Sentencia Penal Nº 69/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 88/2014 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.1-13/000541

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.027.43.2-2013/0000541

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 88/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA, INSOLVENCIA PUNIBLE, SOCIETARIO /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 186/2013

Contra / Noren aurka: Celestina

Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IDOCIN ROS

Abogado/a / Abokatua: MARIO AUMENTE GARCIA

Víctor en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS PEREZ GARCIA

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI

SENTENCIA Nº 69/2015

Ilmos Sres/as

Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado/a D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado/a D/Dª Mª JOSE MARTÍNEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao a 30 de noviembre de 2015.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa RPA nº 88/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 186/13 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Durango por el DELITO DE ESTAFA contra Dª Celestina , nacida el NUM000 /1962, en Eibar (Guipuzkoa), con DNI nº NUM001 , hija de D. Apolonio y Dª Patricia , representada por la Procuradora Sra. Idocin Ros y bajo la dirección letrada de Sr. Aumente Garcia. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Fuertes de Mendizabal. Y la acusación particular D. Víctor , representado por la Procuradora Sra. Astigarraga Albistegui y bajo la dirección letrada del Sr. Pérez García.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª JOSE MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones seguidas en el Juzgado de Instrucción nº3 de Durango como diligencias previas nº 186/2013 se incoaron por denuncia presentada en febrero de 2013 por D. Faustino contra Dª Celestina y D. Jon por los delitos de estafa, alzamiento de bienes, defraudación fiscal y delitos societarios.

Tras la práctica de las diligencias de investigación judicial que se consideraron necesarias por la Instructora se dictaron sendos autos de 26 de febrero de 2014, acordando en el primero el sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas contra Dª Celestina y D. Jon por los delitos contra la Hacienda Pública, societario y de insolvencia punible por no haber quedado suficientemente justificada su perpetración. Y ordenando en el segundo la prosecución de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado únicamente contra Dª Celestina por un delito de estafa, al tiempo que se daba traslado a las acusaciones para la emisión de sus respectivos escritos de calificación.

SEGUNDO.-Evacuando el traslado conferido Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales con fecha 14 de marzo de 2014, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.5º CP , del que consideró responsable en concepto de autora a Dª Celestina , conforme al art. 28 CP sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusiera la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 12€, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago y abono de las costas procesales. Debiendo indemnizar a D. Faustino en su condición de administrador de la mercantil RECUPERACIONES BORRAJO SL en la cantidad de 707.193,18€, la cual deberá incrementarse en la que resulte de aplicar el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

En su escrito de conclusiones provisionales presentado el 23 de abril de 2014 por la Acusación Particular ejercida en nombre D. Faustino y RECUPERACIONES BORRAJO SL calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 250.4 º y 5º CP , del que consideró responsable en concepto de autora a Dª Celestina , conforme al art. 28 CP sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 30€, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago y abono de las costas procesales. Debiendo indemnizar a la mercantil RECUPERACIONES BORRAJO SL en la cantidad de 707.193,18€, la cual deberá incrementarse en la que resulte de aplicar el interés legal previsto en el art. 576 LEC . Con imposición de las costas del procedimiento, incluidas las generadas por la acusación particular.

TERCERO.-Tras el Auto de apertura de juicio oral de 24 de abril de 2014, la defensa de Dª Celestina presentó el día 12 de septiembre de 2014 escrito solicitando su libre absolución.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones originales para su enjuiciamiento en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia por Auto de 20 de enero de 2015 , previa declaración de pertinencia de la prueba propuesta, se señaló el día 27 de mayo de 2015 a las 9,30h de su mañana para la celebración del Juicio Oral, suspendiéndose con posterioridad el mismo a instancia de la defensa al presentar certificado médico justificativo de la incomparecencia de la acusada al juicio. Procediéndose a nuevo señalamiento para el día 28 de octubre de 2015 a las 9,30h.

QUINTO.-Siendo el día y hora señalados al efecto el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensa no plantearon cuestiones previas, llevándose a cabo la totalidad de la prueba propuesta y admitida, tras lo cual elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, quedando las actuaciones pendientes de sentencia previa deliberación.

La acusada Dª Celestina - con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y cuyas demás circunstancias personales constan en la causa-durante los meses de abril, junio y julio del año 2012 en su condición de administradora de la empresa HIERROS ABELLEIRA SL (en adelante HA SL) sita en la localidad de Ermua-Bizkaia y dedicada al comercio de la chatarra, concertó con los hermanos Víctor Faustino , como administradores de la empresa RECUPERACIONES BORRAJO SL (en adelante RB SL), mercantil que operaba en la misma localidad en el comercio al por mayor de chatarras y materiales de deshecho férreos y no férreos, la compra de varias cargas de mercancía férrea que se facturarían, como venían haciendo desde hacía años en operaciones similares, a final de mes por el importe total de lo adquirido ese período.

Por la totalidad de la mercancía adquirida los tres meses mencionados se giraron a mes vencido las facturas nº 755, 763 y 767 de fechas 30 de abril con 30 de junio y 31 de julio de 2012 respectivamente, por un total de 707.193,18€. Dichas facturas no fueron abonadas por HA SL, formulándose reclamación por su importe en esta causa.

HA SL cesó en las actividad económica que venía desarrollando en sus instalaciones de Ermua en noviembre de 2012.

No ha resultado probado que al momento de adquirir la mercancía que motivó que se giraran las tres facturas mencionadas la acusada tuviera la intención de aprovecharse del cumplimiento de la entrega de mercancías por parte de RB SL a sabiendas de que HA SL no iba a abonar su importe al vencimiento de las facturas. Y tampoco que consiguiera la entrega de las mercancías por una previa relación de amistad o confianza mantenida con los hermanos Víctor Faustino .

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de las Partes.

La acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal mantiene como petición principal que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.6º CP . Que el importe de las facturas reclamadas se corresponde con las operaciones recogidas en los tickets de pesaje que se imprimieron en la báscula de las instalaciones de HA SL. Tickets que únicamente se creaban cuando el pesaje se realizaba en el curso de una operación de compra de chatarra entre RB SL como proveedor y HA SL como comprador, ya que en los casos ¿excepcionales en todo caso- en que la báscula se usaba como favorpara asegurarse el proveedor del peso de la carga que no iba a vender a HA SL sino a un tercero, el ticket era manual. Que los perjudicados entregaron el material durante los meses de abril, junio y julio de 2012 sin conocer la verdadera situación económica de HA SL. Y que la acusada sabiendo que por la crisis económica que atravesaba HA SL ¿hacía años que no presentaba sus libros en el RM y tenía elevadas deudas pendientes con Hacienda- no iba a poder pagar la mercancía que le vendiera RB, ofreció un precio mayor para conseguir que le entregara el material radicando ahí el engaño.

Por su parte la Acusación Particular ejercitada en nombre de D. Faustino como administrador de la mercantil RB SL, haciendo suyas las consideraciones del Fiscal en cuando al importe reclamado, incide en la admisión efectuada por la acusada de no haber pagado la deuda e infiere la existencia del engaño previo exigible en la estafa de la inexistencia posterior de ofrecimiento alguno de pago, pese a que el volumen de la empresa era de 4/5 millones al año, tenía actividad y podía pagar, considerando que además de la estafa con su actuación posterior de desmantelar las instalaciones en los meses posteriores, se incurrió en un alzamiento de bienes.

Por su parte la defensa, no discutiendo la deuda reclamada en las actuaciones correspondiente al importe de las tres facturas -nº 755 de 248.830,16€, nº 763 de 310.579,52€ y nº 767 de 147.783,50€- insiste, no obstante, en cuanto a su importe que los tickets de pesaje aportados pueden no corresponderse en su totalidad con ventas de mercancía, al ser una práctica más habitual de lo reconocido por el perjudicado el que se utilizara la báscula que había en las instalaciones de HA SL para pesar mercancía que se iba a vender a otro cliente. Y descarta que concurran los requisitos exigidos jurisprudencialmente para tipificar los hechos como un delito de estafa al no existir voluntad de impago al momento de recibir las mercancías, no concurriendo por ello el engaño previo exigido para su tipificación, ya que los hermanos Víctor Faustino conocían cuál era la situación de la empresa de la acusada, y pese a ello contrataron la entrega de las mercancías al ser el cliente que mejor pagaba.

SEGUNDO.-Valoración probatoria

Planteada de la forma expuesta las cuestiones a analizar, de la prueba personal practicada consistente en la declaración prestada por la acusada y las testificales ofrecidas por D. Víctor en su condición de perjudicado y D. Adriano , conductor del tracto camión con el que operaba habitualmente la mercantil HA SL, junto con la prueba documental unida a la causa, se desprende lo siguiente.

Y así, sobre las circunstancias que rodearon a los hechos que son objeto de acusación, Dª Celestina manifiesta en su declaración que fue administradora y gerente de HA SL desde octubre de 1993 hasta noviembre de 2012, en que cerró sus instalaciones de Ermua (Bizkaia) porque ya no pudo poder seguir adelante con el negocio. Que HA SL se dedicaba al procesamiento de la chatarra que adquirían a distintos proveedores para venderla después. Que uno de esos proveedores habituales era la mercantil RB SL, gestionada por los dos hermanos Víctor Faustino y un hijo de éstos, remontándose las relaciones comerciales a 20 años atrás. La mecánica de cobro era que les giraran las facturas al acabar el mes, confeccionándose las facturas con los tickets de pesaje que emitía la báscula que tenían en las instalaciones de HA SL, diferenciándose en los tickets el peso de la tara del camión, del de la carga; y en función del peso y la calidad de la chatarra se le atribuía un precio a cada carga.

Respecto al depósito de las cuentas de HA SL en el Registro Mercantil manifiesta creer que el último año en que lo hicieron fue en el 2000, que empezaron los problemas, estuvieron muy controlados por Hacienda desde 2002, teniendo que pagar cada año cantidades muy fuertes que motivaron embargos preventivos que se fueron arrastrando. Que durante unos años RB SL -de 2004 a 2008 aprox.-dejó de suministrarles mercancías, pero después volvieron a hacerlo regularmente. Y que en el año 2012 la situación económica de HA SL fue ya muy mala y se mezcló con graves problemas familiares, por lo que no pudieron remontar y paró la actividad, cerrando definitivamente en noviembre de ese año.

Y específicamente sobre la reclamación económica que le efectúa en las actuaciones RB SL, no niega la existencia de una deuda con ellos por el impago de las tres facturas correspondientes a las compras de material en abril, junio y julio de 2012, aunque manifiesta parecerle excesivo su importe, mencionando la posibilidad de que existan tickets que se han podido contabilizar para fijar el importe total de cada factura y que no se correspondan con compra de material, sino con operaciones de pesaje que en ocasiones RB SL realizaba en la báscula que tenían en HA SL de cargas que iban a vender a otros clientes, por la confianza que tenían desde hacía años y conociendo que el resultado era fiable.

Pero niega en todo caso haber ocultado su situación económica a RB SL en ningún momento, no siendo la primera vez que se encontraban a la espera de cobrar cantidades pendientes. Que D. Víctor por ejemplo solía estar en las instalaciones de HA SL con mucha frecuencia. Y que esta ocasión aunque también intentaron cobrar no pudo pagarles, admitiendo que no ha llegado a ofrecerles ninguna cantidad concreta de pago. Y manifiesta que cuando cerraron las instalaciones de HA SL en noviembre de 2012 nada de lo que había allí pertenecía a la mercantil, entregando la maquinaria a sus respectivos titulares.

La versión facilitada por la acusada respecto a las circunstancias que rodearon a la entrega de las mercancías a HA SL por parte de los hermanos Víctor Faustino ha sido corroborada en lo esencial en su declaración por el testigo D. Víctor , en su condición de administrador solidario de RB.

Manifiesta que la operativa económica de RB SL era que ellos compraban chatarra a diversos talleres clientes -unos 4 ó 5- concertando de antemano el precio, siendo ellos quienes decidían a quién vender en función del precio que ofrecieran pagar, encargándose de llevar la carga hasta las instalaciones de dicho cliente. Que fueron en concreto proveedores de HA SL desde el año 2004, aunque desde los años 2004 a 2008/2009 dejaron de trabajar con ellos, al decirles la acusada que tenía problemas de liquidez y no les iba a poder pagar. Aunque en el año 2009 reanudaron las relaciones, al principio con pequeñas cantidades pero como veían que respondían bien, fue aumentando el volumen de las operaciones y ya durante el año 2011 les sirvieron cantidades importantes de mercancías sin problemas, llegando a ser su cliente principal porque eran los que mejor pagaban, comparados con otros clientes. Pero en el 2012 empezaron primero algunos retrasos en el pago y finalmente las cargas correspondientes a los meses de abril, junio y julio no se abonaron.

Se distancia en cambio de la versión de la defensa respecto a los contactos que hubo contactos para intentar cobrar, al manifestar que les ofrecieron que les entregaran en pago las mercancías que tenían en sus instalaciones en septiembre pero se negaron, viendo que poco tiempo después la empresa se desmanteló rápidamente. Y también sobre el importe total de la deuda reclamada y la dinámica del pesaje de las mercancías, al afirmar que la deuda se corresponde con la totalidad de la mercancía entregada y con el montante reflejado en los tickets de pesaje. Sobre el motivo de pesar la carga en la báscula que había en las instalaciones de HA SL, explica que lo hacían así porque normalmente no había en los talleres donde recogían la chatarra, por lo que hasta que llegaban a las instalaciones de HA SL o de otro cliente no sabían el peso de carga que llevaban. Y que de la báscula salían dos tickets, uno para ellos como proveedores y otro para el comprador, sirviendo posteriormente los tickets para confeccionar las facturas que a fin de mes que se giraban al cliente, reconociendo los documentos unidos al folio 357 de las actuaciones como los tickets a los que hace referencia. Y, rebatiendo las manifestaciones de la acusada respecto a que parte de esos tickets pudieran no reflejar efectivas compras de material, afirma que en las ocasiones en que pudieron haber utilizado la báscula de HA SL como un favor no se emitían esos tickets impresos sino que se hacía manualmente.

Por su parte, D. Adriano -segundo y último testigo que ha declarado al haberse renunciado por los intervinientes a la declaración de D. Jon ante su incomparecencia al juicio- mantiene que era el chófer del camión que había en HA SL, siendo la acusada su jefa hasta noviembre de 2012. Que conocía a los hermanos Víctor Faustino de la mercantil RB SL porque suministraban chatarra a HA SA. Manifiesta que aunque a veces pasaban por sus instalaciones únicamente a usar la báscula para pesar, no puede precisar en cuántas ocasiones. Que había otras dos personas más transportando mercancía que adquiría HA SL a acerías más grandes. Y que hasta prácticamente los dos meses anteriores a noviembre de 2012 hubo actividad en la empresa, aunque veía que salía más material del que entraba y que llegaba más gente sólo a pesar, desmantelándose después todo.

Asimismo junto con la prueba personal anteriormente reflejada, de los diversos documentos unidos a las actuaciones y propuestos como prueba por las partes, consta acreditado en cuanto a uno de los bienes de valor que habían sido objeto de reclamación inicial en la denuncia que motivó estas actuaciones que el vehículo Volvo tracto camión con el que se realizaban los portes de chatarra a las acerías por parte de HA SL aunque había sido adquirido por esta mercantil en el año 2009 (folio 15 y 174 y ss) se vendió en el año 2009 al Sr. Jon , persona contra la que inicialmente también junto con la ahora acusada se dirigieron inicialmente las actuaciones por delito de alzamiento de bienes y otras tipologías delictivas, acordándose por auto de 26 de febrero de 2014 el sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas al respecto contra ambos por insuficiencia de indicios incriminatorios al amparo de la circunstancia prevista en el art. 641.1 LECrim .

De las certificaciones remitidas por la Hacienda Foral de Bizkaia en abril de 2013 (folios 186 y ss) se desprende que la mercantil HA SL estuvo dada de alta en el censo del IVA desde enero de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2012, no presentando este último ejercicio ningún modelo foral del IVA. Que durante dicho período fue objeto de diversas actuaciones de Inspección de Hacienda relacionadas con la regularización de las declaraciones tributarias de HA SL finalizando las de los ejercicios 2002 y 2003 en condena judicial por delito fiscal (folios 105 y ss), dictándose en la ejecutoria nº 2350/10 derivada de la causa seguida en el Juzgado de lo Penal nº7 de Bilbao auto de firmeza de 22 de julio de 2010 en el que se fijaba en 783.467,58 € el importe de la indemnización acordada en sentencia en concepto de responsabilidad civil por los dos delitos contra la Hacienda Pública, cantidad a la que habrían de deducirse las inicialmente depositada por la obligada al pago de 200.000€. Y auto de sobreseimiento provisional el 2 de marzo de 2012 según el cual por parte de la Diputación Foral de Bizkaia se estaba procediendo a la exacción directa de la indemnización.

De la información obrante en los extractos bancarios unidos a los folios 195 a 201 en la que se reflejan a los movimientos realizados en tres cuentas a nombre de la mercantil HA SL o de la acusada del Banco Popular entre el período comprendido entre abril de 2012 a diciembre de 2012, se aprecia la existencia no solo de salidas sino también de ingresos regulares de dinero aparentemente relacionados la mayor parte de ellos con la actividad económica de HA SL.

Y asimismo, de la prueba documental unida a los folios 43 a 49 se desprende que tras la solicitud de adopción de medida cautelar de embargo preventivo y depósito de mercancías instado por RB SL frente a HA SL por importe de 904.1993,18€ el Juzgado UPAD 1ªInstancia nº4 de Durango a quien correspondió su conocimiento dictó el 26 de noviembre de 2012 auto por el que se accedía a lo solicitado instando a la solicitante a que con carácter previo a su ejecución prestara caución por importe de 300.000€. Y que a la vista de dicho auto la ejecutante en diciembre desistió de la solicitud manifestando la imposibilidad de prestar la fianza exigida, interponiéndose 3 meses después ¿febrero de 2013- la denuncia que dio origen a la presenta causa.

Desprendiéndose de la valoración en conciencia del conjunto de la prueba expuesta que los hechos que pueden declararse probados a la vista de su resultado no reúnen los elementos necesarios para su tipificación conforme a la calificación jurídica pretendida por las acusaciones.

TERCERO.- Calificación jurídica.

El delito de estafa descrito en el art. 248 CP , se configura en la Jurisprudencia como la creación de un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo derivado del desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Son elementos de este tipo penal: 1) un engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición patrimonial derivado del error sufrido; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Y constituyendo de todos ellos el engaño el elemento básico y nuclear de la estafa, el mismo ha de ser bastante, entendido como suficiente y proporcional, para producir error en el sujeto pasivo. Debe tener la adecuada idoneidad para actuar en la convivencia social ordinaria como estímulo eficiente del traspaso patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo, o un tercero con él concertado, el objeto delictivo. Y ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o concurrir en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el « dolo subsequens», o sobrevenido ( SSTS nº 697/2008 de 10 de noviembre , nº 47/2005, de 28 de enero ).

Asimismo, para que un contrato pueda ser considerado punible desde el punto de vista penal, el Tribunal Supremo ha venido precisando ( SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ) que es preciso que surja a modo de medio engañoso y sea utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es suma, se entiende que en dicho tipo de contratos, denominados por la doctrina contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará, en cambio, la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por ésta.

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al presente caso, si bien debe darse por acreditado que el importe de lo reclamado se corresponde con la totalidad de los tickets de pesaje aportados pese a las dudas que infructuosamente ha pretendido sembrar la versión exculpatoria de la defensa sobre los supuestos pesajes de favora la vista de la prueba testifical y documental que se considera suficientemente esclarecedora al respecto, no se aprecia en cambio que la acusada desplegara una actuación engañosa suficiente, adecuada e idónea requerida para generar la creencia errónea en los hermanos Víctor Faustino de que tenía al momento de contratar tenía intención de abonar la mercancía suministrada a la empresa HA SL los meses de abril, junio y julio de 2012, cuando en realidad lo único que quería era aprovecharse del cumplimiento de la mercantil RB SL. Ni que RB SL cumpliera su parte a la que venía obligada por el acuerdo de compraventa como consecuencia de una conducta de la acusada aparentando una situación que no se correspondía con la real.

Resulta singularmente relevante en este particular la relación que desde hacía años mantenían regularmente ambas mercantiles como proveedor- cliente de chatarra, en el curso de la cual durante varios años llegaron a verse interrumpidas desde 2004 a 2008/09 por una mala situación económica de HA SL, reanudándose posteriormente de forma progresiva al ver que HA podía pagar la mercancía que se le proveía y además lo hacía con precios mejores que otros clientes. Dicha situación consta asimismo que se consolidó durante 2011 hasta marzo de 2012 en cuanto a volumen de mercancías entregadas y precio fijado a las mismas, si bien los últimos meses con algún retraso en el pago, hasta que finalmente las entregas de abril, junio y julio no fueron atendidas al vencimiento. Y aunque es cierto que pocos meses después la empresa cesó en su actividad, resultando infructuosas cuantas gestiones se llevaron a cabo para el cobro de lo adeudado, no se ha aportado prueba que de forma inequívoca apunte a que al momento en que se concertaron las operaciones de compra de mercancía existiera ya una situación de insolvencia en HA SL que hacía prácticamente imposible que la acusada tuviera la intención de afrontar el pago, al tener que ser conocedora de que la mercantil carecía de recursos para ello.

Y si bien en el delito de estafa el sujeto activo no siempre despliega una actuación exterior inveraz que conduce a error en el sujeto pasivo, al poderse considerar incluido también como engaño típico el implícito en el que induce a la contraparte a realizar en su favor un acto de disposición aparentando una situación de solvencia de la que se carece u ocultando la decidida voluntad de no pagar, en el presente caso, de la prueba aportada no puede inferirse la existencia de ninguno de ellos.

Durante el prolongado período de tiempo en el que se vinieron desarrollando las relaciones comerciales de ambas mercantiles las mismas fueron de naturaleza análoga tanto en volumen de operaciones como en el precio estipulado por la mercancía, a las que motivaron las facturas que ahora son objeto de reclamación. No consta que fuera la acusada quien propusiera a RB SL la entrega concreta sino que, al igual que había venido haciéndose también con anterioridad, el proveedor RB SL era quien ofrecía al cliente mercancía que tenía disponible y elegía de entre ellos al que mejor le pagaba. HA SL al parecer no solo anunció pagar bien los meses de abril, junio y julio de 2012, sino también los meses y años anteriores, no constando que no hubiera hecho frente al abono de los precios ofrecidos al vencimiento de las facturas. Y aunque se produjeron algunos retrasos en el pago de las facturas correspondientes a los meses anteriores, RB SL siguió suministrando mercancía a HA SL de forma invariable a como lo había venido haciendo con anterioridad.

Por otro lado, la circunstancia de que HA SL no presentara en el Registro Mercantil los libros de contabilidad es una situación que databa de mucho tiempo atrás al que nos ocupa, al igual que los procesos tributarios en los que se vio involucrada HA SL por impago de impuestos y las elevadas deudas derivadas de todos ellos que se venían afrontando desde también hacía años. Tratándose de meras alegaciones de parte, al carecer de base probatoria objetiva, las manifestaciones de la acusación particular de que el volumen empresarial de HA SL era de 4/5 millones en los años 2011/12. Y tampoco se ha confeccionado ninguna prueba pericial reveladora de que la situación económica que atravesaba HA SL en el período de abril a julio de 2012 hiciera inviable su continuación empresarial, para de ello poder inferir que la acusada pese a ser conocedora de su insolvencia concertó las compras de material a sabiendas de que no iba a pagarlas. No pudiéndose afirmar lo anterior, por último, de las circunstancias posteriores que rodearon el cierre de las instalaciones de HA SL, al no haber quedado suficientemente esclarecidas, desconociéndose incluso el resultado que hubiera podido arrojar el embargo preventivo solicitado por RB SL ante un Juzgado Civil de Durango al desistirse del mismo por no poder hacer frente a la caución solicitada. , las actuaciones anteriores y posteriores desplegadas por acusada hasta el cese definitivo de la actividad económica de HA SL, sin perjuicio de la relevancia de estas últimas en aras a un posible delito de insolvencia punible que no ha sido objeto de acusación

En atención a lo expuesto al no haberse podido alcanzar el nivel de convencimiento necesario que permita excluir dudas razonables de la participación de Dª Celestina en un delito de estafa debe dictarse en su favor un fallo absolutorio con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio la totalidad de las causadas, sin expresa condena en costas para la Acusación Particular al no apreciar temeridad o mala fe en su actuación.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Dª Celestina DEL DELITO DE ESTAFA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADA EN LA PRESENTE CAUSA, CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN EL PROCEDIMIENTO.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día 15/12/2015, de lo que yo el Secretario certifico.