Sentencia Penal Nº 69/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 7/2017 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0000326

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 7/2017

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 321/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 GETAFE

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

Don Juan José Toscano Tinoco

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 69/2017

En Madrid, a 3 de febrero de 2017

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y don Juan José Toscano Tinoco ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Mª Angeles Lucendo González , en nombre y representación de Juan Ramón contra la sentencia dictada con fecha 12 de mayo de 2016 en procedimiento abreviado 321/2014 por el Juzgado de lo Penal 5 de los de Getafe ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 30 de enero de 2017 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de mayo de 2016, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 321/2014, del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Getafe

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'La noche del 15 al 16 de Septiembre de 2011 personas no identificadas accedieron mediante una ecalera al patio interior de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de Pinto y una vez en dicho patio fracturaron el candado de la puerta de entrada a la vivienda y cogieron una televisión LG, un ordenador HP una Play Station 3 y videojuegos.

Estos efectos eran propiedad de D. Juan Ramón , nieto de la propietaria de la casa Dña. Caridad , quien había cedido dicha vivienda a su nieto Juan Ramón para que estudiara y jugara a los videojuegos, pero sin residir en dicha vivienda, pues D. Juan Ramón vivía en otro domicilio de Pinto. . '

No está acreditado que D. Pedro mayor de edad y sin antecedentes penales fueran los autores de la referida sustracción.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Pedro del delito de ROBO del que venía siendo acusado. .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María de los Angeles Lucendo González en nombre y representación procesal de don Juan Ramón .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Getafe, con fecha 12 mayo del año 2016, dictó sentencia absolviendo a don Pedro del delito de robo del que venía siendo acusado. Por la procuradora Sra. Lucendo González, en nombre y representación de don Juan Ramón , se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que, atendidas las razones en él contenidas y a las que después se hará referencia, se interesa de esta Sala la revocación de la sentencia recurrida dictando otra por la que se condene al acusado como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de un año y seis meses de prisión y, en concepto de responsabilidad civil, a que indemnice a Juan Ramón en la cantidad de 1889 €, y a doña Caridad en la cantidad de 829 € por los daños ocasionados, más los intereses legales.

El Ministerio Fiscal y la procuradora Sra. Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de D. Pedro , solicitan la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Enunciación del primer- y único- motivo del recurso de apelación. Carente propiamente de fórmula impugnatoria sostiene el apelante que ha sido practicada en el plenario prueba de cargo bastante que permite desvirtuar la presunción de inocencia y justifica el dictado de un pronunciamiento condenatorio.

Pese al denodado esfuerzo argumentativo del apelante su pretensión impugnatoria está abocada al fracaso desde su propio presupuesto. Nos encontramos con una sentencia absolutoria sustentada en lo esencial en la valoración de la prueba presencial. Así resulta patentizado por los propios argumentos del apelante centrados en revisar las manifestaciones de los testigos para tratar de evidenciar el error del juzgador.

Desde dicho planteamiento podemos traer a colación, por citar únicamente una de las muchas dictadas con sentido coincidente, la STS de fecha 14 de febrero del año 2.014 que dice 'La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en numerosas Sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 o 120/2013 : más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, estriba en el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Toda condena si se guarda plena fidelidad a esos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución de condena en un debate público en el que se dé ocasión para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho suscitadas por la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Y el derecho de defensa aconseja conferir también al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

Sería posible la revocación -en los términos originarios, ya abandonados, de la doctrina constitucional- cuando estamos ante una nueva valoración basada solo en prueba documental (art. 849.2 en casación); o cuando, partiendo de los mismos hechos, se realiza una nueva deducción relativa a inferencias ( STC 60/2008, de 26 de mayo ).

Estas pautas se elaboraron inicialmente en tomo a la apelación. Pero no escapa a ellas la casación.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia mucho más antigua del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia fue el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían tres SS TEDH con la misma fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). Dicha doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

El TEDH va más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quem antes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas'.

En igual sentido el ATS de fecha 18 de septiembre del año 2.014 cuando dice 'Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 (LA LEY 7860/2002) , 197/2002 (LA LEY 10012/2003) , 118/2003 (LA LEY 106591/2003) , 189/2003 (LA LEY 10388/2004) , 50/2004 (LA LEY 12010/2004) , 192/2004 (LA LEY 14180/2004) , 200/2004 (LA LEY 10008/2005) , 178/2005 (LA LEY 13338/2005) , 181/2005 (LA LEY 13334/2005) , 199/2005 (LA LEY 13339/2005) , 202/2005 (LA LEY 13336/2005) , 203/2005 (LA LEY 13337/2005) , 229/2005 (LA LEY 13569/2005) , 90/2006 (LA LEY 31223/2006) , 309/2006 (LA LEY 154857/2006) , 360/2006 (LA LEY 176031/2006) , 15/2007 (LA LEY 3219/2007) , 64/2008 (LA LEY 61665/2008) , 115/2008 (LA LEY 142367/2008) , 177/2008 (LA LEY 216181/2008) , 3/2009 (LA LEY 571/2009) , 21/2009 (LA LEY 1729/2009) y 118/2009 (LA LEY 76102/2009) , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo'.

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, caben dos interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria de primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

Una segunda interpretación sería entender que, a tenor de la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia. De forma que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 2- IX ; 530/2003, 5-IX ; 614/2003, 5-IX ; 401/2003, 24-X ; y 12/2004, 9-II ).

Consciente de ello, el legislador, ha introducido un nuevo apartado segundo ' in fine ' del artículo 790 de la Ley Procesal que dice 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por su parte el artículo 792.2 de la Ley Procesal Penal apunta 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Trasladando la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada, ya hemos dicho más arriba que el recurso interpuesto está abocado al fracaso. Ni se solicita la anulación de la sentencia recurrida por falta de racionalidad en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia, ni consideramos tampoco que ello se haya producido en el caso de autos.

En el fundamento segundo de la sentencia recurrida ( folios 448 y 449 de las actuaciones), se ofrecen hasta 6 razones por las que la declaración de quien refiere ser testigo presencial de los hechos ( Benigno ), no resulta suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que protege al acusado.

En el escrito de recurso no se cuestionan los hechos de los que el juzgador obtiene las dudas que le conducen a dictar un pronunciamiento absolutorio. Lo que se hace es ofrecer una explicación para desvanecer tales dudas. El testimonio sería creíble sobre la base de las explicaciones que ofrece el recurrente para justificar lo declarado por los testigos. Sin embargo con ello olvida que solo en los supuestos de valoración absurda, ilógica o arbitraria de la prueba y, además, con solicitud de anulación de la sentencia que aquí tampoco se ha producido, podría esta Sala revisar la valoración probatoria realizada en la instancia mas, en ningún caso, para suplir al juez, sino para decidir si el proceso lógico por este seguido en el ejercicio de su función, se considera irracional. El apelante, en definitiva, trata de explicar el comportamiento y las manifestaciones tanto del testigo directo, como del referencial, mas con ello se limita a ofrecer su personal punto de vista sobre la credibilidad de dichos testigos que en ningún caso deja en evidencia el punto de vista del propio juzgador, sobre la base de la apreciación directa de la prueba en el plenario.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, desestimaremos el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos la resolución recurrida.

TERCERO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, por entender la Sala que el asunto presentaba dudas jurídicas, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Lucendo González en nombre y representación de don Juan Ramón , contra la sentencia de fecha 12 de mayo del año 2016 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GETAFE , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.