Sentencia Penal Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 65/2016 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA -SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA. ALDAMAR 10 3° Planta·CP/PK :48001
Tel.: 94-4016662
Fax / Faxa:94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE:48.04.1-13/048544
NIG CGPJ / IZO BJKN ;48020.43.2-2013/0048544
Rollo penal abreviado /Penaleko errollu laburtua 65/2016 - M Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000
NUM001 - NUM002
Hecho denunciado /Salatutako egitatea: ESTAFA Y AMENAZAS /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegla:
Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 6 zk.ko Epaltegla
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 89/2014
Contra / Noren aurka: Eulalia
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA Abogado/a / Abokatua : JUAN IGNACIO
HERRERO-VELARDE EXNER
Penélope en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua :JUAN JOSE AVENDAÑO BEATO
Procurador/a / Prokuradorea; OSCAR HERNANDEZ CASADO
SENTENCIA N.º 69/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
D.D.ª JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
D./D.ª SILVIA MARTIN BLANCO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto esta Sección Primera de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Penal 65/2016
seguido por los trámites del Rollo de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6
de los de Bilbao en su Procedimiento Abreviado nº 89/2014, por un delito de estafa y amenazas, contra Dª
Eulalia , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM003 , nacida el NUM004 /1959 en Bilbao, representada por el
Procurador D. Xabier Nuñez Irueta y defendida por el Letrado D. Juan Ignacio Herrero-Velarde Exner. Como

acusación particular Dª Penélope , representada por el Procurador D. Oscar Hernández Casado y defendida
por el Letrado D. Juan José Avendaño Beato. Y el Ministerio Fiscal
Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SILVIA MARTIN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado de la Ertzaintza con nº de referencia NUM005 , se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue encausado Doña Eulalia y cuyos autos fueron remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia en fecha 31 de octubre de 2016.



SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral, celebrándose finalmente la sesión -tras dos suspensiones derivadas de la inasistencia de D. Pablo Jesús - el día 17 y 18 de abril de 201 8.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista oral, en el trámite de conclusiones provisionales, modificó su conclusión QUINTA añadiendo la petición de pena de multa de NUEVE MESES con una cuota diaria de CUATRO EUROS.

Igualmente modificó el apartado relativo a la responsabilidad civil interesado que la acusada indemnice a ' Penélope y a los herederos de Pablo Jesús por los perjuicios ocasionadas en la cuantía de 72.000 euros y ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil'.

En igual trámite, la acusación particular se adhirió a las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal elevando a definitivas el resto de sus conclusiones.



QUINTO.- Por la defensa del acusado en igual trámite, se mostró disconforme con lo solicitado por las acusaciones, señalando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución con todo tipo de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas, oponiéndose a las modificaciones interesadas.

HECHOS ÚNICO.- La acusada, Doña Eulalia , mayor de edad, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, viene ofreciendo servicios de tarotista , adivinación , eliminación de energías negativas, etc, prestado el mismo en su domicilio sito en AVENIDA000 NUM006 , NUM007 , en Bilbao, publicitando sus servicios en el Periódico El correo y en la cadena de televisión Tele Bilbao, bajo el nombre comercial ' Cristal '.

D. Pablo Jesús , motivado fundamentalmente por la necesidad de encontrar un trabajo, y tras ver a la acusada en televisión, decidió contratar sus servicios y acudió a su consulta por primera vez el 9 de marzo de 2012, abonando por la misma a través de su tarjeta de crédito la cantidad de 600 euros.

Al día siguiente, 10 de marzo de 2012, sin obedecer a ninguna consulta previa y sin consentimiento de D. Pablo Jesús , Doña Eulalia cargó nuevamente en la cuenta de éste la cuantía de 600 euros.

En las sucesivas consultas, la acusada, habiendo comprobado ab initio lo influenciable y vulnerable que era D. Pablo Jesús así como la situación de superioridad intelectual que ocupaba respecto de él; la situación de desesperación que vivía por encontrar un empleo así como la necesidad a posteriori de encontrar una nueva pareja, aprovechándose de estas circunstancias y con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, la acusada entre los meses de marzo de 2012 hasta noviembre de 2013 recibió a D. Pablo Jesús en su domicilio en numerosas ocasiones, y mediante el ofrecimiento de rituales de tipo esotérico consiguió que D. Pablo Jesús le realizase diferentes pagos a través de diferentes medios. Así, en el intervalo temporal de marzo de 2012 a diciembre de 2013, con la tarjeta de crédito de Laboral Kutxa titularidad de Pablo Jesús , Eulalia en un total de 8 operaciones percibió la cantidad de 2.900 euros; con la tarjeta Eroski red Visa propiedad de Penélope , en 18 operaciones la acusada percibió la cantidad de 6.225 euros. Algunos de estos cargos se produjeron en la cuenta de D. Pablo Jesús por la propia acusada sin obedecer a la prestación de servicio o consulta ninguna De la misma manera le fueron ingresados a Eulalia por el Sr. Pablo Jesús 5.430 euros en la cuenta que la acusada tenía en la Caja Laboral a nombre de su hijo Javier . Igualmente percibió en dicha cuenta de Caja Laboral giros postales por valor de 732 euros.

De otra parte, D. Pablo Jesús entregó a la acusada diferentes cantidades en metálico, constando acreditada sólo la cuantía de 8.000 euros. De igual forma, le entregó joyas (dos cadenas de oro y una alianza) e incluso las escrituras de unas parcelas de garajes, ascendiendo el importe total percibido por Eulalia de D. Pablo Jesús - con exclusión de las joyas y de los 600 euros abonados por la primera consulta- al importe de 22.687 euros.

D. Pablo Jesús , durante los años 2012 y 2013 tenía anuladas sus capacidades intelectivas y volitivas para todos aquellos actos en los que estuviera implicado el esoterismo y las capacidades paranormales de las videntes. Y ello por razón de anomalía psíquica.

Fundamentos

PRIMERO.-VALORACIÓN PRUEBA Debemos comenzar este apartado poniendo de relieve que no es objeto de discusión ni debate que el Sr. Pablo Jesús acudió a requerir los servicios de Eulalia de forma voluntaria, asumiendo de este mismo modo el abono de los 600 euros de la primera consulta prestada el día 9 de marzo de 2012. Dicha visita obedecía, tal y como manifestó el propio Sr. Pablo Jesús ante los agentes de la Ertzaintza, a un asunto de trabajo, que la había visto en Telebilbao y la llamó, que fue una vez y ella le dijo que 'le veía cosas grandes'.

Como consecuencia de dicha consulta D. Pablo Jesús abonó a Eulalia la cantidad de 600 euros, justificado por la acusada en que era un ritual para quitar la mala energía y que el coste de éstos rondaría los 300 y 600 euros, coste que en su declaración en el acto del plenario Eulalia elevó hasta los 1.000 euros. En relación al precio de estos rituales se ofrecieron no obstante distintas versiones por la acusada en el plenario manifestando que el ritual para quitar la mala energía demandado por D. Pablo Jesús tenía un coste de entre 350 y 400 euros, que podía llegar hasta los 600 si se pide que se haga 'más fuerte'.

La situación torna ya cuestionable desde el punto de vista penal cuando al día siguiente de esa primera consulta, en la cuenta del Sr. Pablo Jesús , la acusada realizó otro cargo de 600 euros, que según el propio Pablo Jesús no se correspondía con ningún servicio ni consulta.

A esta circunstancia la acusada respondió en el plenario diciendo que el Sr. Pablo Jesús al marcharse de su consulta el día 9 de marzo de 2012 le encargó un ritual para darle energía positiva y que eso suponían otros 600 euros, siendo que éstos habían sido cobrados en presencia del Sr. Pablo Jesús . Éste sin embargo, manifestó tanto en su declaración ante la Ertzaintza, transcrita en los folios 174 y siguientes, como en su declaración en instrucción (folios 416 y ss) que al comprobar que le día 10 de marzo de 2012 se había producido un nuevo cargo, se puso en contacto telefónico con Eulalia . para reclamarle ese dinero, contestándole ésta que era cuestión de magia negra, que en ocasiones pasaba., que el dinero retornaría.

Esta llamada ha sido confirmada igualmente por Penélope quien relató que Eulalia dijo a Pablo Jesús que el dinero ya aparecería. Esta situación de cantidades cargadas y la idéntica explicación de que el dinero ya retornaría se produjo, según ha manifestado Pablo Jesús , en más ocasiones, no pudiéndose concretar cuáles.

Esta situación hizo a la acusada poder tomar conciencia de la ignorancia del Sr. Pablo Jesús , y ello porque dejando de lado el escepticismo que esta materia pueda generar, no puede sino la ignorancia y vulnerabilidad de Pablo Jesús justificar la creencia en que el dinero se iba y retornaría solo.

Esta credulidad y la facilidad con la que podía manipularse a Pablo Jesús en sus creencias para hacerle creer que efectivamente iba a encontrar un empleo, su mujer no iba a sufrir con la ruptura del matrimonio, o para encontrar otra mujer, iba a tener resultado, motivó el continuo desembolso de cantidades por parte del Sr. Pablo Jesús . Incluso la propia acusada relató en el plenario que Pablo Jesús le pidió un ritual porque su pareja actual, Estrella sólo quería tener relaciones sexuales con él a cambio de prestación económica, y pretendía un ritual para cambiar esa circunstancia. Ésta última situación es la que pretende Eulalia justifique el giro postal de agosto de 2012 (folio 418 y ss) efectuado por Pablo Jesús .

Se considera además acreditado que la propia acusada propició y fomentó que fuesen más las visitas y las consultas del Sr. Pablo Jesús , generando una absoluta dependencia e influencia respecto de la acusada.

Esto se observa habida cuenta del listado de llamadas obrantes en la causa en los folios 84 a 113, donde se constata la dependencia del Sr. Pablo Jesús respecto de Eulalia , con sucesivas y numerosas llamadas intercambiadas. En el mismo plenario el perito de la defensa D. Arcadio llegó a manifestar que Eulalia 'lo fomenta, en un mundo que ellos lo viven como real'.

También relevante y acreditativo de la relación de superioridad e influencia de Eulalia respecto de Pablo Jesús son los wasshaps intercambiados entre la acusada y Pablo Jesús (folios 539 y ss) en los que aquella le pide 'que le den los chines', e incluso le advierte respecto de su propia familia ('cuidado que te están siguiendo'), conocedora de que sólo la familia de Pablo Jesús podía poner freno al despilfarro que en el patrimonio familiar estaba llevando a cabo Pablo Jesús . También el hecho de que Eulalia recabase de Pablo Jesús las escrituras de unas parcelas de garaje. No puede dejarse pasar desapercibido el dato de que , ingresado Pablo Jesús en el Hospital de Galdakao, en el área de psiquiatría, prohibido el contacto con Eulalia , ésta acudió a verle haciéndose pasar por un familiar, y con carácter previo también acudió un hombre de nombre Donato ; conocido de Eulalia .

Durante los contactos que el Sr. Pablo Jesús tuvo con Eulalia , le convenció del mal que para él suponía su propia familia, consiguiendo finalmente aislarle por completo de su entorno familiar, siendo inexistente el contacto entre Pablo Jesús y su ex esposa e hijos. De la misma manera le insistía en que había de seguir con los rituales, que no podían dejarse a medias, lo que generaba en Pablo Jesús un temor a que empeorase su situación que le hacía sucumbir a las peticiones de Eulalia .

En lo que respecta a las cantidades abonadas, Ja acusada reconoció los importes que constan acreditados documentalmente a su nombre ( así, giros postales, pagos con tarjeta de Pablo Jesús y pagos con Red Visa Eroski); no así el resto de cantidades en metálico, a salvo un pago en metálico de 3.000 euros.

Estos importes Eulalia los justificó en su declaración en el plenario relatando que el valor de los rituales depende de lo que se pida, así como la fuerza que se pida, siendo que cuanta más fuerza se pide mayor es el precio y que un ritual puede durar varios meses; que ella le ponía los precios y Pablo Jesús no ponía pega, circunstancia ésta última de la que no duda el Tribunal pero que necesariamente debe ponerse en relación con la evidente vulnerabilidad e ignorancia de Pablo Jesús en este terreno así como creencia irracional; lo que suponía tener anuladas su capacidades intelectivas y volitivas. Manifestó que para los rituales se usan velas, esencias, perfumes, que los rituales se hacen por Ja noche, ella a solas, sin los clientes, dato afirmado por el propio Pablo Jesús que nunca presenció ritual alguno, lo que, desde el desconocimiento lógico que sobre esta materia alberga el tribunal , sorprende sobremanera.

Si atendemos nuevamente a los wasshaps a los que nos hemos referido, se comprueba cómo el reclamo de cantidades de Eulalia a Pablo Jesús era para 'materiales' se supone necesarios para hacerle los rituales, siendo que el propio Pablo Jesús manifestó que nunca vio ninguno de los materiales para los que se supone que iba dirigido el dinero.

A lo anterior debe añadirse la entrega que de determinada s joyas hizo Pablo Jesús a Eulalia , en concreto dos medallas y una alianza de sus padres que la acusada le pidió para hacer un ritual. La acusada lo justificó en el plenario diciendo que se piden joyas de las personas sobre los que van a recaer los rituales, siendo sin embargo que de su propia declaración tanto en instrucción como en le plenario, ningún ritual ha manifestado que solicitó Pablo Jesús relacionado con sus padres.

En el caso que nos ocupa se da la especialidad de que la persona perjudicada por estos hechos, en el plenario apenas aportó datos de lo ocurrido, limitándose de manera reiterativa al perdón que otorgaba a la acusada , repitiendo en varias ocasiones que había acudido a Cristal como los griegos acudían a un determinado Dios, declaración que sorprendió a la Sala y tras la cual no puede pretender Eulalia hacer creer al Tribunal que nunca se percató de la situación de D. Pablo Jesús .

Si bien no contribuyó Pablo Jesús al esclarecimiento de los hechos en el plenario por lo ya expuesto, lo cierto es que el Tribunal ha alcanzado el convencimiento expuesto en primer Jugar de las declaraciones que el perjudicado prestó ante la E1tzaintza y en sede judicial en fase ele instrucción. Así, en sede judicial relató que estuvo yendo a casa de la denunciada desde marzo de 2012 hasta marzo de 2013, que el primer día de consulta fue el 9 de marzo pagando 600 euros por dicha consulta y que al día siguiente sin su consentimiento se le cargaron nuevamente otros 600 euros, reclamándoselo a Eulalia y respondiendo ésta que era magia negra. Manifestó también que estaba totalmente manipulado, que Eulalia le decía que convenía terminar las cosas, no dejarlas a medias, ya que de lo contrario saldrían mal. Reconoció que de los 12.000 euros que le dejaron sus padres, la gran parte se la entregó a Eulalia (8.000 llegó a reconocer que fueron a ella).

Igualmente que la investigada la había pedido joyas de algún familiar para hacer rituales, por lo que Pablo Jesús le pidió a sus padres, entregándole a Eulalia una cadena del padre y otra de la madre así como alianza y sortija de ésta y su propia alianza. Que también Eulalia le pidió documentación relativa a nóminas que tenía de cuando trabajaba y títulos de propiedad porque le iba a gestionar un préstamo .

Ante la Ertzaintza igualmente manifestó que él nunca vio ningún material , que Eulalia le decía que tenía magia negra, que él no sabía lo que era la magia negra, que ella le decía que le tenía que dar tanto, y tanto y tanto, y que a él le extrañaba tanta cantidad de dinero, diciéndole siempre Eulalia que era para material.

Ante los cargos sin su consentimiento en la cuenta, también en aquel momento manifestó que preguntándole a Eulalia por ello, ésta le respondía que había pasado más veces, que ya iba aparecer.

Igualmente ha contribuido de manera determinante la credibilidad del relato ofrecido en el plenario por Juan Manuel y por Penélope . El primero manifestó que su padre tenía la creencia de tener un mal de ojo, que estaba mal y que hasta que no se lo quitara no iba a parar., que Pablo Jesús estaba moralmente hundido y quería encontrar un trabajo, y que estaba todo el rato hablando de Cristal ( Eulalia ). Esto último fue ratificado por Penélope cuando relató en el plenario que Pablo Jesús estaba absorbido por Cristal , que dejó de ser él. Que Pablo Jesús le transmitía que Eulalia le decía que ella (su mujer Penélope ) era una persona mala de la que se tenía que alejar, que tenía que encontrar una nueva vida. Que le contó que tenía un mal de ojos y que había que poner en casas velas amarillas, a lo que ella accedió en un primer momento. Que Pablo Jesús empezó a gastar cantidades muy elevadas de dinero, teniendo ella que cancelar tarjetas e incluso sacar el dinero de la cuenta para salvaguardarlo. Que después de haber estado en Psiquiatría en Galdakano, Pablo Jesús sí manifestó haber sido estafado, que reconocía que había estado engañado.

A todo lo anterior debe añadirse que se trata de numerosos pagos y cargos, reiterados y muy seguidos en el tiempo, incluso solapándose en un mismo día, que carecían de justificación alguna - pese al esfuerzo de la acusada de tratar de dar una explicación-, absolutamente irracionales y que atendiendo al total de la cuantía abonada por Pablo Jesús a Eulalia carece de cualquier proporción imaginable con lo que pueda suponer el pago de unos honorarios a cualquier tarotista o médium que preste tales servicios, incluso desproporcionado el total en atención a los propios precios y relato ofrecido por la propia acusada, de ahí que tales actos de disposición- algunos sin el consentimiento del perjudicado y sin obedecer a servicio ninguno- sólo pueden encuadrase en el contexto expuesto de la existencia de un sometimiento de la voluntad en este caso de D. Pablo Jesús , al que Eulalia , aprovechándose de vulnerabilidad e ignorancia, fomenta y potencia la dependencia y necesidad de Pablo Jesús respecto a los servicios que presta la acusada, llegándole a hacer creer la posibilidad de obtener un trabajo, encontrar otra pareja, que su exmujer no sufra con la separación, que su nueva pareja no condicione la tenencia de relaciones sexuales al pago de determinadas cuantías, e incluso que el dinero desaparecía por cuestión de magia negra y retornaría solo, algo que como no puede ser de otra manera, no ha ocurrido en ningún caso ni respecto de ninguna de las cantidades.

En lo que respecta al total de los pagos que se supone alcanzó la estafa, el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación refiere que dicho importe lo cuantifica la familia de Pablo Jesús en 72.000 euros. Sin embargo, no consta que toda esa cantidad fuese destinada a Eulalia , y ello por cuanto el mismo Sr. Pablo Jesús manifestó que parte del dinero que por ejemplo le prestaron sus padres (12.000 euros) se lo gastó ' en amigas', siendo que de esos 12.000, 8.000 euros se los gastó con Eulalia .

Respecto de los 30.000 euros que había en la cuenta común, consta acreditado que la propia Sra.

Penélope efectuó un reintegro en mayo de 201 3 por importe de 17.000 euros en un intento de evitar que Pablo Jesús gastase todo el dinero, por lo que no puede atribuirse a Eulalia toda esa cuantía, máxime si tenemos en cuenta que el gasto de cantidades importantes de dinero comienza en enero de 2012 y la relación con Eulalia en marzo de 2012, por lo que no es posible determinar de manera concreta el dinero que fue destinado a uno y otro servicio.

La propia acusada reconoció que no entregaba factura ni recibo de ningún tipo, lo que, a salvo los abonos hechos con tarjeta a través de datafono, y los giros postales, complica por no decir imposibilita, cualquier acreditación de la totalidad del dinero gastado en los servicios de esoterismo por Pablo Jesús .

Atendiendo a la declaración de prestad por Pablo Jesús en su día, no ratificada en el plenario en este extremo, reconoció que aproximadamente habría gastado 50.000 euros con Eulalia , sin tener en cuenta las joyas que le había entregado.

No obstante, del análisis de toda la documental la Sala únicamente considera acreditadas las siguientes partidas: en la tarjeta de Caja Laboral, 8 operaciones por importe total 2.300 (una vez descontado el pago realizado el 9 de marzo de 2012); con la tarjeta Eroski Visa 18 operaciones 6.225 euros; ingreso en efectivo en la cuenta del hijo de Eulalia 5.430 euros; a través de giros postales la cuantía de 732 euros.

Respecto a los pagos en metálico, el 11 de noviembre de 2013, Pablo Jesús recibió en su cuenta por parte de sus padres la cantidad de 12.000 euros, constando reintegros por valor de 4.000, 2.400, 3.000 y 2.300 en fechas 13, 14 y 15 de noviembre. De dicha cantidad el propio Pablo Jesús manifestó haber destinado 8.000 euros a Eulalia , siendo esta cantidad la que se considera acreditada en base a dichas manifestaciones, así como a las de los testigos a las que ya nos hemos referido.

En cuanto a la situación personal y mental del Sr. Pablo Jesús , determinante en el presente procedimiento, obra informe pericial en el folio 738 de las actuaciones en el que, tras el reconocimiento de Pablo Jesús el 4 de marzo y 12 de junio de 2014, se concluye que el Sr. Pablo Jesús tenía anuladas sus capacidades intelectivas y volitivas durante los años 2012 y 2013 para todos aquellos actos en los que estuviera implicado el esoterismo y las capacidades paranormales de las vidente, y ello por razón de anomalía psíquica.

En el plenario compareció la perito Doña . Teodora , autora del mencionado informe, quien además de ratificarse en su contenido, explicó que Pablo Jesús tiene una creencia irracional y su pensamiento crítico anulado, y que la posibilidad de una ayuda externa no era posible por ideación de perjuicio que tenía respecto a ellos. Ideación que le fue incentivada por Eulalia , como ya se ha expuesto en la presente resolución. De la misma manera relató que Pablo Jesús era una persona muy dependiente de las mujeres, y que el hecho de que la vidente fuese una mujer propició aún más esa dependencia, que se creía todo lo que le decía, siendo totalmente influenciable . Manifestó que la segunda vez que vio a Pablo Jesús , persistía el pensamiento irracional y que le habló de Eulalia como 'la estafadora'.

Compareció también al acto de la vista el perito de la defensa, D. Arcadio , que respecto a estos extremos manifestó que Eulalia igualmente posee una creencia irracional con la que nosotros no íbamos a conectar, sin embargo sí Pablo Jesús , puesto que los dos poseen la misma creencia irracional, de ahí que Eulalia no lo pueda detectar puesto que comparten lo mismo.

Expuesto lo anterior, la Sala no alberga ninguna duda de que efectivamente Pablo Jesús tenía anuladas sus capacidades intelectivas y volitivas en los términos señalados por el informe forense, que se acredita además con el propio relato de los hechos de la presente resolución, así como de la propia declaración que el Sr. Pablo Jesús prestó en el plenario, que puso de manifiesto su situación. Situación que no se le pudo escapar a Eulalia , por cuanto la ignorancia y vulnerabilidad del Sr. Pablo Jesús la dedujo desde el primer momento, pues ya al día siguiente de la primera consulta, le cobra 600 euros de la cuenta sin s consentimiento justificándolo, como ya hemos dicho, en que era cuestión de magia negra y que eso retornaría sólo. El sólo hecho de comprobar Eulalia que dicha explicación le resultaba creíble o cuanto menos convincente al Sr.

Pablo Jesús , es dato suficiente para que la Sala considere acreditado que conoció esa vulnerabilidad y se aprovechó de ella.



SEGUNDO.· CALIFICACIÓN JURÍDICA Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5° del Código Penal y 74 y 61 del mismo texto legal.

Según constante jurisprudencia de la Sala 2º Tribunal Supremo,( entre otras Sentencia de 18 de marzo de 2015, Sentencia 1 de octubre de 2015 Sentencia 25 de noviembre de 2015) son elementos confirmadores del delito de estafa los siguientes: l)Un engaño precedente o concurrente, consistente en cualquier ardid, maniobra o maquinación , mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro; (2) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, con aptitud potencial como instrumento defraudatorio en términos de experiencia corriente.

(3)producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad , fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a disponer de su patrimonio partiendo de un motivo viciado; (4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicío para el disponente; es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial , será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; (5) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto; exigido de manera explícita en el art.

248 CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia ; y (6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado, el error sufrido y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafase refiere, el dolo subssequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir; la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima. En relación con esto último, la figura del contrato criminal izado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño 'bastante', produciéndose un error en el mismo, que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente a l contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( STS 348/03, de 12 de marzo).

Por su parte la STS 5670/2016, 7 de diciembre explica cómo ha de entenderse la expresión del tipo 'engaño bastante'. 'La doctrina de esta Sala ha considerado como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto , debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial , valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Expuesto lo anterior, debe ponerse en relación con el caso concreto objeto de enjuiciamiento y la especialidad de la materia sobre la que versa.

En este sentido, como punto de partida, debe ponerse de relieve que la existencia de negocios tendentes a la prestación al público de magia , rituales, conjuros y productos similares, sin perjuicio del escepticismo que en mucha gente genera, lo cierto es que constituye una actividad aceptada y socialmente adecuada de la que 'per se' no puede derivarse la existencia de responsabilidad penal ni la concurrencia de una estafa.

Sino que es necesario acudir al análisis caso por caso, para conocerla efectiva concurrencia o no de todos los elementos del tipo. Tiene gran relevancia en este sentido la concurrencia del error en la persona que contrata dichos servicios, siendo incluso irrelevante, y así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo en diferentes sentencias (entre otras STS 20-12-2001; STS 2-2-2007) 'si quien ofrece esos servicios conoce (o incluso se aprovecha) del error de quien Le reclama tales servicios, que se representa internamente que la intervención del médium, mago o curandero puede llegar tener unos efectos realmente imposibles. En estos supuestos el posible error de quien contrata no es imputable a la conducta de quien ofrece La magia, sino que la particular forma de entender la realidad de quien paga por este tipo de servicios es exclusivamente imputable a su propia cultura y 'creencias ajenas a la conducta del acusado' ( STS 20-12-2001 ; en el mismo sentido, STS 2-2-2007 ).

Ello implica que aquel primer pago que efectivamente llevó a cabo Pablo Jesús el primer día de consulta, no puede quedar encuadrado en un delito de estafa del que derive responsabilidad criminal, puesto que Pablo Jesús no tenía inconveniente en pagar aquella cantidad por los servicios contratados, y ello toda vez que el dentro abonado por Pablo Jesús en esa ocasión no trae causa de un error provocado por la actuación delictiva o ilícita de Eulalia , sino que se fundamenta en la propia visión y creencia que padece el Sr. Pablo Jesús .

Cuestión distinta es la que se produce el día inmediatamente después a esa primera consulta, esto es, 'cuando la representación incorrecta de la realidad que sufre el perjudicado no es únicamente imputable a sus particulares creencias y falta de cultura científica, sino que éstas (la falta de formación, la incultura, la desesperación, las creencias particulares) determinan una vulnerabilidad que es aprovechada y explotada por el autor para convencerles de la necesidad de su intervención (que, evidentemente, tiene que ser bien remunerada) para conseguir efectos beneficiosos imposibles o para apartar de ellos desgracias de otro modo inevitables .' Así, 'una cosa es quien se sirve de la confianza en la magia, 'misticismo' u 'ocultismo' para cobrar a terceros por la prestación de servicios cuyo valor no puede entender ninguna persona que no participa de este tipo de creencias o supersticiones; y otra cosa quien se aprovecha de la credulidad, ignorancia y falta de cultura de un tercero para convencerle de que la (muy cara y costosa) intervención del mago o médium es, en realidad, necesaria para evitar una desgracia o conseguir un beneficio sobrenatural. Mientras que en el primer supuesto, el acto de disposición patrimonial es únicamente imputable a las propias creencias del perjudicado y no a la actuación ilícita del autor, esto es al incumplimiento por el perjudicado de sus deberes de autotutela o protección, en el segundo se trata de una acción concluyente de engaño llevada a cabo por quien manipula y se aprovecha de las debilidades de su víctima. Dicho de otro modo, existe una diferencia entre quien sin más se aprovecha o toma ventaja de la inferioridad intelectual, cultural o, simplemente, de la credulidad o confianza de un tercero; y quien, para convencer al perjudicado, hace uso de un discurso que incorpora las debilidades del perjudicado y que está especialmente adaptado para, mediante el ataque a sus puntos vulnerables, conseguir mediante el engaño o ardid que el mismo acepte una representación errónea de la realidad que le lleve a disponer en su propio perjuicio de su patrimonio'.

Procede traer a colación la STS de 29 de diciembre de 2015, que analizando un supuesto casi idéntico al aquí enjuiciado, y en relación al análisis del engaño, establece que 'Así , suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo.

El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa ( STS 150812005 de 13 de diciembre). b) Destacando el elemento subjetivo nos dice la sentencia 9/8/2008 de 31 de diciembre lo siguiente: '...... si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la Inadecuación del engaño según un Juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo'.

c) El concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquél que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es bastante. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( sentencia 103612003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa desplegada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, sí los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (Los timos más populares en la historia criminal) estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filomish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o ''paquero', etc...

d) Constituye igualmente regla general, que proclama la S.T.S. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla solo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de Ja acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

En realidad, se trata de 'la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa' ( STS 31-12-2008 ): así, cuando el autor conoce la debilidad de la víctima, su credulidad y falta de cultura, y se aprovecha de ellos para convencerla de que su intervención es necesaria para evitarle desgracias que le anuncia y asegurar su bienestar, existe un engaño al que es objetivamente imputable el error de la víctima que accede, por esa razón, a realizar pagos desproporcionados.

Como dice la jurisprudencia , cuando 'el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción (.) y busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor' (STS 31-12- 2008; en el mismo sentido, SSTS 9- 7-2009 y 20-12-2001 ).

Debemos distinguir entre lo que puede constituir una actividad normal dentro del ámbito del ocultismo, esoterismo y misticismo, , de lo que debe considerarse una actividad ilícita en atención a la deformación de la realidad que padeció D. Pablo Jesús en los sucesivos contactos, puesto que dichos servicios fueron inducidos por la propia acusada, que a sabiendas de la posibilidad de obtener todas las disposiciones patrimoniales deseadas a cargo de D. Pablo Jesús , propició una situación y escenario encaminado a obtener ese fin.

En el caso como el que nos ocupa, entra en juego el tipo penal del artículo 248 del Código Penal cuando; la acusada Doña Eulalia , conocedora de la debilidad y fragilidad psíquica de D. Pablo Jesús , lo influenciable que éste era y Ja creencia férrea y arraigada en las creencias que rodean la práctica del esoterismo, las aprovecha para ir más allá y obtener así un lucro adicional y mayor, urdiendo unos engaños específicos y desplegando una conducta que fomenta , propicia la necesidad en D. Pablo Jesús de seguir contratando sus servicios, todo ello con el único propósito de que por la víctima se produzcan más disposiciones patrimoniales en su beneficio.



TERCERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, se ha interesado la aplicación del tipo agravado y continuado de estafa del artículo 250.5 del Código Penal en relación con el artículo 248.1 y 249 todo ello en relación con el artículo 74.2 del mismo texto legal.

Como hemos tenido ocasión de expresar en sentencias de esta misma sección, en esta materia expresa la STS 1306/2017, 5-4 analizando un supuesto de delito continuado de estafa que 'La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que ' en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'. A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a Ja infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

No obstante lo anterior, no se produce aquí esa confrontación entre dichos preceptos por cuanto la cuantía que se considera acreditada como defraudada asciende a 22.687 euros, no alcanzo por tanto los 50.000 euros, entrando en juego sólo el artículo 248 del Código Penal en cuanto a la estafa, y el artículo 74.2 en lo que concierne a la continuidad delictiva.

Y es de aplicación la continuidad delictiva por cuanto como se ha podido comprobar de la lectura de la resolución, Eulalia prolongó su conducta delictiva durante un algo más de un año, desplegando durante este tiempo diferentes actuaciones engañosas tendentes a seguir obteniendo las disposiciones patrimoniales del Sr. Pablo Jesús así como el reclamo por parte de éste de sus servicios.



CUARTO. AUTORIA De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el Doña Eulalia por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.



QUINTO.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA Siendo de aplicación lo expuesto en el en el razonamiento jurídico tercero de la presente resolución, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 66.1.6 del Código Penal que establece que cuando no concurran circunstancias atenuantes y agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión del Tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancia s personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En atención a la regulación contenida en el artículo 249 del Código penal, se establece una pena de prisión de SEIS MESES A TRES AÑOS.

El artículo 74.1 del código penal establece que 'no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la inflación más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.' De otra parte, el artículo 74.2 del código penal establece que ' Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas '.

En aplicación de lo anterior, la pena abarcaría de VEINTIUN MESES a TRES AÑOS DE PRISION.

Dentro de este margen de pena, y atendiendo al importe total defraudado, esto es, 22.687 euros, la conducta comisiva empleada, la especial reprochabilidad que merece el hecho de propiciar el engaño en personas de cuya vulnerabilidad e ignorancia se ha prevalido la acusada, dotando este proceder una mayor gravedad a los hechos, el hecho de que dicha conducta a afectado al patrimonio familiar y no sólo individual del Sr. Pablo Jesús , el Tribunal considera adecuada y proporcional la imposición de una pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Se impone igualmente la pena accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.



SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Dispone el art. 109.1 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. De conformidad con el art. 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falla lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En este caso se da la particularidad de que Pablo Jesús , como perjudicado , renuncia a formular cualquier reclamación. No obstante, y sin perjuicio de que la Sra. Penélope (por la que sí se formula reclamación) es igualmente perjudicada por la conducta desplegada por Eulalia , no tiene el Sr. Pablo Jesús poder de disposición sobre el dinero abonado a Eulalia y del que se ha considerado acreditada la estafa, por cuanto dicha cuantía formaba parte en su momento de la sociedad de gananciales, vigente en el momento en el que se sucedieron los hechos Es por ello, que no obstante la renuncia formulada por el Sr. Pablo Jesús , debe condenarse a Eulalia a indemnizar a la sociedad de gananciales compuesta por Pablo Jesús y Penélope el importe de 22.687 euros, suma que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC, sin perjuicio de que una vez liquidada la misma, y si resultase saldo a favor del Sr. Pablo Jesús , pudiese éste renunciar a la parte que le pudiese corresponder.

SEPTIMO.- COSTAS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del código penal 239 y siguientes de la L.E.Crim., procede imponer al acusado el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Doña Eulalia como autora responsable de un delito continuado de estafa a la pena de prisión de DOS AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como a indemnizar a la sociedad de gananciales constituida por Pablo Jesús y Penélope en la cantidad de 22.687 euros, suma que devengará los intereses legales del artículo 576 LEC.

La acusada deberá abonar las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciad a fue la anterior Sentencia por los limos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la llmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.