Sentencia Penal Nº 69/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 33/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.0-15/000005 /// N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01059.70.X-2015/0000005

Rollo penal abreviado 33/2016

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 DILIGENCIAS DE INVESTIGACION

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 444/2015

Contra /Noren aurka: Eduardo

Abogado: AITOR SAEZ DE ASTEASU GARCIA /// Procurador: RAFAEL GOMEZ-ESCOLAR CARRANCEJA

TESORERIA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE ALAVAen calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Letrada de la Tesorería de la SS

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. José Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 24 de febrero de dos mil diecisiete la siguiente

S E N T E N C I A Nº 69 / 2017

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 444/15, Rollo de Sala nº 33/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito de defraudación a la Seguridad Social contra Don Eduardo (en adelante, Sr. Eduardo ), con DNI NUM001 , vecino de Vitoria-Gasteiz, nacido en Algodonales (Cádiz), el NUM002 /1955; hijo de Oscar e Leocadia , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, defendido por el letrado Aitor Sáez de Asteasu García y representado por el procurador Rafael Gómez-Escolar Carranceja, siendo parte el Ministerio Fiscal. Actuando como acusación particular la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social. Asume laponencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de febrero de 2017 ha tenido lugar en la Sala de Audiencias de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial el juicio oral y público de la causa antes descrita, con asistencia del encausado y del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Tras sustanciarse inicialmente el procedimiento en fase de enjuiciamiento ante el Juzgado de lo Penal, quien estimó como cuestión previa su falta de competencia objetiva, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como un delito de defraudación a la seguridad social de los artículos 307.1 y 2 y 307 bis del Cp , siendo responsable el encausado en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal , sin que concurriese circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Interesó la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, MULTA DE 573.419 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS E INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, y costas. En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó la condena del encausado consistente en el abono a la Tesorería General de la Seguridad Social de la cantidad de 191.139,80 euros por las cuotas impagadas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

TERCERO.-La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de defraudación a la Seguridad Social, previsto y ordenado en el artículo 307 del Código Penal , y 307 bis del mismo texto, siendo responsable en concepto de autor el encausado Eduardo , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por este delito solicita para el encausado la imposición de pena de prisión de dos años, multa de 573.419 euros con responsabilidad penal subsidiaria en caso de insolvencia de un año, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante el período de cuatro años. Con condena en costas, incluyendo las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil solicita que el encausado indemnice a la TGSS las cantidades defraudadas por importe de 191.139,80 euros más el interés señalado en el artículo 576 LEC .

CUARTO.-La defensa del encausado mostró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos de calificación provisional.

QUINTO.- Durante la celebración del juicio oral tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones modificando las acusaciones la cuantía relativa a la responsabilidad civil (actualizada al momento de la celebración del plenario) y, en el caso de la TGSS, añadiendo además al relato fáctico que el encausado está siendo investigado por otro delito de la misma naturaleza al aquí enjuiciado en relación con las entidades SOKOA VITORIA, S.L. y PROMHOTEL LA BILBAINA, S.L. Tras informes y última palabra, los autos quedaron vistos para sentencia.

SEXTO.-En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales de aplicación.

De la valoración en conciencia, de las pruebas practicadas en el juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 Lecrim , han resultado probados los siguientes hechos:

PRIMERO.-El BAR ESTADIO SOCIEDAD DEPORTIVA fue explotado por el encausado Sr. Eduardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con NIF/CIF NUM001 , y código de cuenta de cotización principal, número 10 01002007321, desde enero de 1999 hasta septiembre de 2014, fechas coincidentes con la respectiva alta y baja en la Seguridad Social. El domicilio social era el de Paseo Cervantes, 6, bajo, de la localidad de Vitoria-Gasteiz. Y su objeto social, actividad restaurante y bar.

SEGUNDO.-La empresa citada presentaba los correspondientes documentos de cotización y elaboraba las nóminas de las personas que prestaban servicios en dicha entidad, figurando los correspondientes descuentos. En definitiva, declaraba las cantidades que debían ser ingresadas en la TGSS (tanto relativas a la cuota obrera como patronal). A partir de dichos datos, sin que conste que por el ente público se exigieran liquidaciones complementarias o aclaraciones sobre los datos incluidos en los documentos referidos, la TGSS determinaba cuales eran las cuotas que debían ser abonadas por la empresa a dicho Organismo.

TERCERO.-El encausado no cumplió su obligación de pago desde marzo de 2012 hasta septiembre de 2014, existiendo una deuda pendiente de pago a la Seguridad Social, según liquidación realizada por el ente público, actualizada en el acto del plenario, de un total de 264.452, 52 euros, por principal, recargos e intereses devengados, incluidos impagos tanto de cuota patronal como obrera.

CUARTO.-Por la TGSS, Dirección Provincial de Álava, Unidad de Recaudación Ejecutiva, se incoó expediente de apremio número 12 1200 70, iniciándose las actividades ejecutivas correspondientes.

QUINTO.-No ha quedado acreditado que el Sr. Eduardo , quien presentaba problemas de liquidez, llevara a cabo un comportamiento destinado a perjudicar directamente los intereses económicos de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS Y PROPOSICION DE PRUEBA, ex art. 786.2 LCrim.

Previamente a entrar en el análisis de la prueba debemos hacer mención a referidas cuestiones planteadas y resueltas al inicio del acto del juicio oral, por tanto, dada su resolución oral en el inicio del acto y su constancia íntegra en el acta videográfica, nos remitimos a lo en su momento expuesto.

No obstante, y para satisfacer con creces el deber de motivación de las resoluciones judiciales y la tutela judicial efectiva, dedicaremos este ordinal.

Tan sólo por la Letrada de la de la Administración de la Seguridad Social se propuso como prueba, al socaire de los arts. 785.1 º y art. 786.2º de la L.E.Criminal , al inicio de la sesión del plenario, diferente documental de la que solo se admitió parte.

En lo que interesa, se denegó la aportación de un informe elaborado por la Inspección de Trabajo en el que supuestamente se analizaba la situación laboral y económica de las distintas empresas de las que el encausado es administrador y socio.

Como resolvió el Tribunal, referida 'documental' no era tal, sino que, realmente, su naturaleza, y por su contenido, era la de una 'pericial' basada en el conocimiento técnico o la ciencia del perito que analizaba la situación económica y laboral de distintas empresas, al parecer, gestionadas por el encausado y que, por lo pronto, no podía practicarse (referida prueba) ni anticipadamente ni en el acto del juicio, al no presentar la parte ¿como así manifestó al Tribunal- al perito (autor del informe) al comienzo de las sesiones ( art. 786.2 LECRIM ).

Conviene recordar que la posibilidad de presentar prueba en el acto del Juicio oral tal como establece el art.786.2 de la Lecrim viene condicionada a que la prueba esté a disposición del Tribunal, es decir, que no deba de suspenderse el Juicio porque los testigos o peritos hayan sido llevados por la parte que los propone. No siendo así, falta uno de los requisitos para la admisión de la prueba así planteada.

Las partes se aquietaron a la decisión judicial.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS POR LAS ACUSACIONES y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

Las acusaciones calificaron inicialmente los hechos (y elevaron a definitivo) como constitutivos de un delito de defraudación la Seguridad Social, previsto y penado en el art. 307 del Código Penal y 307 bis (al exceder la defraudación los 120.000 euros), que tutelan la función recaudatoria ínsita en el patrimonio de la Seguridad Social, limitándose las conductas penalmente relevantes a las que pudieran poner en peligro el sistema de obtención de recursos, básicamente, mediante la elusión de las cotizaciones legalmente preceptivas, siempre y cuando se den los elementos configuradores del tipo.

La doctrina jurisprudencial respecto a los delitos contra la Seguridad Social no es excesivamente amplia, habiendo tenido oportunidad esta Sala de comprobarlo, existiendo, obviamente, más pronunciamientos por parte de la mal denominada 'jurisprudencia menor' que por parte del Tribunal Supremo.

Así las cosas, lo que parece indudable es que ha de estarse a cada caso concreto para comprobar si dicho fraude al ente público concurre.

Así, a título de ejemplo, la A.P. de Barcelona, en S. 235/2006, de 7 de diciembre , desestima el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado frente a sentencia que absolvió a los acusados del delito contra la seguridad social que se le imputaba, señalando la Sala que los verbos 'defraudar' y 'eludir' nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que el delito del artículo 307 pueda cometerse, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.

Y en el mismo sentido, la S.A.P. de Valencia, 786/2009, 18 de diciembre , que también desestima el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado frente a la sentencia que absolvió a los acusados de los delitos contra la seguridad social, y delito continuado de alzamiento de bienes que se le imputaba, señalando la Sala que el delito contra la SS que nos ocupa tiene dos elementos claramente diferenciados, uno objetivo y otro subjetivo. Con relación al primero, no hay duda alguna de que concurre en el supuesto planteado, puesto que existe una deuda con la SS por falta de abono de las cuotas de los trabajadores, pero no ocurre lo mismo con el segundo, por cuando no ha quedado probado, sin la menor duda, la intención de los acusados de defraudar a la SS, en el sentido que exige el tipo penal.

De igual tenor la S.A.P. de Albacete 29/2006, de 18 de abril en la que se desestima el recurso interpuesto por la TGSS al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la resolución de instancia solicitando su revocación y la condena del acusado, como autor de un delito de defraudación a la SS, considerando que no se ha producido la omisión de presentar los correspondientes documentos de cotización exigidos por la normativa concordante por lo que no existió ocultación del importe de las cuotas, siendo indiferente que posteriormente al impago no se provean los medios precisos para hacer frente a la deuda, ya que en nada afecta la imposibilidad del cobro en el procedimiento de apremio, dado que la insolvencia patrimonial no tiene por qué tener necesariamente un tratamiento punitivo.

Así las cosas, para la existencia del delito previsto en el artículo 307.1 es necesaria la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar pues el que simplemente no paga, o paga parcialmente, pero ha reconocido la deuda podría cometer una infracción administrativa pero nunca un delito, pues es necesario partir de la base de que el incumplimiento de las obligaciones contraídas no es por sí mismo punible ya que el ordenamiento jurídico cuenta con mecanismos ordinarios para reclamar y exigir el pago de las deudas sin recurrir a la sanción penal, hasta el punto de que la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibido por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Delitos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966.

Se trata de un delito cuya existencia exige algo más que el simple impago de las cuotas de Seguridad Social. Es necesario que concurran otros requisitos, de los cuales debemos destacar la cuantía del importe defraudado y la acción de 'defraudar' o 'eludir' el pago.

Más reciente es la Sentencia 83/2014 de 3 Feb. 2014, Rec. 303/2013, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4 ª que dice:

'El hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación, y no es delito 'el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que se realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora', puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria, cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la acción típica no es el no pagar, sino el 'defraudar eludiendo' el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta pueden suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa, en cuyos términos se pronuncia la Juzgadora de Instancia.

Así pues, la conducta defraudadora consiste ''en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social', elemento objetivo, por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre 'el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias'.

La acepción 'defraudar' significa engaño, pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño, sino que comprende tanto 'el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho, como 'eludir o burlar el pago de los impuestos', ambas acepciones llevan a estimar quese requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de Inspección de los Servicios de la Seguridad Social.

Extremos que conducen a determinar quela conducta típica exige que 'el incumplimiento se realice defraudando', es decir acción u omisión tendente a esa maniobra de elusión o defraudación'.

Por su parte, la STS 1333/2004, de 19 de noviembre afirmó que:

'En todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.'

Esta doctrina, que coincide con la que se ha establecido para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, ha sido reiterada posteriormente en otras resoluciones; por ejemplo, STS 1046/2009 de 27 de octubre :

'La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad,sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas.'

Nótese que utiliza el tipo penal del art. 307, los verbos eludir y defraudar. Ambos son términos diferentes que expresan la misma idea, como se dice en la sentencia, antes citada, de la Sala 2ª del TS 1333/04 de 19 de noviembre .

Eludir, afirma esta resolución, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es: «huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio». En lo que aquí nos interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión). Defraudar, palabra que viene del latín «defraudare» que a su vez procede de «fraus, fraudis» que significa engaño; pero la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño. El referido diccionario oficial, en sus dos primeras acepciones, únicas que aquí nos interesan, nos dice que defraudar es: 1) Privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho». 2) «Eludir o burlar el pago de los impuestos». Si nos acogemos a este segundo significado, defraudar es una redundancia respecto de eludir.

Si tomamos el primero, que parece lo más adecuado a fin de conceder algún valor a lo que el legislador expresamente nos dice, el término defraudar nos lleva al incumplimiento de un deber por infidelidad a las propias obligaciones, con lo que se perjudica a alguien en sus derechos. En todo caso, como sigue afirmando la sentencia citada, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.

Aparentemente en sentido diferente, la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 625/2015 de 22 Dic. 2015, Rec. 74/2014 , citada por la Letrada de la SS en el trámite de informe, en la que podría deducirse que sería bastante la mera omisión del pago voluntaria y, por tanto, dolosa pero, no obstante, asistimos a un caso ciertamente peculiar y distinto al que nos ocupa, que en gran medida supone un caso aislado en la doctrina del Alto Tribunal y que incorpora, precisamente, un voto particular formulado por el Excmo. Sr. Don Antonio del Moral disintiendo del parecer de sus compañeros abogando por'sostener que la conducta típica exige como medio comisivo la defraudación. Puede ser activa u omisiva, pero en todo caso reclama esa connotación de cierto engaño. Quien paladinamente reconoce la deuda pero no realiza el ingreso no incurre en responsabilidad penal, a semejanza de los delitos de defraudación tributaria según entienden de consuno jurisprudencia y doctrina'.

No obstante lo anterior, reciente también es la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 622/2015 de 23 Oct. 2015, Rec. 286/2015 , que, en un caso similar al de autos, estimaba recurso de casación que determinó la absolución del recurrente al considerar que no quedaba acreditado que éste, gestor administrativo de un empresario dedicado a la actividad de la construcción, cooperó necesariamente con este último (condenado) en un plan destinado a defraudar a la Seguridad Social, creando distintas empresas con las cuales operaba pero que figuraban a nombre de otras personas, de manera que cuando ya habían generado deudas por el impago de cuotas, las cerraba o dejaba sin actividad; por tanto, en el caso analizado, subyacía no una mera omisisón del pago debido sino algo más, una maniobra fraudulenta.

Y es que la descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas.

En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció la STS nº 1505/2005 , en la que se concluye que'no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina'. En sentido similar, la STS nº 801/2008 , en la que se afirmó que'Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P .,no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2.006 , entre otras)'.

Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un 'engaño', como en la estafa, consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero, sin embargo ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas , y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante 'defraudación', no puede entenderse que se persiga penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible (así, STS 1046/2009, de 27 de octubre ; y recientes sentencias Audiencia Provincial de Soria, Sentencia 7/2016 de 18 Ene. 2016, Rec. 12/2015 ; Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª, Sentencia 172/2016 de 29 Abr. 2016, Rec. 1285/2015 ; Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, Sentencia 797/2014 de 8 Oct. 2014, Rec. 220/2014 ).

TERCERO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA, ex art. 741 Lcrim. PRONUNCIAMIENTO ABSOLUTORIO.

La Sala, tras valorar la prueba practicada, declaración del encausado y testifical, ponderando las manifestaciones de estos, junto con la prueba documental aportada a las actuaciones, en el ámbito del art. 741 Lcrim, llega a la convicción de no tener por acreditado la concurrencia de los elementos del tipo penal en la conducta desplegada por el Sr. Eduardo , en concreto, que la falta de pago de la cantidad debida por éste fuera acompañada de un artificio o maniobra fraudulenta, sin olvidar sus problemas de liquidez, y que en modo alguno podemos presumir contra reo, por lo que la conducta aquí enjuiciada excede el ámbito de la responsabilidad penal e incidirá en el terreno administrativo.

De inicio, repárese en la debilidad acusatoria de la que arrancan los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones (a los folios 47 y 52), e incluso elevadas a definitivas, que reflejan una conducta consistente en un impago sistemático de cuotas (patronal y obrera) de la Seguridad Social a lo largo de un determinado periodo de tiempo pero no indican algún tipo de maniobra o artificio diseñado por el encausado que permita atisbar que ese impago, que ha perjudicado los legítimos intereses de la Seguridad Social, haya sido fraudulento que es lo que distingue la sanción penal de la administrativa.

Esa debilidad acusatoria ha llegado al acto del plenario y tras la práctica de la prueba se ha constatado.

El impago de las cuotas desde marzo de 2012 hasta septiembre de 2014 atribuibles al encausado quien explotaba en esos tiempos la cafetería del Estadio Sociedad Deportiva es evidente. El encausado lo reconoce. Asume el impago. El motivo, según él, la falta de liquidez, la imposibilidad de afrontar el pago.

A partir de este dato, como se decía, no ha quedado acreditado que más allá de ese mero incumplimiento de deberes tributarios, el encausado desplegara una conducta defraudadora para con la Seguridad Social.

Es más, como señalábamos, ni siquiera ha resultado acreditado que tuviera holgada capacidad económica para afrontarlos lo que, en términos de aquélla sentencia que citábamos y a la que se refería la Letrada de la SS, la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 625/2015 de 22 Dic ., determinaría la atipicidad de la conducta al no evidenciarse una omisión del pago voluntaria.

A este respecto, el encausado en todo momento ha sostenido su falta de liquidez sin que, por otro lado, se haya constatado lo contrario, ni siquiera se ordenó en instrucción una investigación de la situación patrimonial del Sr. Eduardo o de su entorno, antes al contrario, los funcionarios de la SS que han depuesto en el plenario, como seguidamente veremos, han coincidido en que iniciada la vía de apremio en sede administrativa para reclamar la deuda que aquél había contraído para con el ente público, no se le localizaron bienes, tan solo pequeñas cantidades en alguna cuenta bancaria (más, en concreto, vid. folios 56 y ss; expediente de apremio); tampoco constan maniobras tendentes a ocultar dinero o bienes que poseyera con la finalidad de evitar el pago de las cuotas devengadas (que, en su caso, podría acercarnos a un delito como el de alzamiento de bienes); no consta que el encausado tuviera bienes suntuarios o un'tren de vida'que pudiera ser indiciario de una capacidad económica holgada (vid. folios 195 y 196 o pieza de responsabilidades pecuniarias en la que se declara insolvente al encausado, auto de fecha 26 de agosto de 2016). Tan sólo se señala por las acusaciones que el encausado continuó su actividad empresarial como socio o administrador de otras empresas, con el mismo objeto, creando así un'entramado societario',dejando entrever que ello es indicativo de cierta capacidad económica o de una manera de 'defraudar', extremo éste, claramente insuficiente en los términos planteados por las acusaciones como para sostener un pronunciamiento de condena con la certeza que es exigible en el Derecho Penal y sobre el que más adelante volveremos.

Conviene resaltar que, a diferencia de lo que ocurre en otros delitos (por ejemplo, impago de pensiones por alimentos) en los que es comúnmente admitido que corresponde al encausado la carga de probar su falta de capacidad económica para afrontar al pago, no lo entiende así esta Sala para el delito enjuiciado, siendo por tanto carga de las acusaciones, pues lo anterior viene justificado en aquellos delitos en que el hecho de la existencia de la obligación de pago de una deuda primerísima (como la de alimentos) y su capacidad para afrontarla viene judicialmente establecida en un proceso civil contradictorio, lo que constituye un potente indicio a favor de la hipótesis de la posibilidad de pago por el deudor y, por tanto, de la voluntariedad de su omisión, salvo que éste logre desvirtuar tal hecho impeditivo.

Siguiendo con la declaración del Sr. Eduardo , ha referido que ha explotado la cafetería de marras (BAR ESTADIO) desde el año 1.999 hasta septiembre de 2014, momento en que el Estadio Sociedad Deportiva (arrendador), le rescindió el contrato ante'la mala marcha del negocio'. Lo anterior viene corroborado por documental, vid. folios 193 y 194, relativos al contrato de rescisión y deuda contraída por el encausado con la parte arrendadora que ascendía a la nada desdeñable cantidad de prácticamente 80.000 euros.

Hasta marzo de 2012, momento en que el Sr. Eduardo deja de pagar las cuotas a la Seguridad Social, no consta incumplimiento alguno ante el ente recaudador. A nadie se le escapa la crisis económica que en esos años padecía (y padece) nuestro país y que hizo mella en la práctica totalidad de los sectores de nuestra economía, incluido, el 'hostelero'. El encausado manifestó que los problemas comenzaron con la crisis, allá por el 2009 y fue calando en el negocio, siendo el 2012 el año en que más bajó la actividad y a partir de ahí, el negocio no remontaba,'la pelota engordaba', asistiendo a un verano francamente nefasto, el verano de 2014 (y que este Tribunal conoce de primera mano), siendo, precisamente, el periodo estival el más esperado de todo el año por ser el de mayor bonanza ('era un negocio que se sustentaba prácticamente del propio verano',apostilló el encausado). Apuntó que tuvo que priorizar pagando lo imprescindible para mantener la actividad, lo primero era intentar pagar a los proveedores, aun así hubo impagos (folios 199 y ss), los suministros del local, los sueldos de los trabajadores, teniendo que desatender los pagos al ente público durante el periodo indicado por la TGSS y no sólo la cuota obrera sino también la que le corresponde como autónomo.

El Sr. Jose Pablo (en adelante, Sr. Jose Pablo ), Subdirector Provincial de Gestión Recaudatoria, más allá de sus aclaraciones en cuanto a los datos contenidos en los documentos obrante en autos (a los folios 37 a 40) relacionados con el monto total de la deuda contraída para con la Seguridad Social, pocos elementos de cargo ha aportado respecto a la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte del encausado. Antes al contrario, tanto de su declaración como del informe que elabora, no se constata que haya existido algún tipo de traba impuesta por el encausado para dificultar la acción recaudatoria de la SS, quien, en todo momento, ha determinado perfectamente la deuda exigible (lo que demuestra que se presentaban correctamente los documentos de cotización) y ha podido reflejar y reclamar los descubiertos que se iban generando, tal y como claramente aparece en precitado informe lo que, francamente, deja en entredicho el exigible ánimo defraudatorio.

Como decíamos en el fundamento anterior de esta resolución, lo que integra el tipo penal del art. 307 es la elusión del pago de cuotas mediante 'defraudación', lo que no parece acreditado en el caso de autos.

Lo anterior viene robustecido por las testificales del Sr. Bernardino (asesor laboral del encausado y empleado de ASEVI ASESORES VITORIA, S.A) y Sr. Hermenegildo (recaudador ejecutivo del ente público).

El primero, cuyo testimonio ha sido claro y sincero, ha manifestado que a través de un sistema telemático se presentaban todas las cotizaciones correspondientes al BAR ESTADIO existiendo dos modos de efectuar el pago (o se cargaban en cuenta las cuotas devengadas para con la Seguridad Social, la mayoría de las veces, o se emitía una carta de pago que se entregaba al cliente ¿encausado- y éste se encargaba de hacer el pago a favor del ente público). Asimismo, aseguró que gestionaba la elaboración de todas las nóminas de los trabajadores con los correspondientes descuentos en cuotas a la SS. Manifestó que la asesoría (en esa labor de intermediación) tenía conocimiento, a través del ente público, de los impagos que se producían y que el encausado lo sabía. Sigue añadiendo que, en su opinión, no se afrontaban los pagos porque'la cosas le iban mal' (al encausado),'hubo un verano catastrófico para el negocio por las condiciones climatológicas', 'no le funcionó la cafetería',y apuntó que los impagos también se extendieron a las cuotas que la propia asesoría le reclamaba por los servicios prestados. Finalmente, añadió, a preguntas del Tribunal, que, desde su experiencia profesional, desgraciadamente, suele pasar que ante situaciones de falta de liquidez, lo primero que se descuida son los pagos a la SS y a Hacienda.

Así, de lo anterior se deduce que el encausado en nombre de la empresa, y a través de la asesoría, declaraba la deuda existente, sin que conste que los datos incluidos en los boletines de cotización fueran incorrectos o existiera algún tipo de irregularidad, aunque luego es cierto no ingresara las cantidades resultantes de la declaración, lo que deja entrever que lo que realmente existía era un problema de impago.

Es verdad que según la redacción actual del art. 307 CP (por Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre)'la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación',pero es que, en el presente caso, y sin entrar en disquisiciones relativas a si la reforma aludida y, por tanto, referida mención, sería aplacable al caso de autos atendiendo al momento del devengo de las cotizaciones, no obstante, como venimos sosteniendo, no se evidencia comportamiento fraudulento alguno como elemento que estimamos debe concurrir, de ahí que el inciso parcialmente transcrito exprese en su totalidad:'la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación,cuando ésta se acredite por otros hechos'(el destacado es nuestro),lo que no consta en nuestro caso.

Por su parte, el Sr. Hermenegildo , recaudador ejecutivo del ente público, aseguró que fue el responsable de iniciar la vía de apremio haciendo los pertinentes requerimientos al encausado y que tras realizar la correspondiente averiguación patrimonial, no se localizaron bienes (tan solo cantidades pequeñas en alguna cuenta bancaria). Sigue diciendo que se intentó regularizar la situación e incluso un aplazamiento de la deuda lo que resultó imposible ante la faltad de liquidez que oponía el encausado quien le refirió'que con la crisis no podía pagar'.

Por tanto, a mayores, no sólo inexistencia de maniobra fraudulenta, que, como venimos diciendo nos parece elemento del tipo exigible, sino que tampoco parece evidenciarse una 'omisión voluntaria del pago' (en términos de aquélla STS de 22 de diciembre de 2015 ya citada en el fundamento anterior), pues, a lo primero se une la falta de acreditación de solvencia o liquidez suficiente.

Como señalábamos'ut supra', las acusaciones insistieron en el dato de que el encausado se había rodeado de una especie de utilización de'entramado empresarial'simultáneo o sucesivo que le sirvió para defraudar a la TGSS (vid. folios 36; 167 y ss; 64 y ss). Para ello, para entender que efectivamente esto fue así, debería resultar acreditado, nuevamente, el elemento 'defraudación', que podría acontecer en casos, como nos enseña la doctrina jurisprudencial, en los que asistimos a un plan consistente en la desviación de actividades y activos a nuevas sociedades, con la misma naturaleza, mismos trabajadores, dejando en insolvencia a las anteriores, siendo necesario levantar el velo, evidenciándose que las distintas sociedades responden a una misma unidad económica, dándose situaciones de descapitalizaron de parte de las empresas consiguiendo así eludir el pago de las cuotas a favor de la S.S.

Nada de lo anterior, o parecido, ha resultado acreditado por quien tenía la carga de hacerlo (las acusaciones).

Es más, el hecho de que el encausado constituyera o formare parte de otros negocios, desarrollando una actividad similar, como el mismo ha reconocido, no supone, sin más, un elemento que necesariamente debiera hacer sospechar de una actuación irregular o fraudulenta siendo algo que, dentro de una mentalidad empresarial, que podrá tacharse de intrépida o atrevida, no obstante sea frecuente sobre la idea de que, ante los resultados negativos de un determinado negocio, se intenten abrir nuevos horizontes y proyectos empresariales que permitan remontar la situación.

Así, el Sr. Eduardo , a preguntas de la Letrada de la SS, manifestó que tampoco'hubo una inversión como tal', que'los negocios o se toman desde cero, haciendo una inversión, o se cogen con la actividad ya iniciada para continuar con ellos y poder remontarlos'lo cual, evidentemente, exige menor esfuerzo inversor. Esto segundo es lo que hizo con otros negocios que, desgraciadamente, sigue manifestando, tampoco remontaron incurriendo nuevamente en problemas de liquidez e impagos de cuotas a la SS (vid. folios 36 y 64 y ss).

En efecto, el Sr. Bernardino corroboró que el encausado tuvo varios negocios, la mayoría coincidentes en el tiempo con el BAR ESTADIO y que tuvo también los mismos problemas de liquidez y, finalmente, impago de cuotas.

Por su parte, el Sr. Hermenegildo manifestó que le llamó la atención que existieran otras empresas del encausado en las que había actividad mientas la deuda aumentaba, si bien, no percibió que se tratara de la misma empresa de marras o unidad económica.

En cualquier caso, más allá de estos datos, claramente insuficientes, desconocemos en el caso de autos, porque no se ha investigado, cuáles han sido esos negocios paralelos o sucesivos, la situación patrimonial real de esas empresas, su liquidez, la necesidad de su constitución, tiempo en que se constituyeron, inversión realizada, si comparten proveedores, si existe trasvase de bienes y/o trabajadores, por tanto, no resultando en absoluto acreditado que ese'entramado empresarial' obedeciera a un plan urdido por el Sr. Eduardo para defraudar a la SS, antes al contrario, referidos negocios no parece que gozaron de prosperidad, y, en todo momento, el ente público ha conocido los hechos que fundamentan el origen y la cuantía de la deuda tanto del negocio de marras como de los otros llegando a desglosar las correspondientes responsabilidades (vid. folios 36 y ss).

En suma, se considera que no hay, a raíz de las actuaciones practicadas en el acto del juicio, prueba de cargo suficiente y más allá de toda duda razonable, como para entender que el encausado sea culpable, en concepto de autor, del delito de defraudación a la SS del que venía siendo acusado.

Procede, por tanto, dictar sentencia absolutoria.

Todo lo anterior, con independencia de que efectivamente pueda exigirse al Sr. Eduardo una responsabilidad por parte de la Administración (que cuenta con los mecanismos adecuados para ello) en relación con las cuantías adeudadas, e incluso podemos admitir que el encausado no haya sido un diligente empresario y haya incumplido para con sus obligaciones con el ente público (en una conducta poco compatible y solidaria con el Estado Social que consagra la Constitución Española), si bien, en el ámbito del derecho penal no debemos olvidar que impera el principio de intervención mínima y que opera la presunción de inocencia que para ser desvirtuada debe probarse sin género de dudas la comisión del delito, en tanto en cuanto a sus elementos objetivos como subjetivos y en este caso, consideramos que no ha quedado suficientemente desvirtuada dicha presunción y debe operar el 'principio in dubio pro reo'.

CUARTO.-RESPONSABILIDAD CIVIL.

Excluida la responsabilidad penal no es dable pronunciarse sobre la responsabilidad civil, porque la competencia del Juzgador penal para conocer de la acción civil 'ex delicto' es una competencia 'secundum eventum litis', que sólo corresponde al orden jurisdiccional penal mientras tenga vida el proceso penal, no si éste se extingue.

En efecto, recuérdese que uno de los principios que rigen el ejercicio de la acción civil en el proceso penal ( Sentencia de la A.P. de Valencia de 11 de noviembre de 2002 ) es el de accesoriedad en virtud del cual la acumulación de acciones, civiles y penales, existe mientras que subsista la acción penal de modo que si esta se extingue o no continúa no puede seguir el Juzgado o Tribunal manteniendo su competencia para conocer de la acción civil y su manifestación básica es la relativa a que si en la sentencia se absuelve al acusado penal no puede dictarse pronunciamientos en materia civil (salvo contadas excepciones, por ejemplo, derivadas de la aplicación de los apartados 1, 2, 3, 5 y 6 del art. 20 del Código Penal ).

Por tanto, la acción civil 'ex delicto' tiene carácter subsidiario y dependiente de la acción penal en todo procedimiento criminal, de tal suerte que únicamente cabe realizar pronunciamiento sobre la misma cuando haya existido un pronunciamiento condenatorio contra el acusado en el ámbito penal. Así se constata plenamente del artículo 109.1 Código Penal al establecer que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito (o 'falta', suprimido tras reforma LO 1/2015, de 30 de marzo) obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Al igual que del artículo 116.1 del mismo cuerpo legal al establecer que toda persona criminalmente responsable de un delito (o 'falta', suprimido tras reforma LO 1/2015, de 30 de marzo) lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En definitiva, al no realizarse un pronunciamiento condenatorio por el delito que se imputaba al encausado, no puede haber tampoco condena por responsabilidad civil en este proceso, sin perjuicio de las reclamaciones que se hayan formulado o puedan formularse por otras vías.

QUINTO.-COSTAS.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio. Por un lado, el encausado ha sido absuelto, por otro, no se precia temeridad ni mala fe por parte de las acusaciones en el ejercicio de la acción penal que haga dable una condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Don Eduardo del delito de defraudación a la Seguridad Social por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a la presente sentencia a las partes.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala del Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.