Sentencia Penal Nº 69/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 5/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

SENTENCIA NUM. 69/11

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a veintitrés de marzo de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de Úbeda, con el número de Sumario 1 de 2.010, Rollo de Sala número 5 de 2.010, por los delitos de Tentativa de Asesinato, Malos Tratos y Tenencia Ilícita de Armas, Detención Ilegal y Omisión del Deber de Socorro, contra el acusado Cecilio , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , nacido el 6 de diciembre de 1947, natural de Jódar y vecino de Úbeda, con domicilio en Avenida DIRECCION000 número NUM001 puerta NUM002 piso NUM003 , hijo de Ildefonso y de Matea, sin antecedentes penales, no constando la solvencia; en prisión provisional por esta causa de la que consta ha sido privado desde el 9 de noviembre de 2.009 hasta el día de la fecha, representado por la Procuradora Sra. Dª. María del Mar Soria Arcos y defendido por el Letrado Sr. D. Luis Carlos Pérez Ramírez, como ACUSACIÓN PARTICULAR, Dª. Estefanía , representada por el Procurador Sr. D. Cipriano Mediano Aponte y defendida por el Letrado Sr. D. Ignacio Amor Sanz, siendo parte el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Trinidad Cerezo Sierra, y actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se formularon las siguientes conclusiones provisionales contra Cecilio :

I

El procesado Cecilio , en la noche del 7 de noviembre de 2009, en el domicilio en el que llevaba conviviendo durante dos años con su pareja sentimental, Estefanía , sito en Avda. DIRECCION000 número NUM001 de la localidad de Úbeda, Jaén, mantuvo una discusión, en el curso de la cual se dirigió hacia ella con una porra de madera, y con ánimo de intimidarla le dijo que la iba a golpear, circunstancia que motivó que Estefanía se encerrase en el cuarto de baño de la vivienda donde permaneció toda la noche.

A la mañana siguiente, el día 8 de noviembre de 2009, sobre las 12:00 horas, Estefanía salió del baño y comunicó al procesado su intención de marcharse del domicilio. Como quiera que éste no aceptó la decisión de Estefanía , aprovechó que ella se encontraba en el dormitorio para cerrar la casa bajo llave, y una vez que comprobó que todos los juegos de llaves se encontraban en su poder y que Estefanía no podría huir, cogió un arma de fuego modelo Browning's Patent, marca FN, para cartuchos de 7,65 mm que guardaba en su domicilio, careciendo de licencia para ello, y con ánimo de acabar con la vida de la víctima, se dirigió hacia el dormitorio, apuntó hacia ella, y disparó en dos ocasiones alcanzándola en la zona abdominal, y una tercera vez, ya en el pasillo, impactando la bala contra el muslo derecho de la víctima, y con grave peligro para su vida.

Como consecuencia de la agresión la víctima sufrió heridas por arma de fuego en abdomen, la primera a nivel de fosa iliaca derecha, y la segunda a nivel de fosa iliaca izquierda, orificio de salida en región lumbar derecha y otro de los proyectiles que queda alojado en región presacra, dos orificios de herida de bala en región anteroexterna de muslo derecho y posteroexterna del mismo en su tercio distal, heridas que han ocasionado perforación del intestino delgado, perforación de colon ascendente y perforación de recto sigma, que precisaron para sanar además de una primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico consistente en resección de intestino delgado y anastomosis TT, hemicolectomía derecha con anastómosis ileocólica LL, sutura de perforaciones de recto ileostomía de protección. Cierre de ileostomía de protección, exteriorización de la misma, refrescamiento de paredes, anastómosis TT, síntesis de la pared.

El reo ha estado en prisión provisional por esta causa desde el 9 de noviembre de 2009.

II

Los hechos narrados son constitutivos:

De un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal .

De un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º .

De un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal .

III

De tales hechos responde como autor el procesado, conforme al artículo 28 del Código Penal .

IV

Concurren en el acusado las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

- circunstancia mixta de parentesco con carácter de agravante del artículo 23 del Código Penal , respecto del asesinato intentado del artículo 139.1 del Código Penal .

V

Corresponde imponer al procesado una pena de:

- 15 años de prisión, prohibición de aproximación a la persona de la víctima a una distancia no inferior a 500 metros o la de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo superior en 5 años al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, respecto del asesinato en grado de tentativa .

- 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo de 5 años respecto de la tenencia ilícita de armas .

- 1 año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, prohibición de aproximación a la persona de la víctima a una distancia no inferior a 500 metros o la de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 3 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, respecto de las amenazas del artículo 171.4 .

Costas del proceso.

VI

Como responsable civil, deberá indemnizar a la víctima por las lesiones sufridas con la cantidad total de 61.126 €, que se incrementarán con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

14.135 € por 257 días impeditivos.

2.380 € por 34 días de ingreso hospitalario.

23.124 € por 20 puntos de secuela por ilectomía parcial.

3.970 por 5 puntos de secuela por colectomía parcial.

15.225 por 15 puntos de secuela por perjuicio estético medio.

2.292 por 3 puntos de secuela por estrés postraumático.

Para el acto del Juicio Oral el Fiscal propone la práctica de las siguientes diligencias de

PRUEBA

1ª.- Interrogatorio del procesado.

2ª.- Testifical, a cuyo fin deberán ser citados por la Oficina Judicial los siguientes testigos:

Estefanía (f 12)

Agentes de la Policía Nacional nº NUM004 , NUM005 y NUM006 , los cuales serán citados por su superior jerárquico (Atestado nº NUM007 , f 1).

Agentes de la Policía Local de Úbeda, nº NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , los cuales serán citados por su superior jerárquico (Atestado nº NUM007 ).

3º.- Pericial, a cuyo fin deberán ser citados por la oficina judicial, para ratificarse en sus informes:

D. Benito , Médico Forense (f 339)

Doña Graciela , Médico Forense (f 373)

Don Eloy , Médico Forense (f 246)

D. Jaime Jefe del Servicio de Clínica Forense y Don Patricio Médico Forense (f. 314).

Inspector NUM012 , y agente policía nacional nº NUM013 , para que se ratifique en su informe de inspección ocular (f 63)

Inspector de la sección de armas nº NUM012 , para que se ratifique en su informe (f 218)

Funcionarios CNP nº NUM014 y NUM015 para que se ratifiquen en su informe de análisis químico de residuos (f 288).

Inspectores CNP nº NUM016 , NUM017 , para que se ratifiquen en su informe de vainas y balas ( f 305).

4º.- Documental, por lectura de todos los folios, y en particular de los siguientes folios de las actuaciones: 1, 8, 12, 14, 17, 18, 19, 20, 39, 41, 48, 49, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 100, 101, 102, 103, 124, 125, 127, 186, 187, 188, 189, 190, 202, 203, 204, 205, 206, 218, 224, 228, 229, 246, 298, 299, 303, 304, 305, 306, 307, 314, 315, 317, 339, 340, 373, 416, 417, 418.

OTROSÍ DICE 1º: El Fiscal interesa la aprobación de la pieza de responsabilidad civil.

OTROSÍ DICE 2º: El Fiscal interesa que se mantengan las medidas cautelares adoptadas hasta que comience la ejecución de la pena en caso de ser la sentencia condenatoria.

OTROSÍ DICE 3º: Se notifique la sentencia a la víctima.

SEGUNDO.- Por la Acusación Particular se formularon las siguientes conclusiones:

I

El acusado y Dña. Estefanía mantenían una relación sentimental de aproximadamente 4 ó 5 años, conviviendo ambos en el domicilio sito en Úbeda, DIRECCION000 , NUM001 puerta NUM002 piso NUM018 . El día 7 de noviembre de 2009 el acusado discutió con la Sra. Estefanía , recriminándola y exigiéndole le diera razón de su conducta y de sus actos. Como quiera que no obtuviera satisfacción a sus requerimientos, el acusado cogió una porra de madera para intimidarla, amenazándola con golpearla y romperle la pierna. Ese mismo día, más tarde, el acusado volvió a intimidar y amenazar a la Sra. Estefanía esgrimiendo una pistola, lo cual motivó que Estefanía se encerrara en el cuarto de baño donde permaneció toda la noche.

Al día siguiente, 8 de noviembre de 2.009, sobre las 12,00 horas, salió Estefanía del baño, manteniendo con el acusado una conversación donde le comunicó que así no podían continuar y que ella se marchaba después de recoger el piso. Estando Estefanía recogiendo y limpiando el piso, -concretamente el dormitorio- apareció el acusado portando una pistola diferente a la que había esgrimido el día anterior, y sin mediar palabra, le apuntó y disparó, no produciéndose detonación alguna, riéndose el acusado y manifestándola: "tonta si sólo era para asustarte". El acusado salió al pasillo y aprovechó para cerrar con llave la vivienda, asegurándose de que obraran en su poder todas las llaves y que Estefanía no pudiera huir de la casa.

El acusado volvió a entrar a la habitación, apuntó de nuevo a Estefanía y le efectuó un primer disparo que le alcanzó en la zona abdominal, volviendo a efectuar un segundo disparo que igualmente el mismo en la misma zona. Cuando Estefanía salió corriendo por el pasillo para buscar ayuda, el acusado le efectuó un tercer disparo que le alcanzó en el muslo derecho de la pierna. Todos los disparos efectuados lo fueron con grave peligro para la vida de Estefanía .

El acusado utilizó para efectuar los disparos un arma de fuego marca "Browning's Patent, marca FN, para cartuchos de 7,65 mm que guardaba en el domicilio, careciendo de permiso/licencia para la misma.

Como consecuencia de la agresión y según el informe de sanidad obrante en la causa, la víctima sufrió heridas por arma de fuego en abdomen, la primera a nivel de fosa iliaca derecha y la segunda a nivel de fosa iliaca izquierda, orificio de salida en región lumbar derecha y otro de los proyectiles que queda alojado en región pre-sacra. Dos orificios de herida de bala en región antero-externa de muslo derecho y postero-externa del mismo en su tercio distal. Dichas heridas han ocasionado perforación del intestino delgado, perforación de colon ascendente y perforación de recto-sigma. Las heridas ocasionadas precisaron para sanar, además de una primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico consistente en resección de intestino delgado y anastomosis TT, hemicolectomía derecha con anastomosis ileocólica LL, sutura de perforaciones de recto ileostomía de protección. Cierre de ileostomía de protección, exteriorización de la misma, refrescamiento de paredes, anastomosis TT, síntesis de la pared.

La víctima precisó para su cura y estabilidad lesional 291 días (en los que ha estado todos ellos impedidos para sus ocupaciones habituales), restándole como secuelas:

1.- Ilectomia Parcial: 20 puntos.

2.- Colectomía parcial sin trastorno funcional: 5 puntos.

3.- Trastorno por Stress Post-traumático: 3 puntos.

4.- Cicatrices: (15 puntos).

Parotomía media (30 cm x 2cm)

Fosa iliaca derecha redondeada (1,5 cm. diámetro)

Fosa iliaca izquierda redondeada (1,5 cm. diámetro)

Región lumbar derecha redondeada (1,5 cm. diámetro)

Región Paraumbilical izquierda (1,5 cm. diámetro)

Hipocondrio derecho de ileostomía (8 cm x 3cm)

Cara antero-externa muslo derecho redondeada (1,5 cm. diámetro)

Cara postero-externa muslo derecho redondeada (1,5 cm. diámetro).

II

Los hechos relatados son constitutivos de:

Un delito de asesinado en grado de tentativa (art. 139.1 - arts. 16 y 62 C.P .)

Un delito de tenencia ilícita de armas (art. 564.1.1 C.P .)

Un delito de Amenazas (art. 171.4 C.P .)

Un delito de detención ilegal (art. 163.1 C.P .)

Un delito de omisión del deber de socorro (art. 195.2 C.P .)

III

De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado por su directa intervención y participación material en los hechos que se enjuician.

IV

Concurren las siguientes circunstancias modificativas de responsabilidad criminal: Agravante de circunstancia mixta de parentesco (art. 23 C.P .) en relación con la tentativa de asesinato (ex art. 139.1 C.P .), detención ilegal (art. 163.1 C.P .) y omisión del deber de socorro (art. 195.2 C.P .).

V

Procede imponer al acusado D. Cecilio :

Por el delito de asesinato: (art. 139.1 C.P .): 20 años de prisión.

- Por el delito de tenencia ilícita de armas (art. 564.1.1º C.P .): 2 años de prisión.

Por el delito de amenazas (art. 171.4 C.P .): 1 año de prisión.

Por el delito de detención ilegal (163.1 C.P.): 4 años de prisión.

- Por el delito de omisión de omisión del deber de socorro: (ex art. 195 y ss. C.P .): 12 meses de multa (con cuota diaria de 10,00 euros).

- Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (respecto del delito de asesinato).

- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (respecto del delito de tenencia ilícita de armas, delito de amenazas y detención ilegal).

- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años (respecto del delito de tenencia ilícita de armas y del delito de amenazas).

- Prohibición de aproximarse a la persona de Dña. Estefanía a menos de 500 mts. Así como poder comunicar con la misma por cualquier medio durante un periodo de cinco (5) años al de duración de la pena privativa de libertad impuesta (respecto del delito de asesinato) y un periodo de tres (3) años (respecto del delito de amenazas y detención ilegal).

Costas. Abono en su caso de la prisión preventiva sufrida por esta causa.

RESPONSABILIDAD CIVIL

El acusado indemnizará a Dña. Estefanía en la cantidad que resulte del informe de sanidad obrante en la causa;

257 días impeditivos: 18.000,00 euros

034 días hospitalización: 3.000,00 euros

Secuelas: Ilectomía Parcial: (20 puntos) Colectomía parcial sin trastorno funcional: (5 puntos), Trastorno pos Stress Post-traumático: (3 puntos) y Cicatrices: (15 puntos): 80.000,00 euros.

Asciende el importe indemnizatorio a la cantidad de ciento un mil euros con cero céntimos (101.000,00 euros), cantidad ésta que será incrementada, en su caso, conforme al artículo 576 L.E.C.

DILIGENCIAS A PRACTICAR CON ANTERIORIDAD AL ACTO DEL JUICIO ORAL POR EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN:

Conforme establece el art. 785, regla 8, letra B) y 790 de la L.E.Criminal , interesa al derecho de esta parte se forme pieza separada de responsabilidad civil con adopción de las medidas cautelares adecuadas para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, debiendo el acusado constituir la fianza oportuna respecto de la responsabilidad civil ex delicto que se le requiere.

PRUEBAS QUE SE PROPONEN

Interrogatorio del acusado.

Documental por lectura de los folios de las actuaciones.

Testifical: por declaración de los siguientes testigos que deberán ser citados por la oficina judicial:

Dª. Estefanía (F. 12)

Agentes Policía Nacional nº NUM004 , NUM005 y NUM006 , quienes deberán ser citados a través de su superior jerárquico (F. 1 atestado)

Agentes Policía Local Úbeda nº NUM008 , NUM010 , NUM009 y NUM011 , quienes deberán ser citados a través de su superior jerárquico (f. 1 atestado).

Pericial, a cuyo fin deberán ser citados para ratificarse en sus respectivos informes emitidos y que obran incorporados a la causa:

Inspector CPN nº NUM012 y agente CPN nº NUM013 (informe inspección ocular F. 63)

Inspector CPN (armas) nº NUM012 (informes f. 63)

Agentes CPN nº NUM015 y NUM014 (informe análisis químico residuos f. 288).

Inspectores CPN nº NUM017 y NUM016 (informe balas y vainas f. 305).

Médicos Forenses:

D. Eloy (f. 246)

D. Patricio (f. 314)

D. Jaime (Jefe Servicio Clínica Forense f. 314)

D. Benito (f. 339)

Dña. Graciela (f. 373)

Las que propongan las demás partes, a las que se adhiere y hace suyas esta parte aunque fueren renunciadas, dejando expresamente indicado que en el acto de la vista oral solicitaremos cualquier otra probanza que estimemos necesaria para mejor resolución de la presente controversia.

Por todo lo anteriormente expuesto

SUPLICO AL JUZGADO: que habiendo por presentado este escrito junto con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por solicitada por esta acusación particular la apertura del juicio oral de la presente causa, para su posterior enjuiciamiento en el Juzgado de lo Penal, tenga por presentado escrito de acusación-calificación provisional, -de forma cautelar y con reserva del derecho a poder volver calificar en su momento procesal oportuno-, contra el acusado D. Cecilio . Tenga por articulados los medios de prueba de los cuales esta parte intenta hacerse valer en el presente procedimiento, sirviéndose el juzgado admitirlos, declarar la pertinencia de los mismos y acordar lo necesario para su práctica, ordenando la citación de los testigos propuestos; sírvase el Juzgado instructor practicar con anterioridad al juicio oral la apertura de pieza separada de responsabilidad civil con adopción de las medidas cautelares solicitadas.

OTROSÍ DIGO: Que a efectos de notificaciones en la Sede del Tribunal, esta parte deja designado al Sr. Procurador D. Cipriano Mediano Aponte.

SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por realizada la anterior manifestación a sus efectos legales oportunos.

TERCERO.- Por la defensa del procesado Cecilio , se formularon las siguientes conclusiones provisionales:

Primera.- Disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular.

Segunda.- Disconforme con las correlativas.

Tercera.- Niego las correlativas. Mi representado no es autor de los delitos por los que viene acusado, en todo caso sería autor de un delito de lesiones.

Cuarta.- Disconforme con la correlativas.

Quinta.- Disconforme con las correlativas.

Responsabilidad Civil.- Disconforme con las correlativas.

Por lo expuesto,

SUPLICO A LA SALA: que tenga por presentado este escrito con sus copias, los admita y por realizada la calificación provisional.

OTROSÍ DIGO: Que para el acto del juicio oral propongo los siguientes:

1ª.- Examen de los procesados.

2ª.- Documental: por lectura de los folios de las actuaciones.

3ª.- Testifical: por declaración de los siguientes testigos que deberán ser citados judicialmente: Estefanía .

4ª.- Pericial consistente en que por Médicos Forenses del I.M.L. de Jaén sea reconocido Cecilio por si del estudio del mismo pudiera derivarse la existencia de celopatía o cualquier otro trastorno de la mente que hubiera podido anular o disminuir su capacidad mental y que por estos facultativos se extienda informe sobre las pruebas realizadas y su correspondiente valoración debiendo estos ser citados al acto de la vista para ratificarse sobre el mismo.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

QUINTO.- La Acusación Particular, en el acto del Juicio Oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEXTO.- La defensa del procesado modificó sus conclusiones en el sentido de considerar a Cecilio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal , por lo que procede imponerle la pena de un año de prisión. Igualmente es autor de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante muy cualificada de trastorno bipolar, así como lo que consta en el informe psiquiátrico aportado, por lo que procede imponerle la pena de dos años y seis meses de prisión. El resto las eleva a definitivas.

Hechos

En horas de la noche del día 7 de noviembre de 2.009, en el inmueble sito en el número NUM001 - NUM002 piso NUM003 letra D de la Avenida Ciudad de Linares, de la localidad de Úbeda (Jaén), el procesado Cecilio , hijo de Ildefonso y Matea, nacido en Jódar (Jaén) el día 6 de diciembre de 1947, con D.N.I. número NUM000 y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con Estefanía , con la que mantenía una relación more uxorio, cogiendo durante la misma, una porra de madera, diciéndole a Estefanía que la iba a golpear, encerrándose entonces ella en el cuarto de baño, hasta las 12,00 horas del día siguiente, momento en el que salió y manifestó al procesado su deseo de marcharse del domicilio, procediendo éste mientras Estefanía se encontraba en el dormitorio, a efectuarle dos disparos con la pistola semiautomática, marca FN, calibre 7,65 mm., nº de serie NUM019 en correcto estado de funcionamiento, respecto de la que carecía de licencia y guía de pertenencia, y al salir la Sra. Estefanía hacia el pasillo, le efectuó un tercer disparo, alcanzando los dos primeros el vientre y el tercero la pierna, produciéndosele heridas por armas de fuego en abdomen, primero de fosa iliaca derecha, y segundo a nivel de fosa iliaca izquierda, orificio de salida en región lumbar derecha, quedando uno de los proyectiles alojado en región presacra, así como dos orificios de herida de bala en cara anteroexterna de muslo derecho y posteroexterna del mismo en su tercio distal, perforación del intestino delgado, perforación de colon ascendente y perforación de recto-sigma, heridas compatibles con causar la muerte, invirtiendo en su curación 291 días, todos impeditivos, de los cuales 34 estuvo ingresada en centro hospitalario, quedándole como secuelas, ilectomía parcial (20 puntos), colectomía parcial sin transtorno funcional (5 puntos), cicatriz de la paratomía media que se extiende de apéndice xifoides a pubis de 30 centímetros por 2 centímetros, cicatriz en fosa iliaca derecha redondeada de 1,5 centímetros de diámetro, cicatriz en fosa iliaca izquierda redondeada de 1,5 centímetros de diámetro, cicatriz en región lumbar derecha redondeada de 1,5 centímetros de diámetro, cicatriz de 1,5 centímetros de diámetro en región paraumbilical izquierda, cicatriz de 8 x 3 centímetros en hipocondrio derecho de ileostomía, cicatriz en cara anteroexterna de muslo derecho redondeada de 1,5 centímetros de diámetro, cicatriz en cara posteroexterna de muslo derecho redondeada de 1,5 centímetros de diámetro (perjuicio estético medio 15 puntos) y transtorno por stress postraumático (3 puntos), heridas las citadas que hubieran provocado la muerte de nos ser atendidas medicamente, procediendo seguidamente la Sra. Estefanía a pedir auxilio, dirigiéndose a la puerta de la vivienda, siendo cogida por el cuello con un brazo por el procesado mientras sostenía con la otra mano la pistola, logrando abrir la puerta la Sra. Estefanía al coger las llaves del piso que tenía el procesado en el bolsillo, momento en el que tras haber acudido agentes de la Policía, alertados por los vecinos, procedieron a reducir a Cecilio , trasladando a Estefanía a un nosocomio.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 de igual texto legal.

En cuanto al dolo de matar, y como se afirma en STS. de 25 de noviembre de 2000 , entre otras, su elemento interno, es por lo tanto difícil de acreditar mediante prueba directa. Lo habitual es tener que acudir a distintos elementos externos, debidamente probados, para, a través de un razonamiento lógico, inferir su existencia. Esos elementos pueden ser variados, aunque su valoración ha de partir de la existencia de una conducta agresiva, cuyas características puedan suscitar alguna duda en orden a la intención atribuible al sujeto en el momento en que actúa. Entre ellos se han señalado el arma o instrumento empleado; la intensidad de los golpes o la fuerza con que son ejecutados; el lugar o zona del cuerpo al que van dirigidos, y su reiteración. Datos todos ellos de especial trascendencia para construir la inferencia acerca del "animus necandi". Significándose en STS de 26 de septiembre de 2000 (con cita de la STS de 23 de diciembre de 1999 ), como puntos de referencia para determinar la existencia de un ánimo homicida, y sin exhaustividad, a) las relaciones existentes entre el autor y la víctima, b) personalidades respectivas del agresor y del agredido, c) actitudes o incidencias observadas o acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas, d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal, e) condiciones de espacio, tiempo y lugar, f) características del arma e idoneidad para lesionar o matar, g) lugar y zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital, h) insistencia o reiteración en los actos agresivos, i) conducta posterior del autor.

En el caso que se examina, está acreditado, por el resultado de la prueba pericial médica preconstituida, radicada en los informes médicos de alta obrantes a los folios 132 a 134, informes médico-forenses de sanidad (folios 339, 340 y 373) emitidos por D. Benito y Dª. Graciela , que fueron ratificados en el juicio oral, que las lesiones afectaron a órganos vitales y corrió peligro la vida de la víctima, siendo el medio y las heridas compatibles con causar la muerte, evolucionando bien, aunque queda secuela psíquica.

En cuanto al arma utilizada, pistola semiautomática para cartuchos del calibre 7,65 mm. está igualmente acreditado por el informe emitido por la Comisaría General de Policía Científica (folios 218 a 224) ratificado igualmente en el juicio oral, que la pistola utilizada se encontraba capacitada para el disparo de cartuchos del citado calibre (7,65 x 17 mm. 32 ACP), presentando un correcto funcionamiento.

Por la declaración en el acto del juicio de Estefanía , queda acreditado que no hubo un forcejeo previo a producirse los dos primeros disparos, produciéndose el tercero cuando la víctima salía del dormitorio, y sí produciéndose un forcejeo después de recibir los impactos la víctima y actuando la misma para quitar la pistola al procesado.

Surge entonces la cuestión si en el actuar del procesado concurrió la circunstancia de alevosía, como sostiene el Ministerio Fiscal, calificando los hechos como asesinato (artículo 139 del Código Penal ) o no concurría tal circunstancia, calificando la defensa los hechos de homicidio.

En relación a la concurrencia de la circunstancia de alevosía y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias, entre otras, 5 de octubre de 2011 , 11 de abril de 2003 , 12 de septiembre de 2003 , 19 de septiembre de 2003 , 12 de julio de 2004 y 27 de diciembre de 2005 ) lo decisivo para apreciar su existencia es que cuando el autor toma la decisión de realizar la agresión de que se trate, se haya representado un "modus operandi", buscado de propósito o favorecido por circunstancias que decide aprovechar lo que ocurre en los casos en los que el autor dispone de un arma que aumenta considerablemente su capacidad agresiva, y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, siendo pues, la seguridad de la agresión máxima, elemento propio de la agravante.

Surge en definitiva la alevosía en los delitos contra las personas cuando el autor emplea medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar la ejecución de los hechos que busca, evitando todo riesgo que para su persona pueda proceder de la defensa de la víctima, estando recogido tal actuar en el artículo 22.1 del Código Penal y habiendo sido clasificado por la jurisprudencia y doctrina en, proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada o la celada; súbita o inesperada, cuando el autor desencadena el ataque de improviso, estando desprevenido el ofendido; y de desvalimiento, en la que el autor aprovecha la especial situación de desprotección en la que se encuentra la víctima, lo que ocurre cuando éste es un niño, una anciano, o una persona privada de razón o sentido, está enferma o durmiendo.

Como se afirma en Sentencia del Tribunal Supremo número 1056/2010 de 22 de noviembre de 2.010 , habrá de ser tenida en cuenta la situación de violencia y tensión en este caso creada por el procesado desde el día anterior, que era percibida por la víctima, que temía la reacción violenta, hasta el punto de encerrarse en el cuarto de baño durante toda una noche y hasta las 12,00 del día, siendo conocedora de la existencia de un arma en la vivienda, aunque suponía que podía ser de fogeo, sin que exista el ánimo tendencial para emplear medios de ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurar la comisión del delito contra las personas, sin el riesgo que pudiera provenir de una persona desprevenida o inadvertida de la situación que estaba viviendo, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de modalidad de alevosía tradicionales.

B) Igualmente los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal .

Dicho delito de tenencia ilícita de armas requiere la concurrencia de un elemento real, como es la tenencia, y de un elemento subjetivo, concretado en el conocimiento de que se posee el arma. En cuanto al primer elemento tenencia, debe apreciarse siempre que una persona tiene un arma a su disposición, como mera situación de hecho, con intención de poseer, no exigiéndose que sea propietario, lo que abarca la simple detentación, es decir, no requiere el animus domini, existiendo así una relación entre persona y arma que permita la disponibilidad y utilización, de acuerdo en el libre querer del agente. Respecto del elemento subjetivo, ha de darse la concurrencia de la ilicitud del hecho como requisito de la culpabilidad, previéndose en el artículo 565 del Código Penal , un subtipo atenuado, cuando se evidencia en el poseedor una falta de intención de usar el arma con fines ilícitos.

En el caso que se examina, ha quedado acreditado por la declaración del procesado que la pistola siempre ha estado en su casa, atribuyendo la propiedad a su padre o a su abuelo, teniendo el arma un correcto funcionamiento como ya se ha expuesto "ut supra". No pudiendo tener acogida la justificación de la acción de disparar, manifestada por el procesado en el acto del juicio de que se le escapó el tiro, pues los proyectiles que impactaron en el cuerpo de la víctima, fueron tres, lo que requiere la actuación consciente y deseada, de actuar reiteradamente sobre los mecanismos de disparo, y encañonando el arma hacia el cuerpo del sujeto pasivo de la acción.

C) Por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se calificaron también los hechos como constitutivos de un delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 171.4º del Código Penal .

Al respecto, en el delito de amenazas, -artículo 169 del Código Penal -, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Diciembre de 1982 , 25 de Octubre de 1983 , 9 de Octubre de 1984 , y 19 de Septiembre de 1994 , entre otras), el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de la vida.

Siendo elementos típicos del delito también conforme a consolidada doctrina jurisprudencial,

1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata de un mal;

2º) Que en el agente de la acción no sólo se de el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea serio, persistente y creíble; y

3º) Que concurran condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos, que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad.

Y como se recoge en Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 31-3-2004 , el bien jurídico es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, así como a no estar sometidos a temores en el desarrollo normal y ordinario de su vida ( TS. 514/2002, 27-2 ; 110/2000, 16-6 y 832/1998, 17-6 ). La acción consiste en conminar con un mal con apariencia de seriedad y firmeza ( TS 364/2002,13-2 y ATS. 25-7-2001 (Causa Especial 4010/2000)), sin que sea necesaria la producción de la perturbación anímica que el autor persigue ( TS 1183/2001, 13-6 , y 1391/2000, 14-9 ); es suficiente con que las expresiones utilizadas sean aptas, para amedrentar a la víctima ( TS 514/2002, 27-2 ; 364/2002, 13-2 y 1391/2000, 14-9 ), que se trate de actos o realización futura, más o menos inmediata, de un mal ( TS 1391/2000, 14-9 y 268/1999, 26-2 ). La utilización de expresiones hiperbólicas y exageradas en el anuncio de males futuros no hace desaparecer el delito si es creíble ( TS 110/2000, 12-6 ). Es un delito de simple actividad ( TS 110/2000, 12-6 ), no muy alejado de los delitos de peligro ( TS 1986/2000, 22-12 ). El mal con que se amenaza ha de ser constitutivo de alguno de los delitos mencionados en el artículo 169 ( TS 832/1998, 17-6 ), así como futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación ( TS 514/2002, 27-2 ; 1183/2001, 13-6 y 110/2000, 12-6 ).

Es un delito circunstancial con relación al cual han de valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores ( TS 110/2000, 12-6 ); precisamente la diferencia entre el delito y la falta de amenazas (artículo 620 ) ha de discernirse atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo ( TS 364/2002, 13-2 ; 110/2000, 12-6 y 832/1998, 17-6 ), que debe ser valorado en función de las circunstancias concurrentes, la desvaloración que merezca la conducta desarrollada así como la afectación de bienes individuales a los que se refiere la amenaza y el contenido al ataque del bien jurídico protegido (la libertad) ( TS 743/2000, 28-4 ); aunque en ambos tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización de un mal (1391/2000, 14-9).

Tipo subjetivo: Además de la conciencia y voluntariedad del acto (dolo) es preciso que la expresión del propósito, esto es la intención de originar el mal injusto ( TS 1391/2000, 14-9 ), sea seria, firme y creíble ( TS 268/1999, 26-2 ); se requiere, en definitiva, el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándole y privándola de tranquilidad y sosiego ( TS 514/2002, 27-2 y 110/2000, 12-6 ). El dolo debe deducirse mediante juicio de inferencia de los datos objetivos y subjetivos (tenor de las frases utilizadas, forma y momento en que son proferidas, ámbito de las relaciones entre autor y víctima, etc...) ( TS 57/2000, 27-1 ).

Sin perjuicio de cuanto antecede, la reiterada doctrina jurisprudencial, ha planteado la absorción de un ilícito, en virtud de la unidad natural de la acción, y así, en STS nº 1188/2010, de 30 de diciembre de 2010 , se afirma que "este supuesto problemático en la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad. Será natural o jurídica, dice la STS 18-7-2000 , en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados ( SSTS. 667/2008 de 5-11 , 820/2005 de 23-6 ).

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de acciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Así la jurisprudencia ha considerado que existe unidad natural de acción ( SSTS. 15-2-97 , 19-6-99 , 7-5-99 , 4-4-2000 ) "cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha".

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgados como una sola acción. En este sentido se ha señalado que esta solución está prevista para en casos en los que un primer acto está encadenado estrictamente a otros que hace posibles, o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o proceden directamente del precedente.

En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina, de unidad normativa de acción, casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, careciendo de sentido descomponerlo en varios actos delictivos, por cuanto la lesión delictiva solo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario y responde a la misma motivación ( STS. 580/2006 de 23-5 )".

En el caso que se examina, la inicial acción del sujeto activo de coger una porra de madera, expresando la voluntad de golpear a la Sra. Estefanía , lo que evita encerrándose en el cuarto de baño durante toda la noche, y al estar ya presente la víctima a la mañana siguiente le realiza tres disparos, configura un concurso de normas que se resuelve quedando absorbidas las amenazas por el posterior delito, esto es el "animus necandi" absorbería la amenaza, y ello en virtud de las reglas de la especialidad de los artículos 8 párrafos 1 y 3 del Código Penal , y no por el concurso de delitos, amenazas y homicidio, que habrían de regularse en una sola infracción integrante del artículo 138 del Código Penal , concurriendo además la unidad especial, o escenario de los hechos. Por lo que los hechos que se declaran probados no integran dicho ilícito de amenazas en la forma calificada por las partes acusadoras.

D) Por la Acusación Particular, se imputa además un delito de omisión del deber de socorro (artículo 195.2 del Código Penal ) y un delito de detención ilegal (artículo 163.1 del Código Penal ).

Pues bien, en cuanto a este último ilícito, detención ilegal, y como se afirma en STS de 7 de octubre de 2010 , la forma comisiva "está representada por los verbos nucleares de "encerrar" o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el artículo 17.1 de nuestra Constitución. Libertad que se cercena injustamente (v . S.T.C. 178/1985 ) cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ("encierro") o se le impide moverse en un espacio abierto ("detención"). El tipo penal del artículo 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles (v. SS. de 18 de noviembre de 1986 , 19 de mayo y 16 de diciembre de 1997 ). Consiguientemente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto, bastando el dolo general. Por lo demás, debemos decir también que el delito de detención ilegal es una infracción penal de consumación instantánea ( SS. de 26 de noviembre de 1996 y 31 de marzo de 2000 , entre otras), no obstando a su consumación el mayor o menor lapso de tiempo que la víctima estuvo sometido a la voluntad de su secuestrador, porque la perfección se alcanza en el instante mismo en que la detención se produce ( SSTS. 1400/2003 de 28-10 , 1548/2004 de 27-12 ), aunque el principio de ofensividad exige una mínima duración de acción típica ( STS 48/2005 de 28-1 ). Es un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima por lo que admite la participación posterior a la consumación ( STS. 59/2001 de 22-1 ), y no admite la figura del delito continuado, por atacar su bien eminentemente personal, debiendo apreciarse tantos delitos como detenidos ( SSTS. 1261/97 de 15-10 , 1397/2003 de 16-10 )".

Siendo clasificados en STS de 7 de septiembre de 2.009 , los problemas concursales que dicho ilícito de detención ilegal puede plantear, estableciendo los siguientes supuestos:

"1.- Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos . En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

2.- Una detención ilegal arbitrada es instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de mayo , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.

Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del artículo 77 ya que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3.- Como tercer supuesto , se estaría en el supuesto en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal . Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o de agresión sexual.

Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito "... el término bastante tiempo es indeterminado ...", y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizadora.

En el supuesto que se enjuicia, el hecho de estar cerrada la puerta del piso con llave, no es determinante del actuar del sujeto activo y pasivo, pues es la víctima quien se encierra en el cuarto de baño y no está acreditado que el cierre con llave, por las noches, de la puerta del piso no fuese habitual, siendo la propia Sra. Estefanía , como relató en el acto del juicio, quien le quitó las llaves, tras encontrárselas en su bolsillo. Por lo que no estando acreditado, la detención alegada por la acusación como medio comisivo de la ejecución, no habrá de prosperar la calificación interesada.

En cuanto al delito de omisión de socorro, también imputado (artículo 195.2 del Código Penal ) sancionado en los artículos 195 y 196 del Código Penal , en cuanto al tradicional ilícito (artículo 195 del Código Penal ), y en cuanto a la denegación de asistencia sanitaria o abandono de los servicios sanitarios, supone la sanción al que pudiendo hacerlo sin riesgo propio ni de tercero no socorriera al que se halle desamparado y en peligro manifiesto y grave.

La cuestión surge cuando, procede la comisión de un ilícito en forma dolosa, en cuyo caso la conducta posterior del sujeto activo queda integrada y absorbida por la más grave del homicidio, siendo pues las omisiones imputadas encuadrables en un autoencubrimiento incompatible con la exigencia de prestación de socorro, y en este sentido ( SAP Barcelona de 5 de noviembre de 2008 ). Por lo que al no ser excindible la conducta, al efecto de integrarla en dos ilícitos, no habrán de calificarse los hechos en la forma realizada por la acusación particular.

SEGUNDO.- De los calificados delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, es responsable criminalmente el procesado Cecilio , que realizó material y voluntariamente las acciones típicas, llegando a la convicción este Tribunal de dicha autoría, al estar identificado por la víctima el procesado como el que efectuó los disparos, reconocer dicho procesado que efectuó los mismos, y el resultado de la prueba pericial preconstituida, y ratificada en el acto del juicio, consistente en los informes periciales de balística y análisis de residuos de disparo en las manos del procesado (folio 299) y declaraciones de los agentes de la Policía Nacional con números de identidad NUM004 , NUM005 y Policía Local con número de identidad 144, en cuanto le fue ocupada la pistola que portaba el procesado.

TERCERO.- Concurre y es de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de parentesco del artículo 23 del Código Penal , como agravante, al haberse atentado contra la vida de Estefanía , con la que convivía el procesado manteniendo una relación "more uxorio", requiriéndose como se afirma en STS, de 16 de enero de 2008 , únicamente para su apreciación, el dato objetivo de la relación matrimonial, o asimilada, actual o pasada y que el delito tenga relación directa (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida.

La circunstancia mixta de parentesco establecido en dicho precepto legal, grava o atenúa la responsabilidad en atención al delito.

La jurisprudencia (TSS de 24 diciembre 1954 , 18 jun 1955 , 15 sept 1986, 24 mayo 1989, 8 feb 1990, 3 oct 1993, 15 jun 1994 , 12 jul 1994 y 14 febrero 1995) ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual, y como atenuante en los delitos contra el patrimonio, pero ha entendido que en cada caso habrá de valorarse si la circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche o es irrelevante.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 1574/01 de 14 de noviembre , ó la 1025/01 de 4 de junio señala "la regla general, en consecuencia, es que en las agresiones físicas entre parientes debe aplicarse la agravante de parentesco, máxime si existe la relación de convivencia, pues en estos casos concurre el incremento de desvalor de la conducta derivado para los familiares del mayor vigor o entidad del mandato que impide cualquier clase de maltrato, así como el aprovechamiento de la relación para una mayor facilidad en la comisión del hecho y la transgresión del principio de confianza propio de la relación entre sujeto activo y pasivo".

En el caso examinado, en ningún momento ha sido negada la relación entre el procesado y la Sra. Estefanía , quedando acreditada por la declaración de la víctima, y del propio procesado.

No concurre y ni es de apreciar la circunstancia atenuante muy cualificada de transtorno bipolar, que sería encuadrable en la eximente del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal .

Al respecto es reiterada doctrina jurisprudencial la que afirma que cualquier circunstancia modificativa tiene que estar tan probada como el hecho mismo, y la carga de la prueba, cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes, corresponde a quien la invoca, normalmente la defensa.

En el caso que se examina consta al folio 146, ratificado en el acto del juicio oral, que no se detectó en el procesado la presencia de alcohol en sangre, ni se logró detectar la presencia de ninguna sustancia tóxica o estupefaciente e igualmente consta informe médico-forense a los folios 314 a 318, igualmente ratificado en el acto de la vista, en el que se concluye:

1º) Que no existe ningún dato objetivo que permita pensar que el examinado padece patología psíquica aguda o crónica que altere sus capacidades cognoscitivas y/o volitivas en relación a la comisión de los hechos que motivan estas actuaciones.

2º) Que no existe ningún dato objetivo que permita pensar que el examinado estuviera bajo la influencia del consumo de tóxicos que alteraran sus capacidades cognoscitivas y/o volitivas en relación a la comisión de los hechos que motivan estas actuaciones.

3º) Que no es posible para estos peritos realizar un juicio de valor con un grado de certeza absoluta con los datos subjetivos referidos por el examinado en relación a la repercusión que la supuesta ingesta de los tóxicos referidos tuvieron en la comisión de los hechos que motivan estas actuaciones.

En el acto del juicio, por la Defensa se aportó informe psiquiátrico, emitido por el psiquiatra D. Bernardino y la psicóloga Dª. Carla , que fue posteriormente ratificado en el acto de la vista con las siguientes conclusiones:

Primera.- Estimamos que el motivo esencial y primordial por el que nuestro peritado D. Cecilio , que si actuó de forma descontrolada y agresiva hacia su pareja fue motivado por el sentimiento de miedo intenso que experimentó a la soledad y al abandono por parte de ella, unido al hecho de haber permanecido en vigilia la noche de autos y con un consumo excesivo de alcohol y cocaína al objeto de que cediera en sus pretensiones de marcharse.

Segunda.- Por lo tanto creemos que no fue fundamental el factor celos, como se podría pensar, el que originó este comportamiento anómalo, ya que desde el primer momento le manifiesta que sólo quiere saber la verdad.

Tercera.- Este sentimiento de temor a la pérdida del ser querido, a la soledad y al abandono afectivo, se vio reforzado por factores endógenos: trastorno del estado de ánimo, (trastorno bipolar) y personalidad insegura, como ha quedado reflejado en las pruebas psicológicas que se le han practicado, y que se encuentran adjuntadas a este informe; la presencia de enfermedades graves (diabetes y cáncer de colon terminal), y sobre todo edad avanzada; así como la existencia de factores exógenos: consumo excesivo de drogas de abuso de forma prolongada en cantidad y tiempo, (cocaína, alcohol y tabaco, principalmente) originaría, según el DSM-IV-TR trastornos relacionados por consumo de sustancias que en el caso del peritado su consumo prolongado de cocaína le ha producido fundamentalmente las alteraciones psíquicas recogidas bajo los epígrafes F14.8 (trastornos de del estado de ánimo y de ansiedad inducidos por esta sustancia y C.I.E.-10 (292.84 y 292.89) bajo el mismo concepto). Esta situación anímica patológica le lleva al convencimiento de ser ella su única "tabla de salvación".

Cuarta.- Este miedo intenso al abandono, unido a una reacción de celos y al consumo de sustancias tóxicas en los momentos anteriores a los hechos, pudieran haber alterado las bases biológicas de su imputabilidad, por lo que se alteraría de forma sensible su capacidad volitiva y congnocitiva, sin llegar a anularla.

Sobre dicho informe se pronunciaron en forma contradictoria al mismo, los Médicos Forenses D. Jaime y D. Patricio quien afirmaron que insistían en no ver transtorno mental en el procesado, habiéndose afirmado dicho procesado que consumía droga de forma esporádica. Ante los peritos no se mostró ni síndrome de abstención ni de dependencia y estando el informe presentado por la defensa radicado, en las propias manifestaciones del procesado, que se hacen constar al folio 4 primer párrafo de dicho informe, en cuanto que "es consumidor habitual de cocaína desde hace unos 20 años y dosis variables, de dos a tres gramos, esnifada, hasta que hace dos años ha reducido la dosis a un gramo o gramo y medios al día", tal afirmación vertida por el procesado a sus peritos se contradice con la objetividad de la analítica practicada, referida más arriba, por lo que ha de considerarse por este Tribunal, que el informe aportado, en cuanto que los datos suministrados por el procesado a sus propios peritos, no se acomodan a la realidad, dicho informe no redime la fuerza probatoria del emitido por los Médicos Forenses, en cuanto ausencia de transtorno mental.

Respecto de los celos las SSTS. 3-7-89 y 14-7-94 , distinguen entre la celopatía, inserta en el síndrome paranoico y la celotipia, como reacción vivencial desproporcionada, lo que puede dar lugar a la apreciación del trastorno mental transitorio completo o incompleto, según su intensidad, en el caso de celopatía y de la atenuante pasional simple o cualificada, también según su intensidad, en el de la celotipia.

Los celos no constituyen justificación del arrebato u obcecación ( STS. 904/2007 de 8-11 ). El desafecto o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no puede considerarse como un estímulo poderoso para la parte contraria y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación ( SSTS. 1424/2004 de 1-12 , 201/2007 de 16-3 ).

La ruptura de una relación matrimonial -dice la STS. 1340/2000 de 25-7 - constituye una incidencia que debe ser admitida socialmente, si tenemos en cuenta que las relaciones entre los componentes de la pareja se desenvuelven en un plano de igualdad y plenitud de derechos que inicialmente y dejando a salvo algunas variantes posibles, deben prevalecer en toda clase de relaciones personales. Por ello ninguna de las partes afectadas puede pretender que tiene un derecho superior a imponer su voluntad a la contraria, debiendo admitir que la vía para la solución del conflicto no puede pasar por la utilización de métodos agresivos ... La pretensión de reanudar a ultranza unas relaciones conyugales o de pareja, deterioradas por diferencias o enfrentamientos personales, no pueden llevarse hasta el extremo de utilizar la fuerza como único procedimiento para imponer la voluntad del agresor. Quien se sitúa en el plano injustificable de la prepotencia y la superioridad no puede pretender que su conducta se vea beneficiada por un reconocimiento de la disminución de su imputabilidad o culpabilidad.

Los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia. De ahí que no pueda aceptarse como digna de protección una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de género, manteniendo una especie de protección sobre la mujer con la que se ha convivido ( STS 18/2006 ).

En suma -recuerda la STS. 61/2011 de 18-1 - los celos, más allá de aquellos casos en los que son el síntoma de una enfermedad patológica susceptible de otro tratamiento jurídico-penal, no pueden justificar, con carácter general, la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación, sobre todo, en casos de divorcio, en los que, por definición, renace el derecho de ambos cónyuges a rehacer un proyecto propio de vida afectiva. De lo contrario, estaríamos privilegiando injustificadas reacciones coléricas que, si bien se mira, son expresivas de un espíritu de dominación que nuestro sistema jurídico no puede beneficiar con un tratamiento atenuado de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer el artículo 138 del Código Penal castiga el homicidio con pena de prisión de 10 a 15 años.

En aplicación del artículo 62 del Código Penal -tentativa-, y en atención grado de ejecución, realizar todos los actos que debían producir el resultado final, habrá de imponerse la pena inferior en un grado a la señalada por la Ley, es decir, y conforme al contenido del artículo 70 del Código Penal , de 5 años a 10 años menos un día, considerándose este día como unidad penológica indivisible de más o menos según los casos (artículo 70.2 del Código Penal ).

Dicha extensión de la pena de prisión así calculada tendrá como mitad inferior, la duración de 5 años a 7 años y seis meses y como mitad superior de 7 años seis meses y un día a 10 años menos un día.

Al concurrir la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , por mandato del artículo 66.3º del Código Penal , habrá de aplicarse la pena en la mitad superior de la que fija la Ley para el delito, es decir, de 7 años seis meses y un día a 10 años menos un día, y teniéndose en cuenta que no se ha producido debate entre las partes, al no ser instada dicha pena por las partes acusadoras, y ser inferior a la solicitada, sin posibilidad de contradicción por la defensa, habrá de fijarse como pena a imponer la prisión de siete años seis meses y un día.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas (artículo 564.1.1º del Código Penal ), el Código Penal, determina un castigo con pena de prisión por tiempo de uno a dos años. Solicitándose por el Ministerio Fiscal una pena de 2 años de prisión, e igual pena se solicitó por la Acusación Particular. En el acto del juicio la Defensa, instó por dicho ilícito la pena de prisión por tiempo de un año.

Pues bien en razón a la ausencia de antecedentes penales del procesado, estar el arma poseída solo en el domicilio, y no encontrarnos ante ninguno de los subtipos agravados del ilícito (artículo 564.2 Código Penal ), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en este ilícito (artículo 66.6º Código Penal ), habrá de imponerse la pena de prisión por tiempo de un año.

De conformidad con el artículo 56 del Código Penal las citadas penas de prisión, al ser inferiores a diez años llevaran como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo de aplicación el contenido del artículo 57 del Código Penal en relación con las prohibiciones contempladas en el artículo 48 de igual texto sustantivo penal.

Debiéndole servir de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe ser condenado al pago de las costas procesales (artículos 109, 116 y siguientes del Código Penal y artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Al respecto ha de tenerse presente, la dificultad siempre, de valorar los sufrimientos humanos, acomodándose las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal a las concedidas por este Tribunal, desglosando sus importes en euros por las secuelas, lo que no se efectúa por la Acusación Particular que solicita por la curación de forma global 80.000 euros, por lo que habrá de estarse a la petición del Ministerio Fiscal sobre este concreto extremo, es decir 14.135 € por 257 impeditivos; 2.380 € por 34 días de ingreso hospitalario, 23.124 € por 20 puntos de secuela por ilectomía parcial, 3.970 € por 5 puntos de secuela por ilectomía parcial, 15.225 € por 15 puntos de secuela por perjuicio estético medio y 2.292 € por 3 puntos de secuela por estrés postraumático, en total (s.e.u.o) 61.126 € que habrán de incrementarse con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Costas.

Como ya se ha dicho el responsable criminalmente de un delito o falta es obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales (artículos 239, 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los artículos, 1, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 47, 49, 61, 72, 78 y 101 al 109 del Código Penal, y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Cecilio , del delito de AMENAZAS (artículo 171.4 del Código Penal ) por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Cecilio , del delito de DETENCIÓN ILEGAL (artículo 163.1 del Código Penal ) por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Cecilio , del delito de OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO (artículo 195.2 del Código Penal ) por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cecilio , como autor penalmente responsable de un delito de HOMICIDIO, ya calificado, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , a la PENA DE PRISIÓN por tiempo de SIETE AÑOS SEIS MESES y UN DÍA, con la prohibición de aproximarse a Estefanía a distancia inferior a 500 metros, o la de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de ocho años seis meses y un día, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cecilio , como autor penalmente responsable de un delito consumado de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, ya calificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años.

Igualmente debemos condenar y condenamos a Cecilio , a que abone en concepto de responsabilidades civiles a Estefanía , por todos los daños causados, incluidos los morales, la cantidad de sesenta y un mil ciento veintiséis euros (61.126 €), cantidad que podrá ser incrementada en la forma prevenida en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con imposición al condenado de los 2/5 de las costas causadas.

Siendo de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso del arma a la que se dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe preparar recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.