Sentencia Penal Nº 69/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 5/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Da PILAR PAREJO PABLOS

MAGISTRADOS:

Da YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLAS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 134/10, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Tres de esta Capital, por delito de estafa, contra Raúl , con D.N.I. núm. NUM000 , representado por el procurador D. Octavio Esteva Navarro y defendido por la Letrada Da. Onelia Melián Ramos, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 2 de junio de 2011 , siendo ponente la Iltma. Sra. Da PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se condena a Raúl , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el 249 del Código Penal , a la pena de QUINCE MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas del procedimiento.

En el orden civil procede la condena al acusado a la restitución del anillo a la entidad perjudicada S.A. DE PROMOCION Y EDICIONES cesando para ello el depósito judicial que se encuentra constituido sobre el mismo. Caso de imposibilidad de esta restitución deberá indemnizarle en la cantidad de 3.010,8 euros, como valor del mismo, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden al pago de los intereses legales.

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, solicitando nuevas pruebas, que fueron desestimadas mediante auto de fecha 7 de marzo de 2012. Tras los trámites legales se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial y no estimándose necesario la celebración de vista por no admitirse la prueba propuesta en esta segunda instancia, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante basa su recurso en que no puede ser utilizada como verdadera prueba de cargo la confesión sumarial sí el acusado se ha negado a declarar en juicio, alegando que la declaración en la fase de instrucción no se leyó en el acto del juicio, sin que por tanto se sometiera a contradicción y que el Juez la utiliza como prueba, además de la declaración del testigo, para dictar una sentencia condenatoria. También se alega error en la valoración de la prueba en primer lugar por considerar que el Letrado no tenía poder bastante para contestar a las preguntas que se le hicieron en el juicio en nombre de su representada, la mercantil S.A. de Promociones y Ediciones, tal y como el Juzgado permitió, letrado que no fue el que puso la denuncia, ni la ratificó. La parte apelante se refiere a que la entidad denunciante tenía que haber empleado mayores cautelas, antes de acudir a la vía penal, a la que no tiene derecho desde el momento en que no actúa con la diligencia de un ciudadano medio, pues ni siquiera se ha aportado una grabación telefónica, ni se le ha tomado un cuerpo de escritura para ver si el mismo falsificó la firma de otra persona.

Se alega también por el recurrente la infracción de precepto legal, en concreto del artículo 24 de la Constitución y del artículo 248 y 249 del Código Penal al haber sido aplicados erróneamente en perjuicio del reo.

Por último se alega la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas que no ha sido aplicada.

SEGUNDO: Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente con el testimonio de un sólo testigo de cargo, como es aquí el caso, y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido la validez de un sólo testigo como medio probatorio incluso cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valor y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

TERCERO: El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 11 de octubre de 2005 que dice: "....olvida el recurrente Héctor que la sentencia de instancia fundamenta su condena como autor de un delito contra la salud pública, no solo en los indicios que detalla en el Fundamento Jurídico 2o, en particular, la ocupación de los 488 grs. de heroína en el vehículo que conducía, sino fundamentalmente en el que en fase sumarial sumió la autoría exclusiva de la posesión de droga.........

......... c) Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada ( Ss.T.C. 80/1986 EDJ 1986/80 , 82/1988 EDJ 1988/398 , 201/1989 EDJ 1989/10791 , 217/1989 EDJ 1989/11626 , 161/1990 EDJ 1990/9535 , 80/1991 EDJ 1991/3890, 282 EDJ 1994/9203 y 328/1994 EDJ 1994/9594 y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de junio EDJ 1992/6789 y 6 de noviembre de 1992 EDJ 1992/10966, o 3 de marzo de 1993 EDJ 1993/2077), que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución EDL 1978/3879 y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.............

En consecuencia nada puede objetarse a que el Tribunal valore las contradicciones en las declaraciones del acusado, por cuanto la negativa del mismo a dar explicaciones en el juicio oral, sobre su anterior admisión de los hechos, si debe entenderse como contradicción, pues en principio hay que entender que tal concepto, en lo que al acusado se refiere, se extiende a toda conducta que jurídicamente puede ser contraria a su referente sumarial, de lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias, el silencio del mismo en el juicio oral sobre ese extremo, ha de ser considerado como contradicción, y de ellas en combinación con otros indicios, como son que era él quien utilizaba el vehículo, y la cantidad de heroína intervenida, considera acreditado que conocía la existencia de la droga y su ulterior destino de tráfico a terceros.

Deducción razonable y asumible por el criterio racional y las máximas de experiencia que impide la estimación del motivo, al no vulnerarse la presunción de inocencia del recurrente, cuyo punto es la cuestión sometida a la consideración casacional en este motivo y no una nueva valoración probatoria."

En el presente caso es de aplicación lo dicho en la sentencia que acabamos de mencionar. El acusado se acogió a su derecho a no declarar en el acto del juicio y el Ministerio Fiscal formuló las preguntas que tenía la intención de hacerle y de esta forma se introdujo en el plenario la declaración prestada en la fase de instrucción, que por tanto podía ser valorada por el Juez a quo, pues el silencio del acusado en el acto del juicio ha de ser considerado como contradicción.

Por lo que se refiere a la declaración del representante legal de la entidad denunciante, no se ve la razón por la cual no puede declarar como testigo, cuestión distinta es el valor probatorio que pueda tener dicha declaración por cuanto este testigo no es conocedor directo de los hechos y lo que explica en el acto del juicio es la operativa que se sigue habitualmente en las contrataciones que se hacen por teléfono.

La parte apelante se refiere a que la entidad denunciante tenía que haber empleado mayores cautelas, antes de acudir a la vía penal, a la que no tiene derecho desde el momento en que no actúa con la diligencia de un ciudadano medio, pues ni siquiera se ha aportado una grabación telefónica, ni se le ha tomado un cuerpo de escritura para ver si el mismo falsificó la firma de otra persona. Al respecto debemos decir que el representante legal de la entidad denunciante que declaró en el acto del juicio, como acabamos de decir, explicó la mecánica de cómo se realizaban las ventas a distancia a través del teléfono (tele venta) y no se precisa por la parte apelante que otra cautela además de lo dicho por el testigo se debe exigir para evitar el engano en este tipo de venta a distancia. Que la venta se hizo ha quedado plenamente acreditado sin que sea necesaria la grabación telefónica de la compra, así el anillo comprado lo empenó el acusado en el monte de piedad tal y como queda probado no solo por el propio reconocimiento del acusado en la fase de instrucción, sino también por el acta de intervención de efectos (folio 37). Que fue el acusado el que la hizo ha quedado acreditado a través de todos los indicios existentes, es el acusado el que recibe el anillo y es el que lo empena en el Monte de Piedad. Tampoco se explica sobre que documento se debe hacer un cuerpo de escritura, pues se insiste se trata de una venta telefónica y por tanto realizada verbalmente.

CUARTO: Se alega también por el recurrente la infracción de precepto legal, en concreto del artículo 24 de la Constitución y del artículo 248 y 249 del Código Penal al haber sido aplicados erróneamente en perjuicio del reo.

Al respecto debe decirse que los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa y por tanto no se han infringido ninguno de los preceptos legales invocados.

Por último y por lo que se refiere a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, el recurso también debe ser desestimado puesto que la denuncia se interpone el 15 de abril de 2009, se oficia la Policía para que investigue los hechos denunciados y en el mes de noviembre de 2009 se da cuenta al Juzgado de las diligencias practicadas y de la localización de los imputados. El 29 enero de 2010 se dicta auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, en marzo se dicta auto de apertura del juicio oral, se notifica y emplaza al acusado y el 20 de mayo de 2010 se presenta escrito de defensa, en junio de 2010 se reciben en el Juzgado de Lo Penal y queda pendiente de examen de prueba y senalamiento que no se produce hasta el 10 de marzo de 2011, celebrándose el juicio oral el 12 de mayo de 2011, es decir es esperando el turno de senalamiento cuando más se retrasa el procedimiento y desde luego no se puede considerar que sea un periodo excesivo que justifique la aplicación de la atenuante invocada.

QUINTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de Raúl , contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2011 dictada en el Juzgado de Lo Penal no 3 de esta Capital, la cual se confirma en todos sus extremos. Todo ello con imposición de las costas causadas por este recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.