

Pues bien, habiendo sido escuchados a este respecto, por este Tribunal, con la necesaria inmediación y en plenas condiciones de contradicción, tanto la señora denunciante como el denunciado Sr. Fernando , podemos compartir, en su integridad, la argumentación, que a este respecto se realiza, por el Juzgador "a quo", en el sentido de que el Sr. Fernando le dijo a su pareja que: "... si ahora lloraba, la vida le iba a hacer llorar lágrimas de sangre". Siendo a nuestro parecer, perfectamente razonable considerar con relación a esta concreta expresión que dado el contexto en que la misma se profirió y habida cuenta del tono que según puede estimarse acreditado, empleó el Sr. Fernando , está desprovista de connotaciones amenazantes.

En contradicción con lo mantenido en este concreto aspecto por la parte recurrente, consideramos que en el caso que nos ocupa no concurren los requisitos exigidos por la Ley para considerar la existencia de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, incardinables en el art. 171.4 del Código Penal .

C.- Por lo que respecta al delito de agresión en el ámbito familiar del art. 153.1 del Código Penal . Nuevamente en este concreto aspecto, podemos compartir los argumentos razonadamente expuestos en la sentencia de instancia para fijar un pronunciamiento absolutorio a este respecto.

Es verdad, tal y como se valora en la sentencia recurrida, que la "constitución física" y "discapacidad" que padece el Sr. Fernando , limita, muy notablemente, y así se puede establecer, mediante la aplicación de un criterio de experiencia para emprender una contundente actitud agresiva con respecto a cualquier persona, también claro está en relación con la denunciante.

Y por lo que atañe al incidente ocurrido en Santacara, en la "habitación" que compartía el Sr. Fernando , la señora Consuelo , con sus hijas y otras personas, en concreto la "prima" del Sr. Fernando , es decir la señora Modesta , en el "Centro de Jubilados de la expresada ciudad de Santacara", donde la dirección de este Centro Social, había autorizado al Sr. Fernando y a la Sra. Consuelo para que estableciera allí transitoria y eventualmente su ubicación domiciliaria. Entendemos nuevamente que las apreciaciones que se verifican a este respecto en la sentencia de instancia son perfectamente razonables. Y así nos pareció absolutamente esclarecedor el testimonio de la señora Modesta , quién dadas las reducidas dimensiones en la habitación donde se hallaban las personas expresadas, cuando ocurrió el incidente, pudo percibir directamente el contenido de los hechos; en el sentido de que no existió una agresión que le provocara una brecha en la cabeza por parte del Sr. Fernando a la señora Consuelo . Explicando perfectamente, la señora Modesta , el modo en que se produjo la señora Consuelo la lesión. Dando testimonio la señora Modesta de la contundente actitud defensista o de otra índole que exteriorizó la Señora Consuelo con respecto al Sr. Fernando , empuñando un cuchillo después de haberse lesionado la primera la cabeza, según manifiesta el Sr. Fernando y la testigo Sra. Modesta , al haberse golpeado, en un forcejeo, con el Sr. Fernando , con la esquina de un mueble en un contexto de discusión mutuamente aceptada entre ambos contendientes.

TERCERO.- Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse y las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación se impondrán a la parte recurrente, -párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto aplicado por analogía-.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA, en representación de Dña. Consuelo , frente a la sentencia de fecha 12 de junio de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña en autos de Procedimiento Abreviado nº 566/2007, DEBEMOS CONFIRMAR la sentencia recurrida.

Imponiendo a la recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

La presente resolución es firme y no cabe recurso contra la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

CONCURRENTE QUE FORMULA EL ILMO. SR. MAGISTRADO D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ A LA SENTENCIA DE FECHA 25 DE MAYO DE 2010, DICTADA EN EL RECURSO DE PELACIÓN PENAL NÚM. 66/2009.

PRIMERO.- Con el máximo respeto que me merece la opinión mayoritaria de este Tribunal, y sin discrepar de ella en cuanto acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular contra la sentencia absolutoria de primera instancia, me veo obligado a mostrar mi discrepancia respecto de la interpretación que hace de la doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre sobre la necesidad de respetar el principio de inmediación, como garantía propia de un juicio justo (art. 24.2 CE ), en los recursos de apelación formulados contra una sentencia absolutoria y en los que se alegue error del Juzgador "a quo" en la valoración de las pruebas personales practicadas en su presencia en el acto del juicio oral.

En la medida en que la Sentencia de la que disiento tiene como presupuesto procesal la providencia de fecha 15 de abril de 2010, del siguiente tenor literal: "De conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre de 2002 , 170/2002, de 30 de septiembre de 2002 y 41/2003 de 27 de febrero de 2003 , 48/2008, de 11 de marzo , entre otras, se acuerda señalar Vista oral, para oír a las partes recurrentes y restante prueba testifical y pericial, a los efectos de su práctica con inmediación ante este Tribunal.

A tales efectos cítese al acusado: Fernando , así como a los testigos: Consuelo , Modesta Y Violeta

Asimismo, cítese a la perito psicóloga Dª Guillerma para declarar por videoconferencia desde Bilbao.

A tal efecto se señala para la celebración de la vista el día 20 de MAYO de 2010, a las 12 horas, en la Sala de Vistas nº 2 (celebración de vídeoconferencia) y en la Sala de Vistas nº 4.

Se reasigna la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Asimismo debe hacerse constar el criterio discrepante que mantiene el Ilmo Sr. Magistrado de esta Sección D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en relación con la práctica de la prueba señalada"; y cuyo contenido es similar a los acuerdos adoptados en otros recursos de apelación, en los que también se disponía la repetición en la apelación de las pruebas de carácter personal practicadas en la primera, no obstante no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 790.3 de la LECrim , ni haberlo solicitado las partes (o, en su caso, al margen de las previsiones del art. 790.3 citado), debo reiterar, por coherencia, la misma posición que mantuve en los Votos particulares que formulé a las Sentencias de 21 de noviembre de 2008, dictada en el recurso de apelación penal nº 11/2008 (JUR 2010103080) -voto concurrente, al igual que este, pues la absolución acordada en la primera instancia se confirmó en la apelación- y 12 de diciembre de 2008, dictada en el recurso de apelación penal nº 23/2008 (JUR 2010103061) -voto discrepante pues se revocó, en parte, la sentencia absolutoria y se condenó al acusado por uno de los delitos de que había sido absuelto en la primera instancia-, y cuyos razonamientos son igualmente aplicables al caso que nos ocupa.

El mismo criterio ha mantenido este Magistrado en Voto particular concurrente formulado a la Sentencia de fecha 26 enero de 2009, dictada en el recurso de apelación penal nº 62/2008 (JUR 2010103003); Voto concurrente formulado a la Sentencia de fecha 15 de julio de 2009, dictada en el recurso de apelación penal nº 78/2008 (JUR 2010102791); Voto discrepante formulado a la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2009, dictada en el recurso de apelación penal nº 60/2009; Voto concurrente formulado a la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2009, dictada en el recurso de apelación penal nº 17/2009; y Voto concurrente formulado a la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2009, dictada en el recurso de apelación penal nº 20/2009 (Juicio Rápido).

SEGUNDO.- Como justificación a la posición discrepante que este Magistrado viene manteniendo respecto del criterio mayoritario de la Sala me remitiré a la fundamentación jurídica del voto particular formulado en el recurso de apelación penal nº 20/2009 (Juicio Rápido), del siguiente tenor literal:

El vigente modelo de apelación penal no permite la revisión de la valoración de la prueba personal practicada ante el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo; ni cuando se trata de un recurso contra sentencia condenatoria, ni, menos aún, cuando se recurre una sentencia absolutoria. En ambos supuestos porque el único Tribunal facultado para valorarla es el que ha presenciado tal prueba conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ; en ambos supuestos porque así lo impone el principio de inmediación, que rige por igual en uno y otro caso, si bien con un importante matiz cuando la sentencia de primera instancia incurra en una motivación insuficiente o defectuosa sobre la prueba.

Así, suponiendo tal clase de motivación, en ambos casos, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), su consecuencia será la apreciación de una causa de nulidad de la sentencia, siempre que así lo hubiere solicitado la parte apelante (párrafo segundo del artículo 240.2 de la LOPJ , conforme al que "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"), para que el juzgador "a quo" dicte otra debidamente motivada, pero con la particularidad de que cuando la sentencia condenatoria se hubiere fundamentado exclusivamente en prueba de cargo de carácter personal, cuya valoración incurra en ese vicio de falta o inadecuada motivación, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva comportará también la del derecho a la presunción de inocencia del acusado (pues tal derecho exige también que la prueba de cargo apta para fundamentar una sentencia condenatoria sea "racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia" - STS 1046/2006, de 19 de octubre , STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero -), lo que permitirá acordar al Tribunal de apelación no ya la nulidad de la sentencia para que se dicte otra, sino su revocación y la absolución del acusado; lo que, sin embargo, no será posible a la inversa (revocación de la absolución y sus sustitución por una condena) en caso de una sentencia absolutoria, pues el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes acusadoras, caso de ser vulnerado, no lesiona otro de igual naturaleza al de la presunción de inocencia, de modo que, frente a su vulneración por causa del referido vicio que afecte a la motivación, la acusación solo podría solicitar la nulidad de la sentencia con los efectos señalados, pero no una pretensión de condena.

En los demás casos, cuando la sentencia recurrida contenga una valoración de la prueba personal plenamente motivada, razonable y razonada, como ocurre en el presente caso, el principio de inmediación, tanto si aquélla es condenatoria, como si es absolutoria, insistimos en ello, impide su revisión; sin que esta limitación pueda orillarse, cuando se trate de sentencias absolutorias, desconociendo las claras y terminantes limitaciones probatorias establecidas en el artículo 790.3 de la LECrim , mediante la ordenación de una vista en la que se vuelvan a practicar todas las pruebas de dicha naturaleza".

2. En el voto particular concurrente emitido en el recurso de apelación nº 78/2008, partiendo de cuanto se acaba de trascribir, y por remisión a los dos votos anteriores, fundamentaba mi opinión (fundamento segundo) en los siguientes términos:

"Asimismo, señalaba que la opinión mayoritaria de la Sala partía de un sobrentendido, a mi modo de ver erróneo: «que la doctrina del Tribunal Constitucional iniciada con la STC 167/2002 aboca a la repetición del juicio celebrado en primera instancia, sea porque obliga, sea porque faculta a ello. Sin embargo, aunque tal doctrina haya dado lugar a que se plantee en la doctrina científica y en las Audiencias Provinciales si es posible su conciliación con el vigente modelo de recurso de apelación penal español; no en cuanto a la imposibilidad de que el Tribunal de apelación pueda condenar al acusado absuelto modificando para ello el relato fáctico de la Sentencia absolutoria de primera instancia, cuando dicha modificación se fundamente en una nueva valoración de pruebas personales no practicadas en presencia del Tribunal de apelación, sino en lo que atañe al procedimiento mismo que pudiera permitir una nueva valoración de las pruebas personales en perjuicio de los intereses del acusado absuelto en la primera instancia y parte apelada en el recurso; esto es, si cabe efectuar una interpretación correctora de la regulación del recurso de apelación a la luz de la doctrina constitucional expresada (art. 5.1 de la LOPJ ) que conduzca a la repetición de las pruebas de carácter personal ante el Tribunal de apelación, a petición del apelante o incluso, como en este caso, de oficio; de modo que se hagan efectivas y no queden convertidas en simples declaraciones retóricas las que reiteradamente viene haciendo el Tribunal Constitucional al insistir en que "la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" ( STC núm. 65/2005, Sala Segunda, de 14 marzo )», o cuando afirma, de forma rotunda, en el ATC 80/2003 , que "De ese modo se ha determinado la exigencia de que se celebre vista pública en la segunda instancia cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas de las que dependa la condena o absolución del acusado porque el juzgador de apelación no pueda resolver sin tomar conocimiento directo e inmediato de ellas"».

En relación a este sobrentendido (que de nuevo aflora al inicio del segundo párrafo del fundamento de derecho quinto de la sentencia mayoritaria cuando se dice "El examen de la prueba practicada tanto en la intancia como en esta segunda instancia, a los efectos de cumplir la Sala con los requisitos de inmediación y tutela judicial efectiva que imponen la doctrina que al respecto viene manteniendo el Tribunal Constitucional, conforme a la interpretación que con carácter mayoritario mantiene esta Sala, ..."), exponía las razones que, según la Sentencia 114/2004, de 10 junio , de esta misma Sala, aunque con una composición distinta a la actual, permitían esa repetición de las pruebas personales, del siguiente tenor literal: «Reconocemos, el carácter controvertido de la cuestión planteada, pero, nuestro criterio valorativo y funcional al respecto, ya lo establecimos, en la providencia citada en el antecedente de hecho tercero de la presente resolución, de 19-4-2004, en la cual, decidimos celebrar vista, ante este tribunal, para practicar nuevamente el interrogatorio de los acusados, y las declaraciones testificales que tuvieron lugar en el acto de juicio celebrado ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pamplona con fecha 17-12-2003, precisamente para garantizar los principios de inmediación, publicidad y contradicción, decidiendo de este modo, creemos acoger fielmente, el criterio establecido, por el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 18-8-2002 núm. 167, en especial, queremos ser obsequiosos con la doctrina constitucional que se explicita en los fundamentos 9º a 11º de la expresada sentencia, en los cuales, acogiéndose a la posibilidad de revisión de la doctrina constitucional, que se fija en el art. 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, se rectifica el anterior criterio del Alto Órgano Constitucional, haciendo una interpretación adecuada, a las actuales exigencias que demanda la tutela judicial efectiva, del art. 6.1 , -derecho a un proceso justo, con todas las garantías, dentro de un plazo razonable-, del Convenio Europeo Para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales del año 1950, considerando, con carácter novedoso respecto a su anterior doctrina, el Tribunal Constitucional, que debe considerarse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, -y en definitiva el derecho a la tutela judicial efectiva-, si el tribunal de la apelación, procede a revisar y corregir la valoración y ponderación que el juzgado enjuiciador en la instancia, había efectuado de las declaraciones, en las que se basa su decisión absolutoria, sin respectar, los principios de inmediación y contradicción. Es decir, la aplicación de la expresada doctrina a las circunstancias del caso, ha exigido, que repitamos la total actividad probatoria de naturaleza que podemos calificar como «personal», - interrogatorio de los acusados, de las denunciantes y de los testigos, que fueron escuchados en la instancia-, para respetar, las exigencias vinculadas, a la protección del derecho a un proceso justo, con todas las garantías, recogido, en el art. 6.1 del Convenio de Roma, y también en el art. 24 de nuestra Constitución". (Igual criterio en SAP Navarra núm. 126/2007 -Sección 2-, de 26 junio )».

Seguidamente exponía las razones por las que no asumía esta argumentación, señalando que no compartía este punto de vista porque no cabía sostener que la doctrina iniciada en la STC 167/2002 exigiese la "repetición" de "la total actividad probatoria de naturaleza que podemos calificar como «personal»,- interrogatorio de los acusados, de las denunciantes y de los testigos, que fueron escuchados en la instancia-", pues es el propio Tribunal Constitucional el que de modo reiterado ha declarado que «no es misión de este Tribunal proponer una regulación constitucionalmente óptima de los recursos en el procedimiento penal ni valorar la vigente en términos de mayor o menor adecuación a los valores constitucionales, sino simplemente determinar si el recurso invocado por los recurrentes constituye una garantía exigida por el art. 24.2 de la Constitución" ( STC núm. 29/2008 -Sala Segunda-, de 20 febrero ), ni le corresponde interpretar la legalidad procesal reguladora del recurso de apelación ( STC núm. 43/2007 -Sala Segunda-, de 26 febrero )».

Y a continuación, en el voto particular a la sentencia dictada en el recurso de apelación 62/2008 , añadía: "Pues bien, que la repetición en la apelación de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no puede fundamentarse ni en la doctrina iniciada por la STC 167/2002 , ni en exigencia constitucional alguna, lo ha venido a confirmar la STC núm. 48/2008, de 11 marzo , dictada por el Pleno, la cual, tal y como este Magistrado exponía en sus anteriores votos particulares, «Resuelve (la STC 48/2008 ) un recurso de amparo formulado por la acusación particular que, contra una sentencia absolutoria de primera instancia, dictada después de haberse anulado otra anterior, también absolutoria, solicitó que "la apelación se sustanciara con una nueva práctica de las declaraciones de los acusados y de dos de los testigos, ya que consideraba que las mismas habían sido erróneamente valoradas y que este error había determinado el fallo"; solicitud que fue denegada por el Tribunal de apelación que confirmó el fallo absolutorio. "Lo primero, porque así lo prescribe el art. 795.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim , actualmente art. 790.3, conforme a la redacción dada por Ley 38/2002, de 24 de octubre ); lo segundo, porque «la valoración probatoria llevada a cabo en la resolución impugnada resulta racional en sus planteamientos y lógica en su desarrollo».

La demanda de amparo consideraba que "la denegación de la prueba solicitada en apelación contraría la doctrina jurisprudencial que ha elaborado este Tribunal a partir de su STC 167/2002, de 18 de septiembre ), en torno a las garantías procesales mínimas de la apelación penal, vulnerando por ello los derechos de la sociedad demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) y a la prueba (art. 24.2 CE ). Con apoyo asimismo en la STC 167/2002 , y además en la STC 285/2005, de 7 de noviembre , el Ministerio Fiscal interesa también el otorgamiento del amparo, por una parte, porque, «con relación a la prueba de examen del acusado, el órgano de apelación tiene en todo caso la obligación de ordenar su práctica cuando lo solicite el recurrente en apelación (acusador particular o acusador público)»; por otra parte, porque, si «con respecto a las demás pruebas personales (testifical o pericial), las circunstancias del caso y la naturaleza de las cuestiones a juzgar constituyen la medida que sirve de patrón en el análisis de la obligatoriedad o no -desde la perspectiva constitucional- de su nueva reproducción en la segunda instancia», en el presente caso la valoración probatoria del Juzgado de lo Penal era patentemente defectuosa y exigía una nueva valoración por parte de la Audiencia Provincial."

Hasta aquí llegaba el planteamiento del recurso de amparo que contaba con el apoyo del Ministerio Fiscal, centrando la cuestión, como seguidamente veremos, en lo que constituye su único objeto o "thema decidendi", al que dará respuesta el Tribunal Constitucional y a ninguna otra cuestión distinta y ajena al mismo: si resultaba constitucionalmente obligado que se atendiera a la petición de la acusación particular de que se reiterara la práctica de determinadas pruebas personales en apelación a los efectos de que la Audiencia Provincial pudiera evaluar si se había producido un error en la valoración de la prueba en la Sentencia absolutoria recurrida.

Así lo precisa el propio Tribunal Constitucional, como también quedó trascrito en el voto particular que se sigue como referencia: "La cuestión que se plantea en este recurso de amparo es así la de si resultaba constitucionalmente obligado que se atendiera a la petición de la acusación particular de que se reiterara la práctica de determinadas pruebas personales en apelación a los efectos de que la Audiencia Provincial pudiera evaluar si se había producido un error en la valoración de la prueba en la Sentencia absolutoria recurrida. En la respuesta afirmativa coinciden la pretensión de la sociedad demandante y la Fiscalía, quienes convergen también en fundamentar sus posiciones en la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de este Tribunal STC 167/2002 , perfilada después en muchas otras, pero divergen en el derecho fundamental que consideran vulnerado: mientras que el Fiscal sitúa la infracción del art. 24 CE en el derecho de acceso al recurso como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, la sociedad recurrente se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva sin mayor precisión, y a los derechos a la prueba y a un proceso con todas las garantías".

Pues bien, la respuesta negativa que da el Tribunal a esta cuestión es categórica.

En efecto, como se exponía en dicho voto particular, en esta sentencia el Tribunal Constitucional va recordando distintas declaraciones plenamente consolidadas en su doctrina, al tiempo que hace otras referidas al caso sometido a su conocimiento, de las que destacábamos las siguientes:

1ª.-"El control por esta jurisdicción constitucional de amparo del respeto a esta vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva (derecho de acceso al recurso previsto en el Ordenamiento jurídico y en los términos que prevean las normas del mismo) es diferente y más intenso, coincidente con el derecho de acceso a la jurisdicción, cuando de lo que se trata es del derecho de acceso al recurso de la persona que ha sido penalmente condenada."

2ª.-"La segunda línea tradicional de nuestra jurisprudencia que anunciábamos se refiere ahora al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ): la revisión de la Sentencia penal condenatoria constituye una garantía constitucional del condenado, si bien la Constitución, interpretada conforme a los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos fundamentales ratificados por España (art. 10.2 CE ), no impone que tal revisión comporte una nueva valoración de la pruebas, ni con ello la reiteración de la práctica de las mismas ante el órgano judicial revisor cuando así lo demanden las garantías de inmediación y contradicción."

3ª.-"En efecto, «así como el acceso a la jurisdicción es un elemento esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora al meritado derecho fundamental en la concreta configuración que reciba en cada una de las Leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, salvo en lo relativo a las Sentencias penales condenatorias."

4ª.-"No es, desde luego, «misión de este Tribunal proponer una regulación constitucionalmente óptima de los recursos en el procedimiento penal, ni valorar la vigente en términos de mayor o menor adecuación a los valores constitucionales» ( STC 296/2005, de 21 de noviembre , F.3), pero sí constatar ahora, frente a lo implícitamente argüido por la sociedad demandante, que, por una parte, disfrutó del recurso previsto en el ordenamiento procesal penal y a su vez en los términos en él previstos, por lo que no sufrió denegación de tutela alguna (art. 24.1 CE ). Por otra parte, tanto por su contenido como por su condición de parte acusadora, el tipo de recurso facilitado a la misma cumplía las exigencias constitucionales derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ): por una parte, porque la misma ejercitaba la acusación y no era, por tanto, titular de la garantía penal del recurso; por otra parte, y en cualquier caso, aunque de un penalmente condenado se hubiera tratado, porque el impulsado era un recurso legalmente previsto que cumplía suficientemente la función revisora que impone el art. 24.2 CE en la interpretación que informa el art. 14.5 PIDCP ".

5ª.-"Corolario de lo argumentado es que la sociedad demandante no tenía derecho constitucional a la garantía del recurso penal frente a resoluciones condenatorias como parte de su derecho a un proceso con todas las garantías, sino, más limitadamente, derecho al recurso legalmente establecido como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva. Disfrutó de tal recurso, sin que sobre señalar que el mismo hubiera colmado el derecho correspondiente del penalmente condenado".

6ª.-"Tampoco puede afirmarse que se haya producido la vulneración del derecho a la prueba (art. 24.2 CE )..."

7ª-"El derecho a la prueba tiene como primer requisito la legalidad de la petición probatoria, en el doble sentido de que «el medio de prueba esté autorizado por el Ordenamiento (...) y de que «la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (...)."

8ª.-"Patente es que ninguna de tales tachas constitucionales se ha producido en el presente caso. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa rechazó expresamente la práctica de las pruebas que se proponían, primero mediante providencia, y después, en respuesta al recurso de súplica, mediante Auto. Tales resoluciones motivan la denegación en que la prueba solicitada, que ya había sido practicada en la instancia, no formaba parte de aquéllas para cuya petición queda facultado el recurrente por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en su art. 795.3 -y en la actualidad, con casi la misma redacción, en el art. 790.3 - se refería a que «podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables, exponiendo las razones por las que la falta de aquellas diligencias de prueba ha producido indefensión»".

9ª-"No forma parte de nuestra competencia la de interpretación de las normas procesales que rigen la prueba ni, en concreto, en lo que ahora importa, qué pruebas deben practicarse en la apelación penal a partir de la dicción de los apartados 2 y 3 del art. 790 LECrim . Nuestra tarea de amparo del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa se restringe en este punto a velar por que la petición de prueba haya sido objeto de respuesta, de respuesta motivada y de respuesta con una motivación que no sea ni arbitraria ni irrazonable, lo que podrá suponer la validez constitucional de interpretaciones divergentes en torno a las pruebas habilitadas por el Ordenamiento en fase de apelación. No ostentaba tal validez, conforme al fallo de la STC 285/2005, de 7 de noviembre -invocada por el Ministerio Fiscal para apoyar su interés en el otorgamiento del amparo-, la denegación de prueba por ella analizada. De naturaleza bien diferente a la denegación de prueba suscitada en este proceso, aquélla se produjo respecto a pruebas no practicadas en la primera instancia y tras su admisión inicial en apelación ante la incomparecencia de los testigos citados en dicha fase y bajo la interpretación «rigorista» (F. 3) de que el Ordenamiento no permitía, no las pruebas nuevamente propuestas en apelación, sino la reiteración de la comparecencia del acusado, necesaria para la práctica garantista de éstas."

10ª-"Ni la STC 167/2002 ni las numerosas Sentencias posteriores que han aplicado y perfilado su doctrina en torno a las garantías procesales de inmediación y contradicción han cuestionado por restrictivo el sistema que nuestro Ordenamiento jurídico establece como sistema de apelación penal, según la propia denominación legal. No es el objeto de nuestra doctrina el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad (...) puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la «corrección de la valoración» (...). Es precisamente en este sentido en el que el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un «límite» para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación (...) derivado «del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal» (...) perfilando tal límite, concluye que «en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción»."

11ª-"La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que «ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías» es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido «a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción»

A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores:(...)."

12ª-"La doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él."

13.ª.-"En la STC 167/2002 , en suma, este Tribunal no ha venido a cuestionar por constitucionalmente insuficiente el ámbito de la apelación penal en nuestro Ordenamiento jurídico, sino sólo a exigir que en su desarrollo se observen las garantías constitucionales y, en concreto, las de inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas de cargo cuando tal valoración se haya de producir conforme a las previsiones legales."

Tras la cita de estas declaraciones, concluía este Magistrado señalando que "Conforme a los razonamientos de esta Sentencia, no cabe invocar la doctrina del Tribunal Constitucional, como tampoco, obviamente, exigencia constitucional alguna, para fundamentar la decisión de repetir en la apelación las pruebas de carácter personal que se hubieren practicado en la primera instancia, de modo que la única razón señalada por esta Sala en la providencia de 31 de octubre de 2008, y reiterada en el tercer fundamento de derecho de la sentencia mayoritaria, conforme al criterio mantenido en sus Sentencias 114/2004, de 10 de junio y 126/2007, de 26 de junio , no puede servir para justificar dicha decisión; la cual, queda, así, desprovista de su supuesto fundamento."

Si no cabe fundamentar la decisión de repetir en la apelación las pruebas de carácter personal en exigencia constitucional alguna, la siguiente cuestión que planteaba era la de si tal práctica "resulta admisible conforme a la actual regulación del recurso de apelación contra sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal (o, en su caso, contra sentencias dictadas por los Juzgados de Instrucción en Juicios de Faltas)"; cuestión, añadía, que ni siquiera se planteaba la mayoría de la Sala, y sigue sin hacerlo, "pues todos los intentos de justificar esa decisión se basan, en exclusiva, en la interpretación de la STC 167/2002 y sentencias posteriores del Tribunal Constitucional, y a la que en los mencionados votos particulares este Magistrado daba una respuesta negativa.

Así, en el voto particular formulado en el recurso de apelación 23/2008, examinaba la posibilidad de que pudiera acordarse de oficio la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia por el hecho de que se hubiere propuesto por la parte apelante y admitido por la Sala (de conformidad con lo previsto en el artículo 790.3 de la LECRim ) la práctica de prueba testifical de cargo indebidamente denegada por el Juez de lo Penal, a la vista de las consideraciones finales que, en su fundamento jurídico nº 6, hacía la STC núm. 48/2008, de 11 marzo , antes citada, y fundamentaba mi opinión en los siguientes términos:

«(...) Una cosa es que por exigencias de determinadas garantías constitucionales puedan los tribunales "inventar" un trámite procesal no previsto en la Ley, y otra muy distinta que, sin concurrir tales exigencias constitucionales, se modifique el procedimiento legalmente establecido para ensanchar sus facultades de enjuiciamiento (en nuestro caso, revisar la valoración del Juez de lo penal de las pruebas personales practicadas en la primera instancia). La repetición de las pruebas personales no responde a ninguna exigencia constitucional, ni cuando el recurso se formule contra sentencia condenatoria, ni menos, aún, contra sentencia absolutoria.

Por otra parte, al hilo de esas mismas consideraciones sobre la necesidad de que en la apelación deban respetarse todas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución, y no solo la de inmediación, debemos tener presente que, según reiterada jurisprudencia constitucional, "el conjunto de derechos establecidos en el art. 24 CE no se agota en el mero respeto de las garantías allí enumeradas, establecidas de forma evidente a favor del procesado, sino que incorpora, además, el interés público en un juicio justo, garantizado en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), que es un instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución (art. 10.2 CE ); de tal modo que, en última instancia, la función del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el ámbito penal se concreta en garantizar el interés público de que la condena penal resulte de un juicio justo, que es un interés constitucional asentado en los principios del Estado de Derecho y en los valores constitucionales de libertad y justicia (art. 1.1 CE ; STC 130/2002, de 3 de junio , F. 3)." ( STC núm. 123/2005 (Pleno), de 12 mayo ).

En este mismo sentido, la STC núm. 130/2002 (Sala Primera), de 3 junio , F. 3, recuerda que "Desde nuestras primeras resoluciones, hemos afirmado que el ejercicio por el Estado del «ius puniendo» ha de llevarse a cabo exclusivamente en un proceso con todas las garantías, y con rigurosa observancia de las normas que regulan dicho proceso ( SSTC 16/1981, de 18 de mayo , FF. 5 y 6) ya que el proceso penal, a través del que el Estado ejerce de forma más intensa su derecho a castigar, no sólo puede conducir a la imposición de la sanción más grave prevista en el Ordenamiento jurídico (la sanción criminal), sino también puede comprometer el derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE ) del acusado y, en su caso, los derechos fundamentales de otros intervinientes en el juicio penal; aunque su posición y los términos en los que disfrutan los derechos fundamentales que extienden su hálito protector en el proceso penal no sea la misma ( STC 70/1999, de 26 de abril , F. 3).

En correspondencia con este significado y alcance del proceso penal, la Constitución ha establecido para este proceso, y a favor del imputado o acusado, un sistema complejo de garantías vinculadas entre sí en su art. 24 (SSTC ... ). De suerte que cada una de las fases del proceso penal -iniciación (...); imputación judicial (...); adopción de medidas cautelares (...); Sentencia condenatoria (...); derecho al recurso y a la doble instancia (...)- está sometida a exigencias constitucionales específicas, destinadas a garantizar, en cada estadio del desarrollo de la pretensión punitiva e incluso antes de que el mismo proceso penal comience (...) la presunción de inocencia y otros derechos fundamentales de la persona contra la que se dirige tal pretensión (por todas STC 19/2000, de 31 de enero , F. 3) y, muy en particular, el derecho a un juicio justo, por emplear la expresión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

Desde este punto de vista, la opinión de este Magistrado es que, entre las facultades que el artículo 790 de la LECrim . otorga a un Tribunal de apelación, no se encuentra la de acordar de oficio (tampoco a instancia de parte) la práctica de las pruebas de carácter personal que se hubieren realizado en la primera instancia, ni, como consecuencia de la valoración que le merezcan, dictar sentencia que, revocando la absolución de la primera instancia, condene al acusado, pues, si "la primera y más importante garantía debida del proceso penal, a los efectos de que éste pueda tenerse por un juicio justo, es indudablemente aquella que impone al Juez (hasta el punto de constituir parte de su estatuto constitucional, art. 117.1 CE ), y en lo que ahora interesa, al Juez penal, la inquebrantable obligación de someterse de forma exclusiva y sin desfallecimiento o excepciones al ordenamiento jurídico. Especialmente, a las normas procesales que establecen la forma en la que debe ejercer su función jurisdiccional en los procesos penales. Pues su estricta sujeción a la Ley, en este caso, a la Ley procesal, garantiza la objetividad e imparcialidad del resultado de su enjuiciamiento del asunto que se someta a su examen" ( STC núm. 130/2002 (Sala Primera), de 3 junio ); si en el ejercicio de las facultades que el artículo 790 de la LECrim otorga al Tribunal "ad quem" deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24. 2 CE ( STC núm. 230/2002 -Sala Segunda, de 9 diciembre , que recuerda lo dicho por la STC 167/2002 en su Fundamento jurídico 11), una sentencia condenatoria que se fundamente en la repetición de tales pruebas se habría alcanzado sin sujeción a las disposiciones reguladoras del recurso de apelación establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, de manera inequívoca, limitan las pruebas legalmente admisibles a la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en su artículo 790.3 ; pruebas a las que, en todo caso, habría que añadir las que respondan a exigencias constitucionales conforme al análisis anteriormente hecho, y entre las que no cabe incluir las que el propio Tribunal de apelación, quien, por lo demás, no tiene reconocida una facultad similar a la del artículo 729 de la LECrim , considere oportunas al margen de dichas exigencias; en definitiva, se habría dictado una sentencia condenatoria sin sujeción al proceso legalmente establecido, y, por tanto, sería contraria al principio de legalidad procesal establecido en el artículo 1 de la LECrim ; principio que, aunque no esté expresamente reconocido en el artículo 25 de la Constitución, por cuanto llevamos razonado, también forma parte del elenco de garantías constitucionales del artículo 24.2 que deben respetarse para que pueda afirmarse que una condena así impuesta se ha pronunciado en el marco de un juicio justo, porque éste, indudablemente, solo se puede desenvolver dentro de los términos legalmente establecidos, y no al margen de ellos mediante la "invención" de unos trámites procesales que los órganos judiciales no están llamados a establecer, salvo, insistimos en este punto, que respondan a exigencias constitucionales, lo que no es el caso.

En este sentido, partiendo de la existencia de ese interés público constitucional de que la condena penal resulte de un juicio justo en cada una de sus fases, y teniendo en consideración que el ejercicio de la jurisdicción debe observancia a los principios constitucionales y legales, la revocación de la sentencia absolutoria y su sustitución por otra condenatoria que se fundamente en la decisión de repetir en la apelación las pruebas personales ya practicadas en la primera instancia y su valoración por el tribunal de apelación de modo contrario a la del Juez de lo penal, en opinión de este Magistrado, supone no solo la inobservancia de las disposiciones legales reguladoras del recurso de apelación, sino también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado absuelto en la primera instancia, pues el respeto de este derecho fundamental también exige, desde un punto de vista normativo, "la regularización en la obtención y producción de la prueba" ( SSTS núm. 543/2008, de 23 septiembre ; 563/2008, de 24 septiembre y 485/2008, de 14 julio , entre otras muchas), y, en estos casos, tales pruebas de cargo se habrán obtenido de modo irregular; amén de colocar a dicho acusado en una situación procesal de incertidumbre, contraria al principio de seguridad jurídica que, "como una exigencia objetiva del Ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 CE , en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia" ( SSTC núm. 16/2008, de 31 enero y 34/2003, de 25 de febrero ), pues no cabe esperar la repetición de un juicio oral cuando no está expresamente prevista esta posibilidad en la regulación de la apelación y esta decisión obedece a una interpretación extravagante sobre las facultades del Tribunal, contraria al modo común de entenderlas.

Y es que, abundando en lo expuesto en el anterior Voto particular, el vigente modelo de recursos en el proceso penal español, y esto vale no solo para el recurso de casación, sino también para la apelación, debido a que no contemplan la repetición de las pruebas personales, hace sumamente difícil (dificultad rayana en la imposibilidad, cuando se trate de un recurso contra sentencia absolutoria, como destaca la STS núm. 530/2003, de 5 septiembre ) la revocación de una sentencia y su sustitución por otra de signo contrario, cuando el motivo del recurso consista en el error del Juez o Tribunal sentenciador en la apreciación de las pruebas personales practicadas en su presencia, pero con una notable diferencia según impugnen una sentencia absolutoria o condenatoria, pues, en el primer caso, la introducción de un relato de hechos de signo incriminatorio en la sentencia que revoque la absolución y la sustituya por la condena vulnerará el derecho a un juicio justo por no respetar el principio de inmediación, siendo por ello susceptible de anulación mediante el oportuno recurso de amparo (art. 24.2 CE ), mientras que, en el segundo, la introducción de un relato de hechos de signo absolutorio solo podrá ser anulado en vía de amparo, en su caso, cuando hubiere lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora (art. 24.1 CE ) por fundamentarse en un razonamiento que resulte arbitrario o manifiestamente irrazonable o, si incurre en un error patente, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida, entre otras resoluciones, en la STC 141/2006, de 8 de mayo y en el ATC 467/2006, de 20 diciembre , tal y como se exponía en el repetido Voto particular, y en el que se llamaba la atención sobre las declaraciones de dicho Tribunal respecto de que "la garantía de inmediación es una garantía asociada a la presunción de inocencia y por ello, en cuanto garantía constitucional, sólo admite la titularidad del acusado" y sobre la inexistencia de derecho alguno de la acusación "que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación".

Y esa dificultad a que nos estamos refiriendo, respecto de las sentencias condenatorias, resulta claramente constatable, además de la evidencia que proporciona la consulta de cualquier repertorio de jurisprudencia, en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, a propósito del recurso de casación penal, al entender que el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a un doble grado jurisdiccional, consagrado en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por España, no implica la necesidad de un nuevo juicio en sentido estricto, pues "no es exigible constitucionalmente que dicho recurso implique la celebración de un nuevo juicio íntegro" (STC núm. 123/2005, de 12 mayo); sino que tal derecho "es perfectamente compatible con la revisión en casación de las sentencias condenatorias dictadas en instancia siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto" ( STC núm. 29/2008 -Sala Segunda, de 20 febrero ); que "en el art. 14.5 PIDCP no se establece propiamente una doble instancia, sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, sumisión que habrá de ser conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que ésta, en cada país, fijará sus modalidades" y que dicho derecho "se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" y que "la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP " ( STC núm. 136/2006 -Sala Segunda-, de 8 de mayo ); que "el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no reconoce expresamente a los condenados por sentencia penal el recurso de apelación (o derecho a la segunda instancia), pues ni siquiera se precisa en dicho Pacto a qué tipo de apelación podría referirse: si a la plena, con reproducción íntegra del juicio ("quot novum iudicium"), o a la limitada; ni, en este último supuesto, si lo será con actividad probatoria ("ius novorum"), o sin ella (simple "revisio prioris instantiae"); como tampoco si, en el primer caso, podrían practicarse en la segunda instancia pruebas relativas a hechos nuevos relacionados con la cuestión litigiosa ("nova producta"), o solamente pruebas relativas a hechos anteriores de las que se haya tenido conocimiento después del trámite probatorio de la primera instancia ("nova reperta"), o unas y otras; pues lo que dice el citado artículo del Pacto es, simplemente, que " toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito en la ley" " ( SSTS núm. 344/2007, de 20 abril ; 220/2007, de 12 marzo ; 162/2007, de 21 febrero ; 229/2006, de 28 febrero ; 517/2006, de 4 mayo , entre otras).

Y, aun cuando esta jurisprudencia se refiere al recurso de casación; y, precisamente, para afirmar la compatibilidad del vigente modelo español con el derecho reconocido en el artículo 14.5 del PIDCP , al considerar que cumple con las exigencias de este artículo ( STS núm. 537/2008, de 12 de septiembre ); y ello sobre la base de que "existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional" ( SSTC núm. 136/2006, de 8 de mayo ; 116/2006, de 24 de abril y 2/2002, de 14 de enero ), la misma doctrina cabe aplicar a nuestro vigente modelo de apelación penal, afirmando su plena compatibilidad con el artículo 14.5 del PIDCP , aunque la posible actividad probatoria quede limitada a las previsiones del artículo 790.3 de la LECrim , y aunque el principio de inmediación impida la modificación de los hechos probados por el tribunal de apelación en razón a una distinta valoración de unas pruebas personales que no ha presenciado y respecto de la que no existe un cauce legalmente previsto que permita su repetición.

En este sentido, como también exponía este Magistrado en su anterior Voto particular, la STC núm. 116/2006, de 24 de abril , señala que "Igualmente, ha de tenerse en cuenta que el Comité ha precisado, por ejemplo, que el artículo 14.5 del Pacto no requiere que el Tribunal de apelación lleve a cabo un nuevo juicio sobre los hechos, sino que lleve a cabo una evaluación de las pruebas presentadas al juicio y de la forma en que éste se desarrolló (...); que la falta de un juicio oral en la apelación no constituye violación del derecho a un juicio justo, ni del art. 14.5 del Pacto (...) o que un sistema que no permita el derecho automático a apelar puede ser conforme a las exigencias del art. 14.5 del Pacto , siempre que el examen de la autorización de la solicitud para presentar recurso entrañe una revisión completa, tanto por lo que respecta a las pruebas como a los fundamentos de Derecho, y a condición de que el procedimiento permita examinar debidamente la naturaleza del caso (...)".

Por ello, no obstante la amplitud de los motivos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 790.2 de la LECrim, cabe invocar contra la sentencia de primera instancia, lo cierto es que, en los casos en que el motivo del recurso verse sobre el error en la apreciación de pruebas personales (sin perjuicio de lo que pudiere resultar de las pruebas admisibles en la apelación conforme a lo previsto en el artículo 790.3 de la LECrim ), el control por el tribunal de apelación sobre la valoración de tales pruebas no es distinto del que, conforme a la doctrina señalada, viene haciendo el Tribunal Supremo en el ámbito del recurso de casación, pues, al igual que éste, al no haber presenciado su práctica, no se encuentra en condiciones para revisarla en lo que dependa de la inmediación, aunque sí en lo referente a la racionalidad de su discurso motivador, esto es, del juicio de hecho; de modo que en el caso de comprobarse su falta de racionalidad, lo que no depende ya de aspectos sujetos a la inmediación, procederá la revocación de la condena y la absolución del acusado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Si esto es así respecto de las sentencias condenatorias, cuando el acusado declarado culpable es la única parte del proceso penal que tiene reconocido constitucionalmente el derecho a un recurso en los términos expuestos; si el ejercicio de este derecho debe realizarse conforme a la modalidad de recurso que cada legislador haya establecido, siempre que no se desnaturalice sus esencia; si este derecho no comporta la necesidad de repetir las pruebas personales ante el tribunal superior; si la única prueba legalmente admisible en la apelación es la que se ajuste a las previsiones del artículo 790.3 de la LECrim (mas, eventualmente, las que resulten impuestas por la necesidad de respetar las garantías constitucionales del artículo 24.2 de la Constitución); si los tribunales de apelación, salvo error de este Magistrado, no vienen acordando de oficio (tampoco a petición de parte) la repetición de las pruebas de carácter personal al objeto de tomar conocimiento de ellas conforme al principio de inmediación y poder, en su caso, sostener una valoración distinta a la que determinó la condena y posibilitar la absolución, no se acaba de entender muy bien cuál puede ser la razón por la que un tribunal de apelación puede acordar la repetición de tal clase de pruebas cuando el recurso se hubiere formulado contra una sentencia absolutoria».

Por todo ello, concluía este Magistrado, «la declaración de de los hechos probados en que la sentencia mayoritaria sustenta su convicción condenatoria no se ha alcanzado dentro de los límites legalmente establecidos para el recurso de apelación, sino que se fundamenta en la repetición de unas pruebas que, además de no tener cobertura legal, resulta contraria al derecho del acusado a un juicio justo, al tiempo que vulnera su derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la prueba de cargo practicada en esta apelación y que ha servido para revocar su absolución y sustituirla por la condena que se le impone, testifical de la acusadora particular y prueba pericial, se ha producido de modo contrario a las vigentes disposiciones legales reguladoras del recurso de apelación, cuyo modelo, establecido por el legislador, se ve, de esta manera, sustancialmente modificado».

Por todas estas razones, que reitero, concluía el voto formulado a la sentencia dictada en el rollo de apelación 62/2008 , señalando que "aunque esté de acuerdo con la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, me veo abocado a realizar este voto particular concurrente, pues, una vez comprobado que la sentencia dictada en la primera contenía una valoración de las pruebas personales completamente razonable, ajustada a cuantas exigencias vienen siendo requeridas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, sin el menor atisbo de arbitrariedad o falta de lógica, y limitado el recurso, única y exclusivamente, a tratar de imponer una versión de los hechos enjuiciados distinta a la que la Juzgadora "a quo" ha tenido por probada, mediante la alegación de error en la apreciación de la prueba, en mi opinión, la Sala debió limitarse a constatarlo así y desestimar el recurso, confirmando la sentencia de primera instancia."

TERCERO.- Con posterioridad a las Sentencias analizadas en los votos particulares mencionados, el Tribunal Constitucional ha seguido perfilando su doctrina en nuevas resoluciones, como la STC núm. 16/2009, de 26 enero (RTC 200916), que reitera la recogida en la Sentencia de Pleno núm, 48/2008, de 11 de marzo (RTC 2008/48), y vuelve a insistir en lo que ya quedó claramente precisado en la STC 167/2002 al delimitar el objeto del recurso de amparo que resolvía diciendo que "Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente, ... el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad ... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la "corrección de la valoración"» (F. 4). Del mismo modo que esta doctrina «no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él» (F. 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación; del mismo modo que «en la STC 167/2002 este Tribunal no ha venido a cuestionar por constitucionalmente insuficiente el ámbito de la apelación penal en nuestro Ordenamiento jurídico, sino sólo a exigir que en su desarrollo se observen las garantías constitucionales», obvio es que tampoco ha venido a cuestionarlo por excesivo (F. 5)." hace dos afirmaciones en las que conviene reparar: que su doctrina no comporta que no puedan practicarse pruebas en apelación y que tampoco cuestiona por constitucionalmente excesivo el ámbito de la apelación penal. Afirmaciones que resultan tan obvias que el propio Tribunal así las califica; pues, obviamente, el artículo 790.3 de la LECrim permite la práctica de prueba en apelación, sin que ello suponga exceso alguno, y sin, conviene recordar, dar un tratamiento distinto según el carácter absolutorio o condenatorio de la sentencia recurrida.

Y mas adelante añade: "La comparecencia y declaración de los acusados en la apelación, pues, no supone en sí misma quiebra alguna del art. 24. 2 CE , al no constituir ni una práctica vetada por la Constitución ni el fruto de una interpretación intolerable de la Ley de enjuiciamiento criminal. Es más: cuando se practique prueba en apelación, podrá resultar en ciertos casos constitucionalmente obligada aquella comparecencia como exigencia de la garantía de contradicción o del derecho de defensa". Ahora bien esa prueba practicada en la apelación no puede ser otra que la que legalmente proceda, como así aparece indicado en la STC 48/2008, de 11 de marzo (RTC 200848), al señalar: "...cuando proceda legalmente la práctica de prueba de cargo en apelación para que el órgano de apelación proceda con inmediación y contradicción a la valoración de la misma, deban practicarse otro tipo de pruebas imprescindibles para confrontar las primeras y, singularmente, la declaración del acusado" (f. j. nº 6), así como: "El derecho a la prueba tiene como primer requisito la legalidad de la petición probatoria, en el doble sentido de que «el medio de prueba esté autorizado por el Ordenamiento (...) y de que «la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (...)."(f. j. nº 3).

En STC núm. 120/2009, de 21 mayo (RTC 2009120), tras recordar la vinculación de los tribunales a la doctrina fijada a partir de de la STC 167/2002 , según la cual «en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción» (F. 1 in fine)", insiste en que "Respetada esta limitación, que hemos vinculado al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), corresponde a los propios órganos judiciales interpretar las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concernientes a la admisión de pruebas en la fase de apelación. En consecuencia, hemos aceptado -por ser respetuosa con la limitación constitucional a que nos referimos- aquella interpretación que entiende que con arreglo al art. 790.3 LECrim -y, anteriormente a su art. 795.3 - sólo podrán practicarse en apelación aquellas diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables al apelante ( STC 48/2008, de 11 de marzo , F. 3). Del mismo modo, hemos constatado como compatible con la referida limitación constitucional una interpretación que lleve a admitir la práctica en la segunda instancia de pruebas de carácter personal ya realizadas en la primera, cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , y las que siguen a la misma en este punto)."

Naturalmente, continua diciendo, "ello sólo significa que ambas interpretaciones son compatibles con el art. 24.2 CE ; pero más allá de este juicio de constitucionalidad corresponde a la jurisdicción ordinaria fijar cuál sea aquélla que mejor se ajuste a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esto es, nuestro control a través del recurso de amparo se detiene en examinar si una determinada interpretación judicial de la legalidad ordinaria resulta respetuosa con la Constitución, pero la definitiva opción por cualquiera de las que resulten constitucionalmente admisibles compete en última instancia al Tribunal Supremo, al que el art. 123 CE confiere la condición de «órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales» y que desarrolla su destacada función unificadora a través del recurso de casación".

Y tras las consideraciones oportunas atinentes al caso sometido a su conocimiento, añade: "Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. en consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE ".

Interesa retener, de este último pasaje, la afirmación de que no concurre causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de apelación de las personas que hubiesen prestado declaración en "el juicio oral de primera instancia" (por lo demás único que existe en nuestras leyes procesales); porque está en abierta contradicción con las reiteradas afirmaciones del propio Tribunal Constitucional que, tras rechazar que la cuestión que estamos examinando (respetada la limitación antes señalada) como hemos visto a lo largo de este voto particular, proclaman que "corresponde a los propios órganos judiciales interpretar las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concernientes a la admisión de pruebas en la fase de apelación"; y está en abierta contradicción porque, no siendo de la competencia del Tribunal Constitucional una cuestión que atañe, según su propia doctrina, a la interpretación de la legalidad ordinaria, la afirmación que se comenta toma partido, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y no desde su relevancia constitucional, por una de las dos posibles interpretaciones; la que considera que no hay impedimento legal para la repetición de las pruebas personales ya practicadas en la primera instancia, en detrimento de la que se sostiene en este voto particular, por lo demás, de seguimiento inmensamente mayoritario en las Audiencias y coincidente con reiteradas declaraciones del Tribunal Supremo a quien, como también hemos visto, y no podía ser de otro modo, se le reconoce como Órgano Constitucional "a quien le esta conferida la función de interpretar la legalidad ordinaria (también, evidentemente, la procesal), como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE )", tal y como recuerda el Tribunal Constitucional en Sentencias nº 50/2007, de 12 de marzo , y 265/2006, de 11 de septiembre , entre otras.

En definitiva, la opinión sostenida por este Magistrado en sus anteriores votos particulares, entiendo, que no debe variar en razón a las Sentencias del Tribunal Constitucional que acabamos de analizar".

CUARTO.- Como argumento complementario a todos los anteriores debo añadir que todas las declaraciones efectuadas por el Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de una interpretación de la legalidad procesal vigente que conduzca a la repetición, incluso acordada de oficio, de todas las pruebas de carácter personal practicadas en la primera instancia, se han producido en recursos de amparo formulados por quienes resultaron condenados por el tribunal de apelación en virtud de una valoración de tales pruebas distinta a la mantenida por el de primera instancia, sin que aquél las hubiere presenciado de conformidad a las exigencias del principio de inmediación, o bien por acusaciones que vieron rechazada su petición de que tales pruebas se repitiesen en la apelación; pero no en caso alguno en que el recurso se hubiere formulado por un condenado en el recurso de apelación por haberse acordado tal repetición de pruebas fuera de los supuestos del artículo 790.3 de la LECrim .

Por ello, tales declaraciones no constituyen la "ratio decidendi" de las correspondientes decisiones adoptadas, pues éstas quedan circunscritas a estimar o denegar el amparo solicitado, que, en ninguno de tales supuestos, tiene por objeto cuestionar la constitucionalidad de la interpretación antes señalada.

Estimo que esta consideración resulta esencial para comprender una parte del sentido de mi discrepancia con el entendimiento que la mayoría de la Sala hace de la doctrina constitucional que invoca para justificar, en palabras del propio Tribunal Constitucional, la "reiteración" de la práctica de pruebas personales en apelación; de ahí que anteriormente hayamos destacado el pasaje de la STC 48/2008 que delimitaba la cuestión que se le planteaba, y, ahora, hagamos alguna complementaria.

La doctrina constitucional en que se ampara la opinión mayoritaria de la Sala para acordar la repetición de pruebas personales en la apelación de sentencias absolutorias se ciñe, en todos los casos, a recursos de amparo formulados por un acusado absuelto en primera instancia y condenado en la apelación, y que son estimados cuando la condena se haya fundamentado en la valoración de pruebas de carácter personal no practicadas ante el Tribunal de apelación.

Hasta la fecha, en lo que este Magistrado conoce, no ha recaído sentencia alguna que estime un recurso de amparo formulado por la acusación porque el Tribunal de apelación hubiese denegado la práctica de pruebas que no respondiesen a alguno de los supuestos previstos en el artículo 790.3 LECrim . Antes al contrario, la STC 48/2008 , como hemos visto, lo desestima, cuidando de precisar, además, en los términos de la declaración 9ª antes trascrita, que la STC 285/2005, de 7 de noviembre , no puede invocarse como precedente en estos casos.

Tampoco de que se haya dictado sentencia alguna resolviendo algún recurso de amparo interpuesto por un acusado que, absuelto en la primera instancia, hubiere sido condenado en la apelación en virtud de la valoración de pruebas de carácter personal que, sin estar comprendidas en el citado artículo 790.3 , se hubieren practicado ante el Tribunal de apelación por disponerlo así, sea de oficio, sea a petición de parte.

Desde otro punto de vista la consideración de la cuestión que estamos examinando como carente de relevancia constitucional se hace difícil de compaginar con la propia doctrina del Tribunal Constitucional cuando tiene dicho que "la primera y más importante garantía debida del proceso penal, a los efectos de que éste pueda tenerse por un juicio justo, es indudablemente aquella que impone al Juez (hasta el punto de constituir parte de su estatuto constitucional, art. 117.1 CE ), y en lo que ahora interesa, al Juez penal, la inquebrantable obligación de someterse de forma exclusiva y sin desfallecimiento o excepciones al ordenamiento jurídico. Especialmente, a las normas procesales que establecen la forma en la que debe ejercer su función jurisdiccional en los procesos penales. Pues su estricta sujeción a la Ley, en este caso, a la Ley procesal, garantiza la objetividad e imparcialidad del resultado de su enjuiciamiento del asunto que se someta a su examen" y que esta estricta sujeción del Juez a la Ley penal sustantiva y procesal que rige sus actos y decisiones "constituye la primera y más importante garantía del juicio justo en la medida en que dicha sujeción asegura a las partes en el proceso que el Juez penal es un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñen en el proceso. Alejamiento que le permite decidir justamente la controversia, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas. Por esta razón le está vedado constitucionalmente asumir en el proceso funciones de parte ( STC 18/1989, de 30 de enero , F. 1, con cita de la STC 53/1987, de 7 de mayo , FF. 1 y 2), o realizar actos en relación con el proceso y sus partes que puedan poner de manifiesto que ha adoptado una previa posición a favor o en contra de una de ellas, lo que es aún más relevante cuando se trata del imputado en el proceso penal (por todas STC 162/1999, de 27 de septiembre , F. 5)" ( STC núm. 130/2002, de 3 junio ); e incluso con la del TEDH.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1 del Convenio Europeo, "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley ...".

Pues, bien, además de otras exigencias propias de la noción "juicio justo", que ha ido elaborando el TEDH al interpretar esta disposición, como la garantía de inmediación para todo acusado, también en la segunda instancia cuando el recurso se formule contra una sentencia absolutoria y verse sobre el error en la apreciación de las pruebas de carácter personal, y que, finalmente, se ha incorporado a nuestro recurso de apelación penal desde la STC 167/2002 , también forma parte de tal noción la garantía de un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley.

En lo que interesa al propósito de este voto particular, la STEDH Estrasburgo (Sección 1) de 2 junio 2005 (TEDH 200561), recuerda (ap. 34) lo que ya dijo sobre una cuestión similar en la STEDH (TEDH 2000/149; Cöeme y otros), trascribiendo sus apartados 98 y 99:

«98. El Tribunal recuerda, ante todo, que la finalidad del Convenio "consiste en proteger unos derechos no teóricos o ilusorios, sino concretos y efectivos; la observación es válida especialmente para [los derechos] de la defensa teniendo en cuenta el papel eminente que el derecho a un juicio justo, del que éstos derivan, juega en una sociedad democrática" (Sentencia artico contra Italia de 13 de mayo, serie A núm. 37, pgs. 15-16, ap. 33). Según la jurisprudencia, la introducción del término "establecido por la Ley" en el artículo 6 del Convenio "tiene por objeto evitar que la organización del sistema judicial (...) se deje a la discreción del Ejecutivo y hacer así que una Ley del Parlamento rija en la materia" (Zand contra Austria, demanda núm. 7360/1976 , informe de la Comisión de 12 de octubre de 1978, Decisiones e informes (DR) 15, pgs. 70, 97). En los países de derecho codificado, la organización del sistema judicial tampoco puede dejarse a la discreción de las autoridades judiciales, lo que no impide, sin embargo, reconocerles cierto poder de interpretación de la legislación interna en la materia. 99. Un tribunal "se caracteriza en el sentido material de su papel jurisdiccional: resolver sobre la base de normas de derecho y como resultado de un procedimiento organizado, toda cuestión que dependa de su competencia" ( Sentencia Belilos contra Suiza de 29 de abril 1988, serie A núm. 132, pg. 29, ap. 64). Debe asimismo reunir un conjunto de otras condiciones como la independencia y la duración del mandato de sus miembros, así como la imparcialidad y la existencia de garantías ofrecidas por el procedimiento.

101. El Gobierno reconoce, sin embargo, que el Tribunal de Casación, reunido en sesión plenaria, no podía adoptar el procedimiento correccional ordinario tal cual. En efecto, en su Sentencia interlocutoria de 12 febrero 1996 (apartado 46 supra), el Tribunal de casación estimó que se aplicarían las normas que regían el procedimiento correccional ordinario en la medida en que fuesen compatibles "con las disposiciones que reglamentan el procedimiento ante el Tribunal de Casación, reunido en sesión plenaria". De ello resulta que las partes no pudieron conocer por anticipado todas las modalidades del procedimiento que iba a seguirse. No podían prever de qué manera el Tribunal de Casación sería llevado a enmendar o modificar las disposiciones que organizan el desarrollo normal de un proceso criminal, tal y como las establece el legislador belga.

De esta forma, el Tribunal de Casación introdujo un elemento de incertidumbre al no especificar cuáles eran las reglas afectadas por la restricción adoptada. Incluso en la hipótesis de que el Tribunal de Casación no hubiese hecho uso de la posibilidad que se había reservado de aportar ciertas modificaciones a las normas que rigen el procedimiento correccional ordinario, la tarea de la defensa devenía particularmente difícil no sabiendo, de antemano, si una regla en concreto iba a ser o no de aplicación en el curso del proceso.

102. El Tribunal recuerda que el principio de la legalidad del derecho del procedimiento penal es un principio general de derecho. Va unido a la legalidad del derecho penal y está consagrado por el adagio "nullum judicium sine lege". Este principio impone, en el plano sustancial, algunas exigencias relativas al desarrollo del procedimiento, con vistas a asegurar la garantía del proceso justo que implica el respeto de la igualdad de armas. Ésta lleva en sí la obligación de ofrecer a cada parte la posibilidad razonable de presentar su causa en condiciones que no la coloquen en una situación de clara desventaja con referencia a su adversario (véase, entre otras, Sentencia De Haes y Gijsels contra Bélgica de 24 febrero 1997 [ TEDH 1997, 12] , Repertorio de sentencias y resoluciones 1997-I, pg. 238, ap. 53). Recuerda asimismo que la reglamentación del procedimiento tiende, en primer lugar, a proteger a la persona procesada contra los riesgos de abuso de poder, y que es pues la defensa la más susceptible de sufrir las consecuencias de las lagunas e imprecisiones de tal reglamentación.

103. Por consiguiente, el Tribunal considera que la incertidumbre que existió debido a la falta de unas reglas de procedimiento previamente establecidas colocaba al demandante en una situación de clara desventaja respecto al Ministerio público, lo que privó al señor Cöeme de un proceso justo, en el sentido del artículo 6.1 del Convenio »."

Por otra parte, el TEDH, en SS de 2 julio 2002 (TEDH 200243 ) y de 14 diciembre 1999 (TEDH 199966) recuerda que "El Tribunal reitera que la admisibilidad de la prueba está regulada por las normas de la legislación interna, y que, como norma, son los tribunales nacionales quienes deben valorar las pruebas presentadas ante ellos. La tarea de los órganos del Convenio es la de comprobar si los procedimientos en su totalidad, incluyendo la manera en la que se recaban las pruebas, son equitativos (ibíd, pg. 10, ap. 26). Toda prueba debe normalmente ser presentada en presencia del acusado en una audiencia pública para poder tener una discusión basada en el principio de la contradicción".

Y es que resulta difícil entender que se trata de una cuestión sin trascendencia constitucional una interpretación que, retomando lo dispuesto en leyes anteriores a la Constitución (como la facultad que introdujo el artículo 2 de la Ley 3/1967, de 8 abril , al dar una nueva redacción al artículo 792 de la LECrim y disponer en su regla 5ª que "La Audiencia, en el plazo de tres días, resolverá sobre las proposiciones de prueba que pueden haberse formulado, admitiendo las que procedan y acordando libremente de oficio las que tenga por conveniente, sin que contra este acuerdo quepa recurso alguno", y que resulta absolutamente incompatible con la imparcialidad judicial), permita a un Tribunal de Apelación recabar, de oficio, pruebas de cargo esenciales para fundamentar una sentencia condenatoria en contra del criterio mantenido por el Tribunal sentenciador, tanto si se trata de pruebas de carácter personal practicadas en el acto del juicio oral, como si se trata de cualquier clase de prueba, sea completamente novedosa, sea complementaria o aclaratoria de otra ya practicada; y ello aun cuando se diese alguno de los supuestos previstos en el art. 790.3 de la LEC que exige, en todo caso, solicitud de parte.

De reconocerse tal facultad de oficio, no podría sostenerse que el procedimiento, en su totalidad, fuese equitativo por cuanto sería el propio Tribunal de Apelación, sin el más mínimo respaldo legal, el que asumiría una función que, afortunadamente, desde hace tiempo, solo incumbe a la acusación: la de aportar al proceso, en cualquiera de sus instancias, la prueba de cargo necesaria, suficiente y obtenida conforme a lo dispuesto en la Ley que permita destruir la presunción de inocencia de todo acusado.

Cualquier fórmula que se idee desde los Tribunales para evitar la vulneración de los derechos a un juicio justo del "acusado" absuelto en primera instancia y permitir, al mismo tiempo, un condena en la apelación basada en la práctica de las mismas pruebas personales que valoró el Tribunal sentenciador, está llamada al fracaso porque, insisto una vez más, tal proceder no es admisible en nuestro vigente modelo de apelación penal, tal y como, por lo demás, ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo; supone, a mi juicio, desconocer que para que dictar una sentencia condenatoria es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción de inocencia, pues conforme a reiterada Jurisprudencia (por todas STS núm. 964/2006, de 10 octubre - RJ 20066625-), cuando se alega su vulneración ante un Tribunal Superior, es preciso verificar en primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. Y en segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; exigencias que, obviamente, también debe cumplir un Tribunal de apelación.

QUINTO.- En todo caso, aun cuando estimase que no existe obstáculo alguno de índole constitucional para que un tribunal de apelación acuerde de oficio, no obstante no estar prevista legalmente esta facultad, la repetición de las pruebas de carácter personal practicadas en la primera instancia y que, valoradas conforme a las exigencias ya expuestas a lo largo de este voto particular, hubiesen conducido al tribunal sentenciador a dictar una sentencia absolutoria, seguiría manteniendo mi discrepancia con el criterio mayoritario de la Sala por cuanto no se me alcanza a comprender cómo resulta posible tal proceder sin vulnerar el principio de legalidad procesal establecido en el artículo 1 de la LECrim ("No se impondrá pena alguna (...), sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales..."), siquiera fuese en su dimensión reducida a una cuestión de legalidad ordinaria, cuando la opinión mayoritaria no razona, desde este exclusivo punto de vista (legalidad ordinaria), cuál pudiera ser el fundamento legal de su decisión, y cuando el Tribunal Supremo, aunque sea con motivo de un recurso de casación, ha reiterado que "también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia" ( Sentencias de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 , 13 de abril de 2004 , 22 de diciembre de 2004 , y 4 de julio de 2005 ); y, en parecidos términos, las SSTS de 10 de diciembre de 2002 (según la que "la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo") y 23 de diciembre de 2002; 11 de octubre de 2005 (que reitera que "en nuestro sistema procesal penal, en línea con los principios vigentes en otros países de nuestro entorno cultural, no existe un recurso de apelación que permita la repetición íntegra del juicio celebrado en primera instancia. A lo sumo podrán practicarse en la segunda las pruebas que no pudieron proponerse en la primera, las que fueron indebidamente rechazadas y las admitidas que no pudieron practicarse por causas no imputables a la parte proponente, siempre que se haya producido indefensión"); o la STS núm. 56/2006 (Sala de lo Penal , Sección 1ª), de 25 enero, que, al resolver el recurso de casación interpuesto por la acusación particular, que pretendía "una revisión de la valoración de la actividad probatoria, sustituyendo la realizada por el tribunal por otra, la que proporciona en el recurso, que estima mas adecuada a la prueba practicada en el enjuiciamiento", rechaza esta pretensión "al carecer esta Sala de la precisa inmediación en la práctica de la prueba"; por no tratarse de uno de los supuestos en que la jurisprudencia admite que el tribunal de la revisión puede formar su convicción contraria a la de la primera instancia absolutoria, esto es, "cuando el material probatorio que valora se concreta en una prueba no sujeta a la percepción inmediata, como la prueba personal, o cuando la discrepancia es sobre un aspecto eminentemente jurídico. La Ley procesal ya recogía esta doctrina en el art. 741 al referir la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, es decir, con inmediación"; razonando, mas adelante, que "La valoración de los recurrentes, que también puede ser razonable, no alcanza a desvirtuar la expresada por el tribunal de instancia, sin que en este supuesto, en el que se pretende una condena contra una persona, pueda ser atendida la doctrina de la alternativa razonable ( STS 1027/2005, de 28 de septiembre . La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa a la declarada por el tribunal que fuera igualmente razonable, daría lugar planteamiento de una duda del hecho ( STS 390/2003, de 18 de marzo ), es decir, la alternativa razonable posibilita la actuación del «in dubio pro reo», y en consecuencia la absolución de la imputación"; y, respecto de la pretensión de la recurrente de obtener una revaloración de la prueba que permita la condena de los acusados en el enjuiciamiento, es decir, una revisión en contra del acusado, señala que "Este extremo obviamente, no está amparado en el art. 24 de la Constitución pues, como hemos declarado, la tutela judicial se satisface mediante la expresión de la convicción de forma razonable. No existe en nuestro derecho un derecho fundamental a la condena ni la posibilidad de realizar una valoración de la prueba por un tribunal que no ha presenciado la prueba en lo afectado por la inmediación"".

Pamplona/Iruña, a 25 de mayo de dos mil diez.-RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.-Firmado y rubricado.