Sentencia Penal Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 38/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 38/16 (PADD nº 217/14)

SENTENCIA nº 69/16

S.SªIlmas.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado

D. Juan Jiménez Vial

Dña. Ana María Cameselle Montis

En Palma de Mallorca, a 21 de junio de 2016

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 38/16, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 217/14, seguido ante el Juzgado de instrucción número 3 de Ibiza, por un delito de estafa, contra los acusados Gabino , con DNI número NUM000 , mayor de edad, en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Valparis y defendido por el Letrado Sr. Valladolid y Isidoro , con DNI número NUM001 , mayor de edad, en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, actuando como acusación particular Olga , representada por la Procuradora Sr. Tur y defendida por el Letrado Sr. Preciado, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma. Doña. Guillerma Carrascón, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 3 de Ibiza dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado ante la posibilidad de que los querellados hubiera podido cometer un delito de estafa, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quienes dedujeron acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación de los acusados que formularon escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 25 de abril de 2016, dictando auto de admisión de pruebas y acordando que por el Secretario se señalase día para el juicio, el cual tuvo lugar el pasado día 2 de junio, compareciendo los acusados y las demás partes.

SEGUNDO.-Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de agravado de estafa, de los artículos 248 y 249 y 250.5 y 6 del CP , del que sería responsable ambos acusados en concepto de autores, solicitando una pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria y a que por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizase a la entidad querellante en la cantidad de 605.434 euros por daños y perjuicios, más los intereses legales desde la fecha de comisión del delito, 21 de agosto de 2007 y la cantidad de 30.000 euros por daño moral.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal y la defensa de ambos acusados solicitaron su libre absolución y la defensa la expresa condena en costas de la querellante.

Probado y así se declara:

I./ Los acusados Gabino y Isidoro , sin antecedentes penales, en el año 2006 eran socios y se dedicaba a negocios inmobiliarios y promoción de construcción de viviendas a través de las sociedades JONICA LA SAVINA S.L. y JONICA N IBIZA S.L.

Por mediación del Letrado Don Avelino , que era conocido de D. Carlos José , los acusados tuvieron conocimiento de que la madre de Carlos José , Olga , era la nuda propietaria y su abuela, Guillerma , la usufructuaria de un terreno sito en la Savina de Formentera y que si bien el citado terreno se hallaba situado en zona protegida era susceptible de ser edificado y que estaban interesadas en cederlo en permuta a cambio de varios apartamentos o pisos.

Puestos de acuerdo los acusados y la Sra. Olga y su madre Doña Guillerma , con intervención del Letrado de los acusados, que actuó como asesor de la operación, en fecha 19 de octubre de 2006 firman un contrato privado de permuta, mediante el cual Doña Olga , como nuda propietaria y su madre Doña Guillerma , como usufructuaria, cedían a la entidad mercantil JONICA LA SAVINA, S.L., el solar urbano, sito en el ensanche de DIRECCION000 , parroquia de San Francesc Javier, término de Formentera, de una superficie de 968 metros y 6 decímetros cuadrados. Sobre dicha finca había construida una planta baja deshabitada de unos cien metros cuadrados. Se hallaba inscrita en el registro de la propiedad de Ibiza, con el número NUM002 .

Como contraprestación a la citada cesión el Sr. Gabino y el Sr. Isidoro y la sociedad en constitución JONICA LA SAVINA, se obligaron a entregar a las cedentes el 30% de lo que tenían proyectado edificar, representado por dos triples valorados en unos 900.000 euros, además de 30.000 euros en efectivo.

En dicho contrato, y por ser conscientes de que el terreno presentaba peculiaridades edificatorias en cuanto a su ubicación y extensión superficial que condicionaban su edificabilidad, la entidad JONICA LA SAVINA se obligaba a desarrollar las actividades necesarias para obtener el exceso de cabida de la finca y la licencia de obra mayor, necesaria para la edificación del solar. Y se preveía que si la entidad JONICA LA SAVINA no iniciaba en el plazo de un mes las actividades necesarias para obtener la licencia, o una vez obtenida aquella y en el plazo de seis meses no principiaba los trabajos de edificación de la parcela, el contrato se tendría por resuelto y la Sra. Olga haría suya la cantidad de 12.000 euros, de los 30.000 acordados, puesto que los otros 18.000 euros, se entregarían a la Sra. Olga en el plazo de un mes desde la obtención de la licencia de obras.

II./ En fecha 8 de junio de 2007, intranquila la Sra. Olga porque todavía no se había obtenido la licencia de obras y asesorada por el Letrado querellante, las partes contratantes suscriben una cláusula adicional al contrato de permuta de solar finca número NUM002 de Formentera por obra construida.

A través de dicha cláusula se estipulaba que si las obras no fueran iniciadas dentro del plazo previsto o los pisos no estuvieran acabados conforme a lo pactado, las cedentes tendrían derecho a recuperar la propiedad y el contrato de permuta quedaría resuelto haciendo suyo las cedentes lo edificado. Se concretaba, por otro lado, que si en el plazo de doce meses no se obtenía la preceptiva licencia el contrato quedaría resuelto y las cedentes recuperarían el pleno dominio y posesión de la parcela. Lo mismo se acordaba sí las obras no estaban finalizadas en el plazo de los tres años siguientes a contar desde la firma de esta cláusula.

III./ Como quiera que la firma de la anterior cláusula resolutoria expresa dificultaba que los acusados pudieran obtener la necesaria financiación bancaria para llevar a cabo la edificación convenida en el contrato, pues conforme a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, en caso de bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, queda extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante ( art. 107 LH ), las partes contratantes de común acuerdo deciden sustituir el contrato de permuta firmado por la suscripción, en el mismo día, de distintos contrato simulados. Así, primero, la Sra. Olga , como propietaria y su madre Guillerma como usufructuaria, acuerdan la venta y entrega en posesión de la parcela de DIRECCION000 por precio de 900.000 euros. Seguidamente otorgan dos contratos privados de compraventa de dos triples en construcción en virtud del cual la entidad JONICA LA SAVINA les vendería las citadas viviendas sobre plano por precio de 442.124 euros (IVA incluido) - vivienda número NUM003 - y en 429.070 euros la número NUM004 (IVA incluido) - si bien se decía que de esa suma la compradora abonaba 147.070 euros y el resto 282.000 a la entrega de llaves y firma de la escritura - y acto seguido la Sra. Olga acordó en escritura pública comprar a la entidad JONICA N IBIZA y a los acusados la vivienda sita en Puig den Valls. Los contratos eran simulados y las partes eran conocedoras de ello y la propia Sra. Olga , ya que en el momento del otorgamiento de estos contratos estaba presente su hijo Carlos José , licenciado en ESADE, puesto que, a través de los mismos, la Sra. Olga daba en permuta la finca de DIRECCION000 a cambio de los dos pisos que la entidad JONICA LA SAVINA se comprometía a construir por valor de 861.194 euros y en garantía de la operación la Sra. Olga recibía un piso propiedad de la entidad JONICA N IBIZA, en Puig den Valls, en Ibiza.

En el contrato de compraventa se estipulaba que la Sra. Olga recibía la cantidad de 900.000 euros: dos cheques bancarios nominativos, uno por valor de 232.000 y, el otro, de 600.000 euros, librados por la CAM y 68.000 euros en metálico, pero dicha suma era el importe del préstamo con garantía hipotecaria que los acusados por mediación de JONICA LA SAVINA constituyeron en ese mismo día con la entidad CAM. Esa cantidad no ingresó en la cuenta de la Sra. Olga , sino que de dicha suma, 300.000 euros, eran los correspondientes al valor en que se tasó la vivienda de Puig den Valls, aunque en la escritura se hizo figurar que el valor del piso era de 232.000 euros (más 16.240 de IVA) y los otros 600.000 que se entregaron por el banco concedente de la hipoteca en un talón nominativo a nombre de la Sra. Olga , esta última lo endosó a JONICA LA SAVINA.

Una vez suscritos estos contratos la entidad JONICA LA SAVINA destinó solo una parte del préstamo hipotecario a gastos para la obtención de la licencia y el proyecto, mientras que otra parte la dedicó a otros proyectos constructivos que los acusados tenían en marcha. Cuando se obtuvo la licencia para llevar a cabo el proyecto, JONICA LA SAVINA no estaba al corriente del pago de la hipoteca y como quiera que tenía pendientes otras deudas, en fecha 31 de julio de 2009 procedió a vender la parcela a la entidad PROMSAVINA en la cantidad escriturada de 960.000 euros, de los cuales 900.000 se destinaron a la subrogación del préstamo hipotecario.

A consecuencia de ello los acusados incumplieron el contrato de permuta y la Sra. Olga al no haber recibido las viviendas prometidas ha hecho suyo el piso de Puig den Valls dado en garantía, sufriendo unos perjuicios que rondan los 600.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa que se atribuye a los acusados.

En efecto, la Sala no aprecia atisbo alguno de engaño o al menos concurren dudas razonables sobre su concurso que han de ser interpretadas a favor de los acusados, conforme al principio in dubio pro reo.

No negamos que podría existir en la venta llevada a cabo por JONICA LA SAVINA del terreno de DIRECCION000 a la entidad PROMSAVINA SL un posible ilícito penal, pues la parte querellante en el juicio pretendió demostrar que la venta de dicha parcela se verificó por precio superior al importe escriturado de la venta (960.000 euros). De ser ello verdad y pudiera llegar a serlo, puesto que la parcela ya contaba entonces con licencia y su valor de tasación era muy superior - 1.97 millones de euros - y dado que los querellados tenían otras deudas y podían querer ocultar la obtención de un mayor precio que el documentado, podría constituir un delito de alzamiento de bienes al encubrir o tapar los querellados el mayor importe recibido para defraudar el derecho de crédito de la Sra. Olga y de su madre, así como otros posibles acreedores, empero ello no ha sido objeto de este juicio, en el que únicamente se ha sometido a examen el contrato de permuta controvertido y su modificación, y si, como consecuencia de ello, existió una voluntad antecedente y previa por los acusados de incumplir dolosamente dicho contrato para defraudar a las querellantes quedándose con su parcela por un valor muy superior al acordado.

Y no apreciamos atisbo de engaño, por cuanto si bien la parte querellante sostuvo en el plenario que la sustitución del contrato de permuta por los contratos cruzados de venta de la parcela de DIRECCION000 : compra de dos pisos en construcción sobre la misma y compra por la Sra. Olga de un piso en Puig den Valls, se realizó maliciosamente por los acusados con el objeto de hacer suyo el importe del préstamo hipotecario y para vender luego el terreno de DIRECCION000 a la entidad PROMSAVINA SL, por precio superior, es lo cierto que en verdad la firma de estos contratos no tenía otra finalidad que permitir que la entidad JONICA LA SAVINA obtuviera financiación bancaria para llevar a cabo la construcción proyectada, puesto que el contrato inicial de permuta recogía una cláusula resolutoria que dificultaba que un banco concediera un préstamo con garantía hipotecaria. Y a tal efecto JONICA LA SAVINA encargó y se realizó un proyecto de construcción, así como otro de demolición de la edificación existente sobre la parcela y se promovió un expediente de mayor cabida y finalmente gracias a esas gestiones se obtuvo la licencia.

Bien parece que el retraso en su obtención, como explicó el arquitecto proyectista, favoreció que la entidad JONICA LA SAVINA hiciera uso del préstamo para otros fines que no fueron solo y exclusivamente esta promoción, ya que los acusados se dedicaban profesionalmente a la promoción inmobiliaria, si bien el estadillo de la crisis económica y la existencia de deudas y otros proyectos que no pudieron finalizar derivó, con seguridad, en la imposibilidad de recuperar la inversión y en que se vieran obligados a vender la parcela a PROMSAVINA S.L., al no poder frente al pago del préstamo hipotecario.

El engaño se desvanece desde el mismo momento en que la querellante, que suscribió los contratos que sustituyeron al de permuta, era conocedora de que tales contratos eran en verdad simulados y que aunque se afirmaba que recibía 900.000 euros como precio por la venta de los terrenos de DIRECCION000 en realidad ello no era así, ya que lo que se convino fue que a cambio de la venta de la parcela recibiría dos triples y como garantía de ello la entidad JONICA N IBIZA, propiedad de los querellados, entregó a la querellante un piso en Puig den Valls en Ibiza que sería devuelto una vez entregadas las viviendas a permutar.

La simulación y la forma en que se verificó la operativa, sin que la querellante cobrase suma alguna, pero recibiendo una vivienda en garantía valorada en 300.000 y aceptando que el importe del préstamo hipotecario lo recibiera la entidad JONICA LA SAVINA para la construcción, ya debería haber hecho sospechar a la querellante del riesgo que asumía con dicha venta ante la eventualidad de que los querellados no llegasen a cumplir el contrato, si bien en parte el posible incumplimiento, que de alguna manera se quiso evitar, se hallaba garantizada con la recepción de un piso entregado en garantía valorado en 300.000 euros y 12.000 más que la querellante recibió en metálico.

La parte querellante en el juicio atribuyó a la entrega del piso de Puig den Valls el servir de añagaza o engaño para causar error en la Sra. Olga y provocar que esta sustituyese el contrato de permuta con cláusula revocatoria expresa por los contratos de compra de dos triples y otro piso en Puig den Valls, pero en realidad la compra de dicho piso se hizo en garantía y con el objeto de posibilitar que los querellados pudieran obtener financiación bancaria, de modo que la Sra. Olga no podía ignorar que los querellados carecían de recursos propios para sufragar el coste de las obras y pago del precio por la parcela.

El lapso de tiempo transcurrido entre la firma de estos contratos y la obtención por la entidad querellante de la licencia, debido a lógicos retrasos burocráticos propios de la idiosicincrasia Isleña, así lo explicó el Arquitecto proyectista, la realización del proyecto y obtención de la licencia, así como el tiempo que transcurrió entre los contratos suscritos con la querellante y el contrato de venta de la parcela suscrito con la entidad PROMSAVINA, por un precio cercando al importe de la hipoteca y del préstamo hipotecario subrogándose la compradora en el mismo, descarta o hace difícil creer que existiera una voluntad antecedente y simulada de incumplir por los querellantes. Y la venta de la parcela guarda más relación con la disponibilidad del préstamo para otros fines que no fueran la construcción derivados de ese retraso y, por tanto, con la deficiente gestión y administración del negocio realizada por los querellados que dispusieron de una parte del préstamo bancario para otros fines y que al verse envueltos, por la inesperada crisis económica que se inició en el año 2008, en dificultades económicas no fueron capaces de recobrar la inversión de las operaciones inmobiliarias a las que destinaron el préstamo, que a la intención inicial de no cumplir el contrato, pues la propia parte querellante en su escrito de conclusiones ya indica que los querellados se dedicaban de manera profesional a la promoción de viviendas a través de distintas sociedades. Las manifestaciones del director del banco respecto a que los querellados tenían deudas y otros impagos derivados de su actividad constructiva y que no estaban al corriente del pago de la hipoteca, motivo por el cual les ayudó a encontrar un comprador con el objeto de que se pudiera hacer frente a la deuda del banco, así como las manifestaciones del querellado respecto a que si bien utilizaron el préstamo para gastos de la obra hicieron uso también del mismo para otras operaciones, avala que el motivo de la venta fueran las deudas que tenían y no la intencionalidad inicial de no cumplir el contrato de permuta, pues lo cierto es que aceptaron primero incluir en el contrato una cláusula revocatoria expresa sin que hubieran oposición y luego a cambio de dejarla sin efecto entregaron a la vendedora una vivienda en garantía valorada en 300.000 euros, cesión que a nuestro juicio descarta la existencia de engaño o al menos introduce una duda razonable en cuanto a su concurrencia antecedente y causal, como también el tiempo transcurrido entre la firma del contrato de permuta, su modificación posterior en agosto de 2007 y la venta de la parcela a PROMSAVINA en fecha 31 de julio de 2009.

Es verdad que cuando JONICA LA SAVINA vendió la parcela a PROMSAVINA no se habían iniciado todavía las obras del complejo de viviendas proyectadas, pero de ese dato no cabe deducir que JONICA al suscribir los contratos simulados idease ya para entonces no cumplir con el contrato de permuta, pues como hemos dicho cedió un piso en garantía y llevó a cabo gestiones con el objeto de acometer cabo la construcción proyectada. Todo parece indicar que el estallido de la crisis económica y las deudas de JONICA y el impago de varia cuotas de la hipoteca fue lo que determinó que JONICA vendiera la parcela.

Cierto es que podría haber ocurrido que los querellados al vender la parcela a la entidad PROMSAVINA por causa de las deudas y por no poder hacer frente al pago de la hipoteca y con el objeto de evitar su ejecución, hubieran recibido un precio superior al finalmente concertado, equivalente casi al importe del préstamo, empero tal conducta, que sería posterior a la presunta estafa sometida a examen que, como hemos dicho, no la apreciamos, lo que evidenciaría sería la existencia de un posible delito de alzamiento de bienes, por ocultación de la diferencia del valor escriturado y del en verdad recibido a posibles acreedores que pudieran querer cobrar sus créditos con el exceso, más dicho ilícito no ha sido objeto de denuncia.

Finalmente, es igualmente verdad que el querellado no dijo la verdad en el acto del plenario al manifestar que la querellante al endosar el talón por valor de 600.000 librado por el banco concedente del préstamo quiso participar en el negocio e hizo un préstamo a la entidad JONICA LA SAVINA. Lo que verdaderamente ocurrió es que posibilitó que la entidad accediera al crédito hipotecario a la construcción modificando el contrato de permuta y suprimiendo la cláusula resolutoria expresa.

La querellante en el momento del otorgamiento del contrato estaba convenientemente asesorada. Ya antes el letrado querellante introdujo una cláusula resolutoria para garantizar el buen fin del contrato de permuta. Al modificar el contrato la querellante pudo haber efectivamente hipotecado la parcela para posibilitar el préstamo y asegurando que éste se destinase a la construcción y con tal objeto convenir que la entrega del préstamo se verificase contra la entrega de certificaciones de obra y a medida que el proceso constructivo avanzase. En lugar de eso, seguramente para evitar mayores riesgos por no dedicarse profesionalmente a la construcción, prefirió que en garantía del buen fin del contrato se simulase que adquiría en venta el piso de Puig den Valls, el cual se recibió en garantía de la efectividad de la permuta.

Sin necesidad de mayores precisiones y por las razones acabadas de exponer procede el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas del juicio al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte querellante.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Gabino y Isidoro , del delito de estafa del que vienen siendo acusados por la Acusación Particular.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a los acusados y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.