Sentencia Penal Nº 69/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 22/2013 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dña. Pilar Parejo Pablos

Magistrados:

D. Nicolás Acosta González

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a catorce de octubre de dos mil catorce.

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 1/10 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Tres de Arrecife, que han dado lugar al Rollo de Sala 22/13, contra Imanol Y Modesto habiendo sido parte los acusados de anterior mención, representado el primero por la Procuradora de los Tribunales Doña Encarnación Pinto Luque y asistido por el Letrado Don Francisco Torres Stinga y el segundo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Agustina Martín Cardona y asistido por la Letrada Doña Elena Melían Hernández, con la Entidad CaixaBank S.A., en calidad de acusación particular, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elisa Colina Naranjo y asistida por la Letrada Dª Sandra Rodríguez Vázquez, con intervención del Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de falsificación en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.1 del mismo texto legal , en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 250.1.5 y 6 y 77 del Código Penal , estimando como responsables criminales de los expresados delito en concepto de autores, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de una pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, accesorias y costas, así como una indemnización a abonar a la mercantil Costa Sur S.A. en la cantidad de 200.000 euros, con el interés del artículo 576 de la LEC .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.1 del mismo texto legal , en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 250.1.5 del Código Penal , estimando como responsables criminales de los expresados delitos en concepto de autores, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de una pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, accesorias y costas, así como una indemnización a abonar a la entidad Caixa Bank S.A. en la cantidad de 200.000 euros.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de los mismos.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados y así se declara expresamente que el día 2 de Mayo de 2007, el acusado Imanol , mayor de edad, sin antecedentes penales, director de la oficina de La Caja General de Ahorros de Canarias, (ahora Caixa Bank), sita en Playa Blanca-Yaiza y puesto de común acuerdo con el también acusado Modesto , mayor de edad, sin antecedentes penales, administrador de la mercantil Lanzaland, S.L., con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, consistente en obtener la financiación que la entidad Lanzaland precisaba para la compra de un solar y la promoción de una construcción, rellenó un cheque bancario por importe de 200.000 euros, con cargo a la cuenta nº NUM000 , perteneciente a uno de sus clientes, la mercantil COSTA SUR S.A de Lanzarote, sin el conocimiento ni autorización de la citada mercantil, librándolo a favor de un tercero, en concreto de D. Alexis .

Posteriormente, el día 4 de Mayo de 2007, el acusado Imanol , de común acuerdo con el otro acusado, procedió a endosar dicho cheque en la cuenta nº NUM001 de la que era titular la mercantil Lanzaland S.L, figurando como autorizado el acusado Modesto , quien dispuso de su importe con conocimiento del origen ilícito del dinero que estaba percibiendo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa interesó la defensa de D. Modesto la nulidad de las actuaciones por varios motivos.

Dispone el artículo 238 párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión; habiendo venido reiterando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que la infracción de las normas de procedimiento aludidas en el recurso, que pueden dar lugar a la nulidad de actuaciones tienen que haber producido efectivamente indefensión. No se observa, tras un detallado análisis de las presentes actuaciones, que en la tramitación de las mismas se haya producido una infracción que haya producido indefensión a las partes, tal y como a continuación se expondrá.

En primer lugar, se interesó la nulidad de lo actuado, al entender que la Entidad Caja Canarias no es perjudicado en las presentes actuaciones, sino, en todo caso, responsable civil subsidiario o directo por la negligencia de un empleado, lo que resulta incompatible con la posición procesal de la acusación particular, siendo así, considera que debió inadmitirse a trámite la querella, lo que debió suponer la inadmisión de todos los escritos y documentos presentados por dicha parte, así como la nulidad de los actos derivados de los anteriores, todo ello, en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Señaló al respecto la Letrada de la entidad bancaria que Caja Canarias, en la actualidad CaixaBank, es perjudicada y debe abonar el importe de lo defraudado ya que el perjudicado reclama al banco el quebranto económico derivado de los hechos.

No procede la nulidad de lo actuado. En primer lugar, porque, no es tan claro, como afirma la parte, que la entidad bancaria no pueda ocupar, en casos como el presente, la condición de querellante, en cuanto perjudicada por la acción de los acusados. Concretamente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, entre otras, en Sentencia de 15 de febrero de 1986 : ' Que por el contrato de depósito en cuenta corriente se constituye un deposito irregular con la consecuencia prevista en el artículo 307.3 del Código de Comercio , por el cual, al quedar el dinero confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada, de modo que si un tercero comete una defraudación y se apodera del dinero depositado o parte del mismo, de esa pérdida ha de responder el depositario, esto es, la entidad bancaria, en el caso. A la misma conclusión llegamos si examinamos el hecho desde otra perspectiva, la del pago como modo de extinción de las obligaciones ( articulo 1156 y siguientes del Código Civil ), pues la obligación del depositario de devolver la cosa depositada ( artículo 1766 del Código Civil y artículo 306 del Código de Comercio ) se extingue por el pago, pero este solo es eficaz cuando se hace a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación o a otra autorizada a recibirla en su nombre, como dice el artículo 1162 del Código Civil . Por tanto la entrega de la cosa depositada a una persona distinta de las expresadas en esa última norma jurídica no produce el efecto extintivo de la obligación del depositario relativa a la devolución del objeto del depósito. De modo que, como ya adelantábamos, el perjudicado por tal delito (en el caso, extracción de dinero mediante cheque falsificado mediante imitación de la firma de su titular) es el propio banco o caja de ahorros y no el titular de la cuenta'.

En cualquier caso, tampoco procedería la nulidad de lo actuado, aún cuando entendiéramos que no ostenta la condición de perjudicado. La interposición de una querella supone un acto procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al órgano jurisdiccional competente, por la que el sujeto de la misma, además de poner en conocimiento del juez la noticia de un hecho que reviste caracteres de delito, solicita la incoación de un proceso contra una o varias personas determinadas, así como que se le tenga por parte acusadora en el mismo, proponiendo que se realicen los actos encaminados al aseguramiento y comprobación de los efectos de la pretensión punitiva, y que, a diferencia de la libertad de forma de la denuncia , requiere inexorablemente el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos.

Presentada una querella criminal el juez instructor puede, no obstante, rechazarla por motivos formales (inadmisión) o por carecer de fundamento (desestimación). Constituyen motivos de inadmisión de la querella la ausencia de los presupuestos que condicionan su validez formal, pues, a diferencia de la libertad de forma que tiene la denuncia , la presentación de la querella requiere inexorablemente el cumplimiento de los requisitos que establece el art. 277 de la LECrim , por tanto, la ausencia de dichos requisitos puede justificar la inadmisión de una querella por improcedente, tal y como se desprende de la redacción del art. 312 de la L.E.Criminal . Ahora bien, sentado lo anterior, ello no implica que no pueda incoarse el procedimiento, cuando de delitos públicos se trata, pues la falta de tales requisitos transforma la querella en denuncia, pudiendo el perjudicado u ofendido por el delito mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular nueva querella. El motivo de nulidad ha de ser también, por lo tanto, rechazado.

También como causa de nulidad, se refirió la defensa del Sr. Modesto a la defectuosa asistencia letrada que ha tenido éste durante la tramitación de las actuaciones, lo que ha supuesto una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Concretamente, porque no se designa letrado durante la fase de instrucción, no se le notifica ninguna resolución y tan solo se procede a su nombramiento tras la apertura del juicio oral, de tal forma que no pudo hacer uso de su derecho a ser informado, contradicción, recursos, al no darle la posibilidad de recurrir el auto de admisión de la querella o el auto de procedimiento abreviado.

Lo cierto es que tuvo oportunidad el querellado de impugnar las resoluciones dictadas en la presente causa. Así, obra al folio 177 de las actuaciones el exhorto remitido por el Juzgado de Instrucción, acordando que se recibiera al Sr. Modesto declaración en calidad de querellado y que se le diera traslado de la querella presentada, actuaciones ambas que se llevan a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia, prestando el acusado declaración, con asistencia letrada, el día 2 de noviembre de 2009, (folios 192 y 193). Se pudo entonces impugnar el auto de admisión a trámite de la querella, consta igualmente la notificacion, vía fax, del Auto que acuerda la transformación de las actuaciones en Procedimiento Abreviado, al mismo Letrado que le asiste en dicha declaración, D. Juan Francisco Tomás Martínez, (folio 210), tomándole al acusado cuerpo de escritura el día 7 de diciembre de 2010, también mediante exhorto. Igualmente, por vía de exhorto, se acuerda que se notifique al Sr. Modesto el Auto de apertura del juicio oral, se le dé traslado de los escritos de acusación y se le emplace para que nombre abogado y procurador (folio 414), se procede a la notificación y emplazamiento de los acusados, designando el Sr. Imanol a su Letrado y manifestando que la Procuradora la designará en tres días (folio 417), y emplazado el Sr. Modesto el día 7 de junio de 2012, manifiesta quedar enterado, procediendo el Juzgado, ante la falta de designación de profesionales, a solicitar nombramiento de abogado del turno de oficio, todo ello mediante Diligencia de fecha 19 de junio de 2012 (folio 466).

Tras la designación, se presenta escrito de defensa, el 11 de julio de 2012, invocando la nulidad de lo actuado al constar tan solo el nombramiento de un Letrado del Turno de oficio del Colegio de Abogados de Murcia, que no ha tenido acceso a las actuaciones, y sin que conste el nombramiento de Letrado, interesando, como reiteró en el juicio oral, la nulidad de todo lo actuado en el Juzgado de Instrucción.

Con arreglo a lo expuesto, no se entiende que se haya causado indefensión al acusado, con lo que no procede declarar la nulidad de lo actuado. Consta la asistencia letrada al acusado, durante todo el procedimiento, tuvo oportunidad la defensa de recurrir el Auto de Procedimiento Abreviado, y se ha limitado la defensa a interesar la nulidad de lo actuado, sin concretar en qué términos se le ha causado indefensión. Señaló durante el trámite de cuestiones previas que no pudo impugnar el auto de admisión a trámite de la querella, o el auto de procedimiento abreviado, cuestiones ambas que sí pudo haber planteado durante la instrucción, y se trata en cualquier caso de cuestiones, como la admisión de la querella, que ha planteado como cuestión previa, obteniendo una respuesta de la Sala, con lo que no puede hablarse de indefensión causante de nulidad de las actuaciones.

En tercer lugar, sostiene la misma defensa que, con la presentación de la documentación bancaria, la entidad querellante ha infringido el secreto bancario y la Ley de Protección de Datos, vulnerando así el artículo 18 de la Constitución , entendiendo que los datos bancarios pertenecen a la intimidad de los querellados y se han aportado sin su consentimiento ni autorización del Juzgado que, de forma motivada valore su necesidad y proporcionalidad.

En primer lugar, es preciso señalar que la información aportada por la querellante lo es a raiz de una reclamación efectuada por un cliente, Costa Sur, que denuncia, como se pone de manifiesto en la carta obrante a los folios 108 y 109, la existencia de un cargo no justificado, por valor de 200.000 euros, en su cuenta corriente, comunicando una anómala actuación del director de la sucursal. Se procede entonces a efectuar una auditoría interna de la sucursal, interponiéndose la querella con el resultado de la misma, limitándose la entidad a facilitar los extractos de la cuenta corriente de la entidad perjudicada y la beneficiada por el ingreso de los 200.000 euros. No se aportan más datos, incluso los extractos se limitan a los días en que sucedieron los hechos denunciados, y no se incluyen otras cuentas corrientes de ninguna de las sociedades. No se investigan las cuentas sin motivo sino a raíz, como se ha dicho, de una efectiva irregularidad que pudieron apreciar en la cuenta corriente de un cliente, tras una denuncia formulada además por éste, limitándose la investigación a recabar los datos necesarios para interponer la correspondiente denuncia e iniciar una investigación por la presunta comisión de los delitos que ahora se enjuician.

Es evidente que, en este contexto, no puede hablarse de vulneración del secreto bancario, o de la Ley de Protección de Datos, ya que se recabó la información precisa para interponer la correspondiente denuncia, ante la sospecha fundada de la comisión de un delito. La causa de nulidad ha de ser también desestimada.

Finalmente, cuestionó la legitimación de Caja Canarias, al haber desaparecido la referidad entidad, en los años 2011 y 2012, señalando la defensa del Sr. Modesto que cambió a Bankia y que, con arreglo al artículo 1136 del Código Civil , debe entenderse extinguido el mandato de poder, al existir una fusión de entidades bancarias, no puede entenderse, señaló, que el poder al Procurador subsista, salvo que acredite su representación. Tampoco el motivo puede ser acogido. Efectivamente, es conocida la desaparición de la Entidad Caja General de Ahorros de Canarias, si bien dicha cuestión no es ajena al procedimiento, ya que por la Procuradora de la querellante se presenta escrito el 16 de abril de 2014, en la que se informa tanto de la inicial transmisión del negocio financieron de la Caja General de Ahorros de Canarias a Banca Cívica S.A. y posteriormente, de la fusión por absorción de Banca Cívica S.A. por parte de la Entidad CaixaBank S.A., con extinción de la primera, solicitando se tuviera por personada en las presentes actuaciones a la Entidad Caixa Bank S.A., aportando los documentos notariales en los que se acuerdan dichos extremos. Si bien es cierto que por la Sala se incurrió en un error, al dictarse Diligencia de Ordenación en la que se tenía por personada a Doña Blanca en nombre de Caja General de Ahorros de Canarias, tan solo puede entenderse como un mero error material, al haber cumplido la querellante con su obligación, entendiendo que, al no constar revocado el poder otorgado a la Procuradora inicialmente designada por la Caja de Canarias, no debe exigirse el otorgamiento de un nuevo poder, cuando las nuevas entidades asumen la totalidad de derechos y obligaciones de la anterior, con lo que puede entenderse subsistente el apoderamiento obrante en autos y con ello desestimada, por este último motivo, la solicitud de nulidad.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de la presente resolución, son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1. 1º del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5 del Código Penal .

Ha quedado plenamente acreditado, con la prueba practicada, que el acusado D. Imanol , como Director de la Sucursal de la Entidad Caja Canarias (ahora Caixa Bank S.A.), en Playa Blanca, conocía al también acusado D. Modesto , representante de Lanzaland, al ser ésta empresa cliente de la entidad bancaria.

Se desprende de lo actuado que el día 2 de mayo de 2007 se emitió un cheque bancario, por valor de 200.000 euros, a favor de Alexis , con cargo a la cuenta nº NUM000 , de la mercantil Costa Sur de Lanzarote S.A. Obra al folio 388 de la causa el mencionado cheque, y al folio 25 el cargo derivado del mismo, efectuado en la cuenta de Costa Sur el día 2 de mayo de 2007, obrante al folio 25 de las actuaciones, recogiendo expresamente el concepto; 'emisión cheque bancario: NUM002 ', numeración que se corresponde con el cheque obrante en la causa. Ha resultado también acreditado que el cheque bancario en cuestión fue extendido por el Sr. Imanol , así lo manifestó éste en el Plenario, reconociendo que ninguna relación mercantil unía al Sr. Alexis con la entidad Costa Sur, sino que se había tratado de un error a la hora de teclear la cuenta corriente donde debía hacerse el cargo del cheque. Ciertamente, no se cuestiona que el día de los hechos se llevó a cabo una operación de compraventa, con garantía hipotecaria, entre Lanzaland y el Sr. Alexis . Se desprende de la documental obrante al folio 26 de la causa, extracto de la cuenta corriente de Lanzaland, que precisamente el día 3 de mayo, se emiten dos cheques bancarios con cargo a Lanzaland, por valor de 483.830 euros y 856.737,32 euros, dichos cheques iban a ser entregados al Notario, en el momento de formalizar la escritura pública de compraventa, pero sin que sucediera lo mismo con el tercer cheque bancario, objeto de las presentes actuaciones. Lo cierto es que dicho cheque fue firmado por el Sr. Alexis y endosado a Lanzaland, constando el abono en la cuenta corriente de Lanzaland el día 4 de mayo de 2007 (folio 26).

De esta forma, lo que resulta de la prueba practicada es que el director de la sucursal bancaria emite un cheque bancario con cargo a la cuenta corriente de una sociedad con cuya autorización no contaba, efectuándose un posterior endoso a la entidad Lanzaland, en cuya cuenta corriente son finalmente ingresados los 200.000 euros.

Concurren, de esta forma, todos los elementos del señalado delito de estafa.

No resultan creibles las manifestaciones del Sr. Imanol , en cuanto a que se trató de un error en el momento de teclear el número de cuenta corriente, y ello por varios motivos. En primer lugar, porque ya el acusado había emitido, el mismo día, dos cheques bancarios contra la cuenta corriente de Lanzaland, con lo que conocía perfectamente el saldo de la misma, y explicó el auditor de cuentas que declaró en el Plenario, D. Edemiro , que se teclean los dígitos de la cuenta, y aparece el titular y el saldo disponible, y que una vez hecho no hace falta volver a teclear los datos. De esta forma, para sostener la tesis de la defensa, habría que admitir que, tras hacer las dos primeras operaciones, el acusado salió del sistema para volver a entrar, sin apercibirse de la diferencia de saldo entre ambas mercantiles, Lanzaland tenía un saldo de -43.746,68 euros y Costa Sur de 2.589.098 euros, tampoco se habría dado cuenta de la diferencia en los nombres, que además no guardan relación alguna, y tampoco consta que los números de las cuentas corrientes sean similares, afirmando los testigos, empleados de Caixa Bank y constando en los extractos, que se trataba de números completamente distintos.

Es difícil, por los motivos expuestos, admitir la existencia de ese presunto error, y se torna ya imposible su admisión si se atiende a la acción posterior del acusado. Explicó el Sr. Imanol en el plenario que la emisión del cheque bancario de 200.000 euros se debió a una controversia en la fijación del precio de la compraventa, declaró que el precio estaba más o menos negociado y se hablaba de una rebaja en el precio de 200.000 euros, por ese motivo acudían a la Notaría con el cheque por ese valor, intentando que no fuera necesaria su entrega, como así finalmente ocurrió. Y es ahí cuando ya no tiene explicación la conducta del acusado ya que, como señaló en el juicio oral la entonces Subdirectora de la sucursal, Dª Celsa , habría sido suficiente con anular el cheque, de no usarse el mismo, explicó que es frecuente que los cheques bancarios no sean finalmente utilizados, si, por cualquier motivo, no llega a firmarse un contrato, pero ello no implica que deban ser endosados, sino que basta y esa era la práctica habitual, con anularlos, devolviéndose entonces el dinero a la cuenta corriente en la que se había hecho el cargo, explicando la testigo que el endoso se llevaría a cabo porque la persona a la que se hacía el endoso no era la misma. El propio acusado así lo afirmó, manifestó que para anularlo no se necesita un endoso. Pese a ello, lo cierto es que el cheque fue firmado por el Sr. Alexis a favor de Lanzaland, lo que solo tiene una explicación y es que los acusados eran perfectamente conscientes de que el cargo se había hecho a otra mercantil, de tal forma que la única manera de efectuar el abono en la cuenta de Lanzaland era mediante el endoso del cheque en cuestión a favor de ésta.

En el mismo sentido declaró el auditor de cuentas, D. Edemiro . Explicó, en relación a la figura del cheque bancario, que se precisa autorización, firmándose la parte delantera y entregándose al titular de la cuenta corriente, sin que en este caso constara la autorización de Costa Sur, considerando la imposibilidad de encontrarnos ante un error en cuanto, no constaba la preceptiva autorización, se ingresa en una cuenta corriente en descubierto, o que al menos queda en descubierto con la operación y existe una reclamación posterior del cliente que no había autorizado.

Junto a dicha prueba, suficiente ya para entender acreditado el engaño y la falsedad, es preciso analizar también el documento en cuestión, que fue objeto de análisis pericial caligráfico, ratificado por su autor en el Plenario, en el que se llegó a las siguientes conclusiones; 'A) La firma dubitada D.1.b ha sido realizada por D. Imanol .B) El texto y cifras obrantes en el reverso del documento dubitado D.1, descrito como D.1.e, han sido realizadas por D. Imanol .C) Existen indicios de la posible realización de la firma D.1.a por parte de D. Imanol ,.aunque son insuficientes para atribuirle su autoría, D) Existen algunas características similares de las firmas D.1.c y D.1.d. compatibles con las firmas indubitadas pertenecientes a D. Imanol .aunque son insuficientes para atribuirle su autoría, D) Los textos, cifras y firmas dubitadas D.1.a y D.1.b no han sido realizadas por D. Modesto , E) Las firmas dubitadas D.1.c) y D.1.d) no presentan elementos compatibles con las firmas indubitadas pertenecientes a D. Modesto '. Admitió el acusado la autoría de una de las firmas, obrante al anverso del documento, si bien negó que la otra firma fuera suya, manifestó además, que probablemente escribiera él en el reverso, después de firmado, Lanzaland p/p y el CIF, negando la autoría de la firma obrante en la parte izquierda del anverso del cheque.

Sin embargo, sí se ha acreditado, con la prueba practicada, que dicha firma fue estampada por el acusado. Señala al respecto la defensa del acusado Sr. Imanol que el informe carece de rigor técnico y científico ya que relaciona las dos firmas del anverso con el acusado pese a que en la denuncia inicial la querellante tan solo hacía referencia a las firmas del reverso, entendiendo la defensa que asumía la autenticidad de las firmas del anverso.

No se comparten dichas afirmaciones. No podía conocer la querellante, en el momento de interponer la querella, el alcance de la acción del acusado. Lo cierto es que durante la investigación se pone de manifiesto, con las diligencias practicadas, que ninguno de los empleados de la entidad plasmó la firma que acompaña a la del acusado en el anverso del documento, con lo que resulta coherente que el objeto del informe pericial se dirigiera a 'determinar la autoría de las firmas, textos y cifras, obrantes en el cheque bancario.', y no puede entenderse que el mismo carezca, como afirma la defensa del Sr. Imanol , de rigor técnico científico.

En relación a la firma en cuestión, es preciso señalar que si bien el informe pericial no es concluyente, en relación a dicha firma, ya que si bien habla de características similares en las firmas, concluye que son insuficientes para atribuirle la autoría, se cuenta con la testifical de la subdirectora de la entidad, quien negó, de forma tajante, haber firmado ella el documento añadiendo que la firma obrante en el mismo no se correspondía ni con la de los empleados de la sucursal de Playa Blanca, ni con la de ninguno de los apoderados de la entidad, afirmando la testigo que conocía las firmas de todos ellos y que necesariamente el documento tenía que ser firmado por una de dichas personas. No se propone por la defensa prueba alguna dirigida a identificar al firmante del documento, señalando el Sr. Imanol que el cheque salía siempre con una firma de la oficina pero desconociendo, como se ha dicho, la autoría de la segunda firma. Todo ello conduce a una única conclusión posible, con la prueba practicada, y es que fue el propio acusado quien estampó las dos firmas, necesarias, en el documento, para posteriormente entregarlo a Doña Celsa , a fin de que ésta efectuara el abono en la cuenta de Lanzaland, evitando así que ésta apreciara cualquier irregularidad en el documento.

Finalmente, preguntado el Perito por la referida defensa si trabajaba con los originales del documento, precisó que en este caso concreto así lo había hecho, ya que por el Juzgado se le remitió el cheque original, careciendo de fundamento la referencias a la falta de rigor del informe pericial efectuadas por la defensa.

Señalaron ambos acusados la innecesariedad de dicha operación, afirmando que se había concedido un crédito a promotor a la entidad por valor de 2.700.000 euros y que la cuenta corriente estaba en negativo desde el mes de marzo del año 2007. Concretó el Sr. Imanol que el mismo día se había firmado la venta de una parcela, por 218.000 euros, con lo que no se hubiera quedado en ningún caso la cuenta en negativo. En relación al referido crédito, por ambos acusados se reconoció que se trataba de un crédito a promotor, con lo que las sumas se irían entregando a medida que se entregaban las correspondientes certificaciones de obra. Lo cierto es que el día 3 de mayo de 2007 se hicieron dos cargos en la cuenta corriente de Lanzaland, por valor de 483.830 euros y 856.737,32 euros, por la emisión de dos cheques bancarios, ingresándose la suma de 1.221.000 euros en concepto de préstamo. Se desprende de lo actuado que Lanzaland ya arrastraba un saldo negativo, cercano a los 50.000 euros, desde el mes de marzo, con lo que, de no haberse efectuado el ingreso de 200.000 euros el día 4 de mayo, hubiera sido aún mayor el descubierto, circunstancia que motivó que los acusados llevaran a cabo los hechos declarados probados.

Alegó en su defensa D. Modesto que él no había estado en el momento de la compra, que habían llegado a un acuerdo para la financiación y que era su hija quien firmaba la compraba y se encargaba de dichas gestiones, ya que, pese a ser el acusado administrador único de la sociedad, ella era apoderada de la misma, que fue su hija quien le contó el error y que él en todo momento trató de arreglarlo.

Pese a lo expuesto, ha quedado acreditada la participación del acusado en los hechos denunciados. Tal y como se ha señalado, era el Sr. Modesto el administrador único de la entidad Lanzaland, afirmó además que tenía conocimiento tanto de la compra, como de la emisión de los cheques bancarios, afirmando que el tres de mayo de 2007 se habían ingresado en su cuenta corriente, particular que reconoció expresamente en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 194 y 195). No era ajeno, por lo tanto, el acusado, a la operación de compraventa llevada a cabo por su empresa, de tal forma de que al margen de que no fuera él quien estampara su firma en el cheque, conocía perfectamente que los 200.000 euros detraídos de una cuenta corriente ajena iban a ser ingresados en la cuenta de su titularidad. Dicho conocimiento se confirma además sin ningún género de dudas cuando, teniendo conocimiento el acusado de que ha recibido 200.000 euros de forma indebida, en su cuenta corriente, extremo que, según afirma, conoce a los pocos días a través de su hija, no procede a su inmediata devolución, afirmando que gestionó con el banco la misma pero que nunca llegó a hacerse efectiva por la falta de voluntad de la entidad, extremo que tampoco puede considerarse acreditado.

Sostuvo el acusado Sr. Imanol que, de haber pretendido apropiarse del dinero, nunca lo habría sustraído de la cuenta de Costa Sur, ya que se trataba de una sociedad perfectamente controlada por sus socios. Sin embargo, lo que es cierto es que del extracto de la cuenta corriente de Costa sur, se desprende, precisamente, que su saldo era superior a dos millones de euros. Precisamente, el día 2 de mayo de 2007, le conceden un préstamo por 2.764.305,89 euros y se aprecian además, importantes movimientos en la cuenta, observándose cargos por importes de 100.000, 200.000 y 400.000 euros, con lo que es evidente que un cargo de 200.000 euros tenía más posibilidades de pasar desapercibido que en cualquier otra cuenta corriente.

Declaró D. Ambrosio , administrador de Costa Sur, que se enteró de lo sucedido a través de su hijo, Eladio , quien también declaró en el Plenario y afirmó que comprobó el error y se lo comunicó a D. Imanol , quien les dijo que lo comprobaría, sin que hasta la fecha les haya devuelto el dinero.

Lo cierto es que consta en autos una carta, a los folios 108 y 109, remitida por el testigo, D. Ambrosio , al Servicio de Atención al Cliente de la Caja General de Ahorros de Canarias, en la que relata lo sucedido, manifestando que tras observar el cargo, por la emisión de un cheque bancario que no habían autorizado, se dirigen al acusado Sr. Imanol , indicándoles éste que se trataba de un aprovisionamiento de fondos hecho a la Notaría con documentos públicos referentes a la promoción situada en la Parcela 59 de Montaña Roja, y que hecha la liquidación les abonarían la diferencia. Como pasan dos meses retoman el tema y les dice el acusado que aún no le han avisado de la notaría, sin que tampoco les entregara copia del cheque, alegando que tenía que buscarla. Tras varios meses más les dice que se había arreglado con un movimiento a su favor en la cuenta de préstamo, sin que hasta la fecha, como afirmaron en el Plenario, se les haya devuelto cantidad alguna.

Sobre este extremo declaró también la testigo, subdirectora de la sucursal, Doña Celsa , quien manifestó que se enteraron mucho tiempo después, cuando ya Imanol no trabajaba con ellos y que éste les dijo que había sido un error, también manifestó el otro empleado de la entidad, D. Mauricio , que D. Imanol se los había contado después de la auditoría, no antes, y también el auditor D. Edemiro , manifestó que la Entidad Bancaria se entera por la reclamación efectuada por Costa Sur a través del departamento de atención al cliente, afirmando no tener constancia de que el Sr. Imanol lo hubiera puesto en conocimiento del banco o que el coacusado, Sr. Modesto , hubiera tratado de negociar la devolución del dinero.

La prueba analizada impide otorgar credibilidad a las manifestaciones de los acusados. Afirma el Sr. Imanol que tiene constancia del error al lunes siguiente, y que se lo dijo a Costa Sur el lunes o el martes, así como que también se lo comunicó a la Caja y no quiso negociar, extremo que mantiene también el coacusado Sr. Modesto . No ha resultado acreditado, con la prueba practicada, que los acusados comunicaran el presunto error a nadie. Por el contrario, lo que sí ha quedado probado es que en todo momento lo ocultaron, y que si finalmente salió a la luz fue por las continuas reclamaciones que efectuaba Costa Sur, a quien no convencían las sucesivas explicaciones que les ofrecía el Sr. Imanol quien, según se desprende de la carta obrante en autos, no se refirió a un error, sino a una provisión de fondos de una operación de la propia entidad perjudicada, sin nombrar en ningún momento a Lanzaland, enterándose también La Caja, una vez transcurridos varios meses de los hechos.

Sentado lo anterior, los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de estafa. Así ha quedado acreditado mediante la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

En el ilícito penal de estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosas recibidos y que se enriquecerá con ellos.

Los elementos que configuran el delito de estafa, según la STS de 3 de abril de 2001 , reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de Abril de 2003 , son:

'1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

De la prueba practicada en el plenario resulta la concurrencia de los anteriores requisitos, y así ha quedado perfectamente acreditado a este Tribunal.

Como se ha expuesto, para la existencia de la estafa es precisa la concurrencia del engaño causal, antecedente o coetáneo y bastante que provoca el error, que a su vez motiva el desplazamiento patrimonial y posterior perjuicio. En este caso medió un engaño causal y antecedente que se concreta en la conducta de los acusados quienes, aprovechando la condición de Director de la Sucursal de la Caja de Canarias, ahora Caixa Bank, de uno de ellos, y con completo conocimiento de la imposibilidad de efectuar el cargo de 200.000 euros a la cuenta corriente titularidad de Lanzaland, procedieron a la elaboración de un cheque bancario con cargo a la cuenta corriente de Costa Sur, y, con completo conocimiento de dicha circunstancia, recabaron la firma de la persona que habían señalado como beneficiaria del mismo para que endosara el cheque a Lanzaland, ingresando los 200.000 euros en la cuenta corriente titularidad de la misma.

Resulta incontestable, con la prueba practicada, tanto la condición de Director de la Sucursal de Playa Blanca del acusado D. Imanol como de administrador único de Lanzaland del también acusado D. Modesto , afirmaron ambos mantener relaciones en su condición de banco/cliente y tenía el acusado D. Modesto perfecto conocimiento de la operación que se iba a llevar a cabo. La intervención material fue, efectivamente, del Sr. Imanol , quien, como director de la sucursal elaboró el cheque, cargó el dinero en la cuenta de Costa Sur y facilitó el endoso a favor de Lanzaland, entregando finalmente el cheque a la subdirectora para su ingreso en dicha cuenta. Acreditándose así el dolo preexistente de sustraer la suma de 200.000 euros y el carácter de maniobra engañosa que revestía el libramiento del cheque bancario.

Dicho engaño se confirma con los actos posteriores de los acusados, quienes, lejos de informar a los perjudicados del error que habían cometido, lo ocultaron, manteniendo el dinero en la cuenta corriente titularidad de Lanzaland.

Consiguieron así la emisión de un cheque bancario sin la autorización de la entidad ni del cliente afectado, Costa Sur, quien reclama a Caixa Bank el abono de la suma apropiada. Dicho acto de disposición provocó un desplazamiento patrimonial a favor de Lanzaland, en perjuicio del banco para el que trabajaba el Sr. Imanol y del cliente Costa Sur que, hasta la fecha, no ha sido resarcido.

En relación al beneficio obtenido, permite el tipo que sea a favor del acusado o de un tercero, resultando beneficiado, en este caso, el Sr. Modesto , al constar el ingreso de 200.000 euros en la sociedad Lanzaland, de la que era propietario y administrador único, sin que hasta la fecha, como él mismo manifestó, se haya devuelto suma alguna.

Los hechos son también constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.1 del Código Penal , alterando el acusado, Sr. Imanol , uno de los elementos esenciales del cheque como era la cuenta corriente donde se iba a efectuar el cargo, y una de las firmas necesarias para qu el documento pudiera ser finalmente ingresado en la cuenta corriente titularidad de Lanzaland. Tal y como se ha analizado en los fundamentos que antecede.

Es también autor del expresado delito, el coacusado Sr. Modesto , conocía éste la falsedad y era, a su vez, el beneficiario de la operación fraudulenta llevada a cabo, con lo que contribuyó, de forma decisiva, a perfeccionar el delito, que se produce cuando se introduce en el tráfico jurídico el efecto falso. Así lo expone el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 29 de Abril de 2010 ; ' En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , 28.5.2006 . Ó en la de 24 de Septiembre de 2004 , que mantiene que:' no es preciso conocer al autor material de las falsedades para concluir, en inferencia lógica, sobre la autoría de los acusados.'

'.la doctrina de esta Sala de que el delito de falsedad documento no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente, el autor será el que materialmente haya confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , entre otras, recordando esta última que 'a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión'. ( STS 30 de septiembre de 2008 ).

Finalmente, hay que señalar que nos encontramos ante dos delitos, en relación de concurso medial entre ellos, pues la falsedad documental se utilizó para cometer el delito de estafa, señalando al respecto el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de octubre de 2009 (entre otras), que la estafa, realizada a través de un documento mercantil utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles y sancionables a través de las reglas prevenidas para el concurso de delitos de carácter medial .

TERCERO.- De dichos delitos son autores los acusados, D. Imanol y D. Modesto , por haber realizado de forma voluntaria y directa de los hechos que integran dichos ilícitos penales, con arreglo a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

No puede prosperar la solicitud de la defensa de Modesto que interesó que, de dictarse sentencia condenatoria respecto al mismo, fuera como cómplice y no como autor del delito.

Tal y como en reiteradas sentencias ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras ( sentencias del T.S. 479/1998, de 6 de abril y 1177/1998, de 9 de octubre ), la coautoría surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles de tareas o papeles que no importe subordinación de unos respecto de otros o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar, y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta.

'.también se afirma que en la coautoría todos son autores, por consiguiente, en cada uno de ellos deberán concurrir todas las características típicas exigidas para ser autor. Unas de carácter subjetivo como es la decisión conjunta y otras de carácter objetivo como son el co-dominio del hecho y la aportación al hecho en la fase ejecutiva. Ese común acuerdo o decisión conjunta permitirá conectar unas aportaciones a otras, en razón a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo. El co-dominio del hecho supone que todos y cada uno de los intervinientes dominan el hecho. Para una conceptuación correcta de la coautoría es preciso tener en cuenta las siguientes reglas: sin aporte no es posible coautoría; cualquier aporte no da lugar a la coautoría; y no todo común acuerdo configura una coautoría. Es preciso el dominio del hecho con todos los requisitos que lo conforman. También ha de tenerse en cuenta que el aporte debe ser esencial, y ello no quiere decir que sea causal. Y ese aporte debe ser en la fase ejecutiva, es decir, su contribución debe tener lugar en el momento de la realización del tipo ya que de otro modo no se podría afirmar el dominio del hecho. El mismo aporte durante la preparación daría lugar a la cooperación necesaria y los demás aportes que no sean esenciales, tanto durante la ejecución como durante la preparación deberán considerarse complicidad'( STS 5 diciembre de 2013 )

Y en este punto la prueba practicada no deja lugar a dudas, considerando la Sala que los dos acusados son los autores del hecho. Actuaron de mutuo acuerdo y consta la participación activa de ambos acusados en los hechos, el Sr. Imanol mediante la elaboración del cheque y el Sr. Modesto aportando una cuenta corriente donde efectuar el ingreso que hizo suyo.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Con relación a las dilaciones indebidas, ahora regulada, tras la reforma operada en el Código Penal, por la L.O. 5/10, de 22 de junio, en el apartado 6º del artículo 21 de dicho texto legal, el Tribunal Constitucional viene senalando repetidamente (ver STC 301/95 , entre muchas otras) que la expresión constitucional 'dilaciones indebidas' ( art. 24.2 CE ) constituye un 'concepto jurídico indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

La defensa del Sr. Modesto solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, detallando las fechas que, a su entender, justificaban la aplicación de la referida atenuante. Concretamente, puso de manifiesto que el día 6 de marzo de 2009 se acuerda la admisión a trámite de la querella interpuesta, el día 2 de noviembre de 2009 se toma la última declaración, y se dicta Auto de Procedimiento Abreviado el día 15 de enero de 2010. Se interpone recurso de reforma el 27 de mayo de 2010, frente a dicha resolución, y el 20 de mayo de 2011 se une la pericial caligráfica. Califican las partes el 30 de agosto de 2011 y el 19 de octubre de 2011 se dicta Auto de apertura del juicio oral, que se notifica el 7 de noviembre de 2012. Por error se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal, y el 21 de febrero de 2013 se declara éste incompetente. Se remiten los autos a la Audiencia Provincial y se dicta Auto de admisión de pruebas en el mes de febrero de 2014.

Se desprende de lo expuesto que la duración del procedimiento ha sido excesiva, en relación al delito denunciado y el número de acusados, suponiendo una vulneración del derecho de los acusados a ser juzgados en un plazo de tiempo razonable, que debe conllevar la aplicación de la atenuante prevista en el apartado 6º del artículo 21 del Código Penal .

Interesan las acusaciones la aplicación de la agravante de obrar con abuso de confianza, únicamente en relación al acusado D. Imanol , por el delito de falsedad en documento mercantil, pero lo cierto es que es precisamente la condición de empleado de la entidad bancaria, gestionando y controlando los servicios propios de esa actividad, la que permite al acusado manipular el documento y darle a la suma recibida un destino que no le es propio, lo que impide hablar de abuso de confianza o agravación alguna por razón de ello.

Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2006 recoge que, la aplicación del subtipo agravado queda reservada para aquellos supuestos en los que, '.además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica en un escenario de mayor confianza o de mayor credibilidad como ocurre cuando existen unas intensas relaciones previas de amistad o parentesco'. En el caso de autos fuera de la relación laboral existente que es lo que justifica que se puedan este tipo de conductas, nada hay que permita habla de una mayor confianza por cualquier otra circunstancia.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, se interesa, por las acusaciones, la aplicación al delito de estafa de las agravantes de los apartados 5 y 6 del mismo, en la redacción dada con posterioridad a la reforma introducida por la L.O. 5/2010, de 22 de junio; esto es, que la estafa; 'Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

Por lo motivos expuestos en el fundamento que antecede, no procede su aplicación al presente caso, ya que el delito se ha cometido, precisamente, atendiendo al puesto que ocupaba el acusado en la entidad bancaria.

Sí procede, por el contrario, la aplicación de la agravante prevista en el apartado 5º del artículo 250.1 del Código Penal , en atención, precisamente, al importe defraudado, ascendente a 200.000 euros, superando dicha cantidad tanto los 36.000 euros que fijaba la jurisprudencia para integrar dicho tipo agravado, con anterioridad a la reforma del año 2010, como los 50.000 euros que, tras dicha reforma, se prevén en el apartado 5º del artículo 250.1.

Como ya hemos señalado, la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delito entre estafa agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal y un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo Cuerpo Legal .

El artículo 77 del Código Penal dispone lo siguiente: '1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado'.

El artículo 392 del Código Penal establece para la falsedad cometida por particular una pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. El artículo 250.5 del Código Penal establece una pena para la estafa agravada de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Concurriendo una circunstancia atenuante, se estima ajustada a derecho una pena cercana al mínimo previsto en los preceptos citados, con lo que sería más beneficioso para los acusados penar los delitos de forma separada, imponiendo por el delito de falsedad la pena de seis meses de prisión y multa de 6 meses, con una cuota diaria de seis euros, al no quedar acreditada la capacidad económica de los acusados, pero sin que proceda una cuota inferior al no encontrarse éstos en situación de indigencia, y por el delito de estafa una pena superior al mínimo, dada la cantidad defraudada, si bien igualmente en la mitad inferior, dada la aplicación de la atenuante, considerando ajustada a derecho la pena de un año y seis meses de prisión y multa de siete meses meses con una cuota diaria de seis euros. En ambos casos, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, tal y como establece el art. 53-1 del Código Penal . Procede imponer también a los acusados la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo al artículo 56 del Código Penal .

SEXTO.- De conformidad con el art. 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, lo que implica que los acusados deban responder de la cantidad de la que se apropiaron, que asciende, tal y como se detalla en el relato de hechos probados, a la suma de 200.000 euros, importe que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Tal y como se resolvía en la presente resolución al dar respuesta a las cuestiones previas, dicha suma deberá ser abonada a Caixa Bank. El criterio acogido tiene apoyo en Sentencias del Tribunal Supremo, como las 229/2007, de 22 de marzo y 1192/2006, de 28 de noviembre , en la primera de las que se lee que 'la entrega de la cosa depositada a una persona distinta de las expresadas [en el art. 1162 Ccivil] no produce el efecto extintivo de la obligación del depositario relativa a la devolución del objeto del depósito '. Que es por lo que en casos como el que se examina, 'el perjudicado por [el] delito (en el supuesto, extracción de dinero mediante cheque falsificado mediante imitación de la firma de su titular) es el propio banco o caja de ahorros y no el titular de la cuenta'.

Por eso, las Sentencias de esta Sala Casacional de 6 de diciembre de 1954 , 14 de mayo de 1963 , 14 de noviembre de 1967 y 24 de septiembre de 1968 declararon, con motivo de delitos de estafa cometidos por medio de cheques falsos o falsificados, que es la entidad bancaria y no el cuentarrentista, la perjudicada por la defraudación, llegándose a afirmar que si se recuperase parte o toda la cantidad defraudada, se entregará a la misma y no a su cliente, ya que es obvio que tiene que devolver a la cuenta corriente del cliente las cantidades que indebidamente salieron de la misma, por la negligencia o impericia de los empleados al comprobar la legitimidad de los cheques. ( STS 229/2007 ). Con arreglo a la jurisprudencia expuesta, resulta incontestable que la entidad bancaria ostenta la condición de perjudicada porque tiene que devolver a la cuenta corriente del cliente las cantidades que indebidamente salieron de la misma. Es cierto que, de haberse dirigido el procedimiento frente a Caixa Bank, como responsable civil, podría también haberse declarado su responsabilidad ya que, como se ha dicho, son ellos quienes deben responder frente a su cliente. En este caso la solución pasaría por la declaración de la misma como responsable civil directo, o como responsable civil subsidiario. Así lo ha señalado el Tribunal Supremo, también en la referida Sentencia. '.de modo que su situación ha variado, arrastrando el inicial concepto de perjudicado y responsable ante el titular de la cuenta, al de responsable civil frente al mismo, pudiendo ejercitar dicho titular tales acciones civiles en el seno del proceso penal, sin que sea tolerable diferir esta cuestión al ámbito de la jurisdicción civil, pues puede ser resuelta dentro de los parámetros (jurídico-privados) que el proceso penal español permite, con tal que exista la oportuna rogación (acción civil entablada conjunta o separadamente de la penal) y posibilidad de defensa como tal responsable civil (personación en este concepto y oportunidad probatoria)'.

No ha sido así en el presente caso, con lo que mantiene el banco la condición de perjudicado, debiendo a su vez abonar a su cliente Costa Sur la suma sustraída de su cuenta corriente, pudiendo el perjudicado, si no se procede a dicho abono, hacer uso de las correspondientes acciones civiles que, como se ha expuesto, no se han ejercitado en los presentes autos.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal procede imponer a los acusados las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Imanol Y Modesto como autores de un delito de falsedad del artículo 392 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5 del mismo texto legal , a las penas de seis meses de prisión y seis meses multa, con una cuota diaria de seis euros, por el delito de falsedad y un año y seis meses de prisión y siete meses multa con una cuota diaria de seis euros, por el delito de estafa, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar solidariamente a la Entidad Caixa Bank S.A. en la suma de 200.000 euros, importe que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC .

Se condena a los acusados al pago de las costas procesales del presente procedimiento, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.