Sentencia Penal Nº 69/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 137/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00069/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:213100

N.I.G.:15078 43 2 2009 0007392

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000137 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000052 /2011

RECURRENTE: Samuel , Jose Pedro

Procurador/a: JUAN JOSE BELMONTE POSE, JUAN JOSE BELMONTE POSE

Letrado/a: ,

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Alicia

Procurador/a: , OSCAR PEREZ GORIS

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 69/2012

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ILMOS. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

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En Santiago de Compostela, a 4 de Junio de 2012.

VISTO, por esta Sección 006 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Belmonte Pose, en representación de Samuel Y Jose Pedro , contra Sentencia dictada en el procedimiento Abreviado 52/2011 del JDO. DE LO PENAL nº2 de Santiago de Compostela ; habiendo sido parte en él, como apelante los mencionados recurrentes, como apelados Alicia , representado por el Procurador Sr. Perez Goris y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha cinco de Octubre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a los acusados D. Samuel Y D. Jose Pedro como responsables en concepto de autores de un delito de hurto del art. 234 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de una falta del art. 623.4 del C.P ., a las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de hurto, y 1 mes de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P ., por la falta de estafa, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Dª Alicia en la cantidad de 500 euros más el interés del art. 576 de la L.E.C . y al pago de las costas procesales por mitad, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló deliberación, la que tuvo lugar el día 16 de Mayo de 2012.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: ' Sobre las 17:00 horas del día 29 de junio de 2009 los acusados D. Samuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de aplicación de la agravante de reincidencia, y D. Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudieron como empleados de la empresa instaladora de gas Jofenal al domicilio de Dª Alicia , de 61 años de edad, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Santiago de Compostela diciéndole, o haciendo creer a étsa, que iban a hacer una revisión de la instalación de gas. Dª Alicia , en la creencia de que se trataba de la revisión que periódicamente se le realizaba hasta entonces por la compañía de Repsol Butano, les facilitó el acceso a la cocina en la que se ubicaba la instalación y comenzaron a trabajar indicando los acusados a la Sra. Alicia que deberían sustituir unas piezas a lo que ésta accedió. Finalizados los trabajos, los acusados indicaron a Dª Alicia que su importe era de 130,22 euros dirigiéndose ésta al despacho de la vivienda en el que guardaba una caja fuerte que abrió y de la que cogió el dinero para pagar siendo seguida por ambos acusados, a uno de los cuales entregó el dinero, momento en que uno de ellos, sin que conste cuál, indicó a Dª Alicia que la acompañara a otra estancia de la casa para firmar los documentos de su actuación, lo que hizo Dª Alicia , marchándose a continuación los acusados. Tras regresar Dª Alicia al despacho para cerrar la caja fuerte, se percató de que faltaban de la misma 500 euros, repartidos en dos billetes de 200 euros y uno de 100 euros, que el acusado que había quedado en el despacho cogió aprovechando la salida de Dª Alicia por la atención que le exigía el otro acusado. Asimismo, con posterioridad y tras consultar con Repsol, con quien Dª Alicia tenía contratada la revisión oficial obligatoria cada 5 años de la instalación que todavía no había caducado, se percató de que lo realmente hecho por los acusados no era una revisión oficial sino la sustitución de unas piezas y la suscripción de un contrato de mantenimiento con la empresa Jofenal en virtud del cual la empresa instaladora cubría la reparación de averías o fugas de la instalación, salvo el cambio de piezas, y la realización, por una sola vez, de una revisión oficial a solicitar por el cliente dentro de los cinco años siguientes a la suscripción del contrato.'

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- En el primero de los motivos de recurso han planteado los apelantes Sres. Samuel y Jose Pedro que se ha vulnerado el principio acusatorio y hay incongruencia, pues habiendo solicitado la acusación particular su condena por un delito de estafa, la juzgadora los ha condenado por una falta de estafa, imponiendo motu propio la pena de multa, sin motivar su cuantía diaria. Entienden que debía haberse pronunciado sólo sobre la existencia de un delito de estafa y, caso de entender que no concurría, haberlos absuelto.

El principio acusatorio, como expediente técnico puesto al servicio de la delimitación del objeto del proceso penal, constituye un haz de garantías para el acusado, en cuanto distribuye y define los poderes de las partes y del órgano jurisdiccional en la delimitación del objeto, exige la correlación entre la acusación y la sentencia, a fin de evitar que el órgano judicial puede pronunciar una decisión que, en alguno de sus aspectos, pueda resultar sorpresiva a las partes. El Tribunal Constitucional ( SSTC 4/2002, de 14 de enero , 302/2000, de 11 de diciembre y 225/1997, de 15 de diciembre , así como en el ATC de 4 de febrero de 1999 ) ha elaborado al respecto un importante cuerpo de doctrina:

1º Si bien el principio acusatorio exige correlación entre la acusación y la condena, no puede ir esta sujeción «tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso ( STC 10/1988 ). En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 )».

2º Sin embargo, «el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones. Una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. La otra es que ambos delitos sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo ( SSTC 12/1981 y 95/1995 )». Según el Auto del TC. 244/95 , son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'.

3º Ahora bien, la homogeneidad o heterogeneidad delictiva no es el único patrón para medir la posible infracción del principio acusatorio, ni siquiera es determinante, pues lo finalmente decisivo no es «la falta de homogeneidad formal entre objeto de la acusación y objeto de la condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos».

4º Por ello, dado que el principio acusatorio no es un principio formal, sino material, es «imprescindible ponderar las circunstancias concretas que concurran en cada caso, comprobando cuidadosamente cuáles han sido los términos en que se desarrolló el debate procesal ( ATC 11/1992 )». En definitiva, «desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas. La homogeneidad entre la acusación y la condena es, sobre todo, un instrumento útil, extraordinariamente útil, si se quiere, para enjuiciar la posibilidad real de debate».

5º Pero la falta de homogeneidad indicada no determina, por sí sola, la existencia de indefensión, pues «lo decisivo no es si los tipos son homogéneos, sino si, en las circunstancias concretas del caso, el demandante de amparo pudo contradecir, en lo que ahora interesa, la totalidad de los elementos que integran la valoración jurídica o tipificación de los hechos efectuados en la resolución judicial». Desde esta perspectiva, «no se trata, por tanto, de una homogeneidad material de los títulos en los que se encuadra penalmente cada tipo delictivo, sino que es preciso que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse» ( ATC 244/1995 ). Por ello, no hay lesión al principio acusatorio y a los derechos a que sirve, cuando la «heterogeneidad formal no impidió, sin embargo, la homogeneidad material de la condena con el objeto real del debate procesal» no existiendo ningún detrimento relevante del derecho fundamental a la defensa si «el recurrente pudo defenderse con plenitud de los hechos que se le atribuían y de la razón jurídica de tal atribución».

Dado que en este caso los hechos debatidos y enjuiciados han sido siempre los mismos, y que de cara a la calificación final la única diferencia ha radicado en la valoración de la disposición patrimonial efectuada, siendo evidente que el delito y la falta de estafa participan del requisito de la homogeneidad en tanto que revisten los mismos requisitos y se diferencian tan sólo por su cuantía, no se ha vulnerado en modo alguno el principio acusatorio, lo que nos lleva a rechazar el motivo de recurso.

SEGUNDO.-En el segundo motivo plantean la falta de los requisitos esenciales del tipo penal de la estafa, en concreto del engaño bastante, del perjuicio y del ánimo de lucro. En sentencia de esta Sección de 24 enero 2008 dijimos que

'SEGUNDO.- El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye la esencia de la estafa, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial.

Ha declarado la jurisprudencia ( Ss. TS de 26 de junio y 29 septiembre 2000 y 19 de octubre de 2001 ) que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, pudiendo consistir en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos ( Ss. TS de 28 abril y 15 diciembre 2005 ).

Pero no todo engaño es típico, sino que el legislador exige que la conducta engañosa debe ser «bastante» para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente . La jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SSTS de 5 octubre 1981 , 11 noviembre 1982 , 8 febrero 1983 , 29 marzo 1990 , de julio 1991, 23 abril y 7 noviembre 1997 , 26 de julio y 27 de noviembre de 2000 , entre otras muchas).

Merece destacarse igualmente por su interés en este asunto la STS de 23 octubre 2002 , que recuerda que en la interpretación de los requisitos de la estafa ha de atenderse al bien jurídico protegido y al fin de protección de la norma de manera que no puede abarcar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio.

En este caso no puede considerarse que concurra el requisito mencionado si, como hemos dicho -por referencia a los propios Hechos probados de la apelada-, los ocupantes de la vivienda conocían, antes de realizar su desembolso, que la revisión de la instalación del gas no era precisa, bien por comunicación con Repsol en el primer caso, bien por haberse realizado ésta hacía solo unos meses, en el segundo. Es cierto que las revisiones ya se habían realizado con anterioridad, y que puede que el denunciado hubiera aportado información errónea o al menos no hubiera facilitado a los ocupantes de la vivienda toda la información precisa para que se hubieran podido adoptar una decisión correcta y completa, pero tampoco puede negarse que el denunciado, antes de cobrar a los denunciantes, había procedido a revisar la instalación y a cambiar unas llaves de paso del gas y otras tareas, siendo éste el trabajo que había facturado. Además, se incluye en los presupuestos firmados el coste correspondiente a unos contratos de mantenimiento de la instalación y cobró por ellos, sin que se haya acreditado en modo alguno que el acusado y su empresa no tuvieran ninguna intención de cumplirlos -por el contrario, de la documentación obrante en autos y de las respuestas facilitadas a determinadas preguntas, se deduce que su intención era la de cumplirlos ya que ahí reside su negocio-.

De tal forma que, habiéndose cobrado por trabajos efectivamente realizados -llaves- y por unos contratos de mantenimiento que se pensaban cumplir, no concurren los elementos propios de la estafa del dolo ni tampoco el del engaño que hemos analizado más detenidamente. Podrán en su caso los denunciantes reclamar la resolución de los contratos celebrados por vicio del consentimiento, pero en modo alguno se admite que concurran los elementos propios de la estafa que se han mencionado'.

Esta doctrina es trasladable al presente supuesto, ya que los recurrentes realizaron unos trabajos de mantenimiento por los que cobraron una cantidad, que no se ha acreditado que sea desproporcionada o excesiva, y propusieron a la denunciante la firma de un contrato que ésta pudo examinar. Se dice que en ningún momento se identificaron como pertenecientes a una empresa diferente de Repsol y que también omitieron otra información relativa a la voluntariedad de la revisión que iban a efectuar, pero la omisión de esa información previa, si bien puede servir a efectos civiles, no puede considerarse base suficiente para configurar el elemento del engaño típico de la estafa, ya que una simple pregunta formulada por la denunciante podía haber servido para evitar que aceptase la intervención de los acusados. En consecuencia, procede estimar el recurso en este extremo y dictar un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.-El tercer motivo se refiere al delito de hurto, señalando que no existe prueba suficiente de que hayan cometido el delito por el que han sido condenados. No obstante, hay que coincidir con la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de grado, en el sentido de que sí hay elementos suficientes que permiten desvirtuar la presunción de inocencia. Así, la declaración de la denunciante es rotunda acerca de lo sucedido, y ha sido admitida tanto por su credibilidad intrínseca como porque viene corroborada por la llamada inmediata efectuada al jefe de los acusados, poniendo de manifiesto la sustracción de que había sido objeto. Aunque se ha llamado la atención sobre el baile de la cantidad manifestada inicialmente y la que reflejó con posterioridad, cabe también que esa vacilación se deba al Sr. Arsenio y no a la Sra. Alicia , ni se entiende por otro lado qué razones podría tener ésta para imputarles la comisión de un latrocinio que no habrían perpetrado. Se rechaza el motivo de recurso.

CUARTO.-El último motivo atañe a las costas de la acusación particular que les han sido impuestas, pronunciamiento del que discrepan porque se trata de delitos perseguibles de oficio. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial en la materia es prácticamente unánime ( Ss. TS de 6 abril 1988 , 2 noviembre 1989 , 9 marzo 1991 , 22 enero y 27 noviembre 1992 , 8 febrero 1995 , 25 enero 2001 , 10 junio 2002 , 10 y 12 junio y 15 septiembre 2003 , 12 julio y 22 octubre 2009 ) en el sentido de entender que conforme a los arts. 109 del Código Penal y 204 y 802 LECr ., rige la procedencia de la condena de las costas causadas por la acusación particular, salvo en aquellos supuestos en que existan, de parte de la misma, unas peticiones, no aceptadas, absolutamente heterogéneas e inviables en relación con las del Ministerio Fiscal. Sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( Ss. TS 7 mayo y 12 noviembre 2008 , 11 febrero y 22 octubre 2009 ). Ello sucede en este caso, si bien hay que advertir que sólo de la mitad de las costas, ya que se absuelve a los recurrentes de la falta por la que fueron condenados.

Por otro lado, al estimarse parcialmente el recurso, no se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Samuel y D. Jose Pedro contra la sentencia de 5/10/2011 dictada los autos de Juicio Oral nº 52/2011 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela , que revocamos parcialmente, absolviendo a dichos recurrentes de la falta de estafa de que fueron acusados, libremente y con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio la mitad de las costas causadas por esa imputación, y la confirmamos en el resto, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes, haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la LOPJ , que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.