Sentencia Penal Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 14/2019 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/003946
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2016/0003946
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 14/2019- - E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 292/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia -
Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Demetrio
Procurador/a / Prokuradorea: SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO
Abogado: CESAR LOPEZ SANTOFIMIA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
D. Jesús Alfonso Poncela García y D.Raul Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 8 de marzo de 2019,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA N.º 69/2019
En el recurso de apelación penal: Rollo de Sala nº 14/19, Autos de Procedimiento Abreviado nº 292/18,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por delito de estafa promovido por D.
Demetrio , dirigido por el letrado D. César López Santofimia y representado por la procuradora Dª. Soraya
Martínez de Lizarduy, frente a la sentencia nº 491/18 dictada el día 20/12/18, con la intervención del Ministerio
Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr.Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Demetrio como autor responsable, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo abonar las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a D. Geronimo en la cantidad de 3.000 euros, suma a la que serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación por la representación procesal de D. Demetrio alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 18/1/2019, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido, el Ministerio Fiscal presentó informe en fecha 22/1/2019 con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 28/1/19, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia de fecha 27/2/19 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la resolución recurrida
PRIMERO. - El recurso de apelación planteado contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, que ha condenado al recurrente como autor de un delito de estafa, se fundamenta en un motivo, reflejado en el ordinal primero, en el que se aduce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aunque un examen más detenido de aquél permite constatar dos motivos de impugnación.

Uno en el que efectivamente el letrado del recurrente entiende que se ha violado aquel derecho fundamental en relación a su participación en el hecho por el que ha sido condenado, y otro, que se puede focalizar en el último párrafo del recurso, en el que se cuestiona la misma comisión del delito, en particular por la ausencia de concurrencia del presupuesto engaño 'bastante', propio o característico del delito contemplado en el art. 248 CP .

Por su sencillez, y porque su estimación haría innecesario el análisis de aquella alegada vulneración, comenzaremos el examen del recurso por este segundo motivo.

El planteamiento del recurrente, seguramente no excesivamente convencido del mismo a la vista de su extensión argumental, es que el engaño era extremadamente burdo y de ahí que no se pueda considerar un engaño bastante.

Como es diáfano que el recurrente y el Ministerio Fiscal, que impugna el recurso, conocen la pacífica e inconcusa jurisprudencia sobre el engaño 'bastante' típico y en particular la posibilidad de excluir el delito en los supuestos de tal engaño grosero, entre otras razones porque la misma sentencia refleja una amplia doctrina legal referente a este elemento del tipo, con el mismo esfuerzo motivacional empleado, podemos indicar que, conforme a aquélla, tal engaño era 'bastante', y no era burdo.

La misma sentencia apelada expresamente indica que el 'tocomocho', denominación popular de la acción ilícita enjuiciada en este caso, ha sido una conducta que el TS, sin excepción, ha considerado una estafa incardinable en aquel precepto penal.

Como expresa la sentencia del TS, Sala 2ª, número 124/2014, de 3 de febrero de 2014 , por citar una de las más modernas sobre esta clase de estafas, ' este tipo de timos , como la estampita o el tocomocho , se fundamentan en cierta credulidad de algunas personas que pretenden aprovecharse de la torpeza o debilidad mental de otros, cuando lo que ocurre es precisamente lo contrario. En cierta manera, el estafador, es decir, quien trata de engañar, es la víctima¿.el engaño produce, en la realidad, el resultado pretendido por los estafadores, que es llevarse el dinero de la víctima, bajo el señuelo del gran negocio que se representa va a hacer el- a la postre- perjudicado ¿Este tipo de engaño ha sido considerado por esta Sala Casacional como idóneo¿ '.

Más recientemente la sentencia número 180/2018, de 13 de abril de 2018 , desde otra perspectiva jurídica complementaria a aquélla, tras citar distintos tipos de estafa y con relación a esta clase la STS 16 de julio de 1992 , 'caso del billete lotería premiado o tocomocho, concluye que ' si el hecho de la estafa se apoya en la intención del perjudicado de obtener una prestación ilícita, a efectos penales no cabe negar la existencia de la estafa '.

En consecuencia, conforme a dicha doctrina legal, aunque D. Geronimo en el momento de los hechos tuviera 72 años; disfrutara de una buena salud mental; pudiera llegar a sospechar de que era una estafa y se planteara no acceder a entregar la cantidad solicitada y marcharse, lo cierto es que la puesta en escena descrita en el 'factum' puede ser calificada de engaño suficiente o idónea, conforme a parámetros objetivos y subjetivos, para producir el error en el sujeto pasivo y el correspondiente desplazamiento patrimonial que llevó a cabo aquél.

Por ello, sin necesidad de mayor motivación, este motivo del recurso ha de ser rehusado.



SEGUNDO.- Como hemos reseñado previamente, en el primer motivo del recurso se entiende básicamente que se habría violado el derecho a la presunción de inocencia, porque en el juicio oral no se habría practicado una prueba de cargo para inferir más allá de toda duda razonable la participación del acusado en un hecho, que ya podemos calificar sin vacilación como una estafa.

En primer lugar, siguiendo el discurso argumental, no hemos constatado que el juzgador en el fundamento de derecho I haya expresado lo que aduce el recurrente de manera entrecomillada.

El fundamento de derecho primero (no existe tal I) refleja una jurisprudencia del TS, Sala 2ª relativa al delito de estafa, y, reiteramos, no expresa que corresponda al acusado probar un hecho extintivo, impeditivo o excluyente de la antijuricidad penal, aunque la doctrina legal más reiterada indica que las atenuantes y las eximentes, completas e incompletas, han de ser probadas por las defensas, en una jurisprudencia que desde la perspectiva del art. 24.2 CE en algunas recientes sentencias se comienza a cuestionar (no es preciso incidir en esta idea).

En todo caso, examinada la sentencia, en modo alguno, apreciamos que el Magistrado del Juzgado haya podido estimar que el acusado deba probar su inocencia, ni observamos que la sentencia se haya basado 'en una serie de presunciones', ni que haya 'obviado todos los elementos de descargo que ofreció la defensa del acusado', ni, en fin, que la sentencia simplemente haya reflejado una amplia jurisprudencia de forma genérica, de modo que apenas haya valorado la prueba concerniente al caso juzgado.

Más bien podríamos afirmar con rotundidad que ha ocurrido justamente lo contrario de lo que se sostiene.

Entrando ya en la parte sustancial del recurso, porque lo otro, con todo respeto, más bien parece que podría ser propio de otro recurso relativo a otra sentencia diferente que la dictada por el Magistrado del Juzgado, en definitiva, se cuestiona que, partiendo de la diligencia de investigación de exhibición fotográfica en sede policial, el reconocimiento parcial en la fase de instrucción en la denominada 'rueda de reconocimiento', y lo que para este Tribunal es fundamental la identificación del acusado en el plenario, y podemos añadir los datos aportados por otras pruebas practicadas en el plenario, se haya podido inferir más allá de toda duda razonable que el Sr. Demetrio fue una de las personas que participó en la añagaza juzgada en este proceso penal.

En tal sentido, en primer lugar, se introduce un aspecto que solo tangencial o indirectamente, y, por tanto, con carácter más bien remoto, tiene incidencia o relevancia para tal cuestión, porque debemos recordar que la única prueba de cargo que puede ser ponderada para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia es la desarrollada en el juicio oral con todas las garantías, y en menor medida, cuando concurren ciertos requisitos o presupuestos, también pueden ser valoradas para destruir aquella presunción ciertas diligencias practicadas con ciertas garantías en la fase de instrucción, y entre ellas pudo ser ponderada aquella rueda, como diligencia irreproducible en el plenario, introducida en el debate del juicio oral mediante el mismo interrogatorio de la que en este momento podemos víctima, el Sr. Geronimo , que fue cuestionado sobre ella.

Por ello, lo que indicara el Sr. Geronimo en la denuncia sobre el vehículo en el que habría sido conducido a la sucursal bancaria y la actividad que pudo desplegar la Policía en la fase de investigación para localizar tal vehículo utilizado por los posible coautores del hecho denunciado, resulta esencialmente indiferente en orden a determinar si se ha violado o no el derecho consagrado en el art. 24.2 CE .

Conforme a una antigua jurisprudencia del TC, el atestado policial y las manifestaciones reflejadas en este documento policial no son prueba sino el objeto de la prueba, puesto que la versión o hipótesis que se sostiene en aquél ha de probarse mediante aquellos medios probatorios desplegados en el plenario, y, reiteramos, en ciertos casos en la fase de instrucción, si se cumplen ciertos requerimientos y garantías, que en este supuesto no es preciso reseñar con precisión.

El Magistrado del Juzgado, por lo demás, en el 'factum' aludido por el recurrente solamente alude a un vehículo, sin especificar modelo ni matrícula.

En el fundamento de derecho segundo, aquél salva de manera razonada y razonable esa irrelevante discrepancia del testigo sobre el modelo del vehículo en que fue trasladado y que utilizaron los partícipes en la estafa.

Afirmamos que es intrascendente, porque, en lo que ahora interesa, el dato principal que tenía que aportar el testigo relacionado con la estafa perpetrada no era el modelo o la matrícula del vehículo (éste por ejemplo no era el objeto de la estafa), sino la identificación del recurrente.

La policía, pues, no pasa por alto los datos proporcionados por el denunciante, sino que en su labor de investigación los valora, los relaciona con otros, y llega a un resultado fáctico, que podríamos tildar de sospechoso, que más tarde en el proceso se convierte en indiciario, y que, en todo caso, se ha de probar más allá de cualquier duda razonable, y en tal sentido son fundamentales la inculpación parcial del acusado en la rueda de reconocimiento, y aún más para este supuesto la incriminación producida en el juicio oral por parte de la víctima.

La sentencia apelada, en el fundamento de derecho, cita y refleja una abundante y precisa jurisprudencia sobre el valor probatorio de aquellos actos, y la nula fuerza acreditativa de la diligencia policial de exhibición de un álbum de sospechosos y la posible influencia perjudicial que para aquellas actuaciones probatorias puede tener tal acto policial propio de la investigación de la Policía.

Entendemos que el Magistrado ha tenido en cuenta las exigencias marcadas por dicha doctrina legal y ha llegado a la motivada y racional conclusión de que uno de los coautores de la estafa fue el recurrente.

Esta Sala, aunque partiendo de otra perspectiva de análisis de la prueba, analizando la motivación de la sentencia, contrastándola con los razonamientos impugnatorios del recurrente, puede convalidar la inferencia alcanzada.

En efecto, contestando los concretos argumentos del recurrente, que nos permiten reflejar nuestra motivación, que con toda sencillez estimamos más precisa, esta Sala no constata que el reconocimiento inicial efectuado por D. Geronimo , ante el Juzgado y luego en el plenario, fuera 'totalmente viciado', porque no apreciamos que la actuación policial determinara al testigo a reconocer parcialmente al acusado en la rueda y finalmente plenamente en el juicio oral, debiendo recordar, como señala la sentencia apelada, siguiendo la doctrina del TS, Sala 2ª, que tal exhibición de fotos por la Policía no tiene ningún valor probatorio para destruir aquella presunción interina de no culpabilidad (en el sentido anglosajón del término, como no responsabilidad) en que consiste aquel derecho.

Por otro lado, podemos asumir que la rueda de reconocimiento no produjo un resultado indiciario de satisfacción total, pero esta Sala ya puso de manifiesto en su auto de 26 de junio de 2017 , en concreto en el razonamiento jurídico segundo, que era suficiente para permitir una eventual celebración del juicio oral, tras la formulación de una acusación, como ha ocurrido, teniendo en cuenta otros datos que permitían establecer unos racionales indicios de criminalidad del acusado, confirmando la decisión del Juzgado de Instrucción que había dictado el auto previsto en el art. 779.1.4ª LECr . contra el hoy recurrente, entonces investigado.

Una vez autorizada la continuación del proceso respecto de tal encausado, en el acto del juicio oral el perjudicado señaló sin vacilación al acusado como la persona que había intervenido en la conducta mendaz ilícita, y, según refleja la sentencia combatida, en el sentido que expondremos a continuación, dicho reconocimiento, conforme a la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, que refleja la misma sentencia apelada, es suficiente para desvirtuar tal derecho fundamental.

El Magistrado mantiene, y hemos verificado mediante la visualización del juicio, que se produjo una identificación suficiente, que, además, conforme a máximas de experiencia, podría ser considerada de cierta calidad epistemológica, porque el perjudicado mantuvo una relación con los coautores de cierta duración (una hora y media) que permitía retener en la memoria rasgos físicos de aquéllos.

En todo caso, podemos asumir que la conjunción de un reconocimiento parcial en la fase de instrucción y una identificación total en el plenario puede generar dudas desde la perspectiva del art. 24.2 CE , y, por ende, puede ser insuficiente para desvirtuar el derecho previsto en esta norma.

Los conocimientos proporcionados por la denominada Psicología del testimonio, que son científicos, y, por tanto, conforman una valoración racional de la prueba, que es exigida por el art. 24.2 CE , abundarían en la generación de tales dudas.

Ello no obstante, dentro del ámbito de conocimiento que nos permite un recurso de apelación, motivando la condena con otra perspectiva diferente a la que refleja la sentencia, estimamos que existen datos o elementos proporcionados por otras fuentes de prueba, desarrolladas en el plenario, que permiten corroborar tal identificación total, de modo que ésta es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Así, la agente número NUM002 , al ratificar y exponer su manifestación o explicación realizada en el atestado (folio 12 y 13), aportó ciertos datos de corroboración por la relación del acusado con otras personas que podrían llevar actos ilícitos semejantes.

Y lo que para esta Sala es definitivo, el propio acusado reconoció en el plenario haber estado en el Hotel Ruta de Europa el día 25 de febrero de 2016, probablemente porque ya conocía la posición de este Tribunal en el referido auto, en el que expresaba que 'la víspera se alojó en el Hotel Ruta de Europa, sito en Vitoria y no dio explicación alguna sobre este relevante dato', señalando previamente que 'en su declaración judicial, el investigado afirmó que el día de autos se encontraba en Fuenlabrada de los Montes (Badajoz), donde vive¿'.

En el juicio oral, pues, contradiciendo su previa declaración, reconoce tal alojamiento en dicho establecimiento.

Además, expuso que habría estado por razones profesionales, porque es jardinero y viaja por Europa.

Ante tal manifestación, podemos indicar que, como sostiene la sentencia, hubiera sido fácil para el acusado fácil aportar algún tipo de prueba que justificara tal indicación, y dicha prueba podría haber generado dudas sobre su presencia en Vitoria-Gasteiz, la cual se podría proyectar sobre tal identificación en el juicio oral.

No se trata obviamente de invertir la carga de la prueba, sino ofrecer alguna explicación razonable ante tal aseveración, máxime cuando previamente había negado estar en esta ciudad.

Como no fue así, habiendo negado inicialmente haber estado en esta ciudad, y ante tal contradicción entre la declaración en la fase de instrucción y en el plenario, podemos llegar a concluir que sus manifestaciones corroboran dicha identificación en el juicio oral, en los términos que contempla la jurisprudencia del TC y del TS, Sala 2ª.

En relación a tal negación y luego contradicción y tal futilidad de su versión, podemos recordar la doctrina del TC y del TS, Sala 2ª, sobre esta cuestión.

En tal sentido, la STS, Sala 2ª, número 474/2016, de 2 de junio , citando la jurisprudencia del TS y del TC, señaló lo siguiente: ' según se recordó en la sentencia de esta Sala 487/2014, de 9 de junio , en la STEDH de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray) se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos.

Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo.

Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta . El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable.

Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del 'Caso Murray' en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal. Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril, el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: '...

pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que ' ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria ' ( SSTC202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ' ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre ).

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que '... nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC220/1998 , dijimos que ' so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena , a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...'.

Por último, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio , que '... este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 100/1996, de 11 de junio ; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders ), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre )'.

'Pues bien - prosigue diciendo la sentencia precitada-, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación '.

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo ' suficiente' para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él '.

Conforme a dicha jurisprudencia, la identificación del acusado en el plenario por parte del perjudicado, que por sí misma, en principio, es prueba de cargo suficiente para inferir la participación del acusado en este delito enjuiciado, para esta Sala está corroborada por esa ausencia de explicación del acusado sobre su presencia en Vitoria-Gasteiz, una vez que la admite, tras haberla negado previamente.

Además de tal corroboración, podemos valorar los datos proporcionados por aquel agente de la autoridad, vinculando al acusado con otras personas que habrían cometido hechos parecidos, En definitiva, sobre tal base probatoria y esa motivación, esta Sala no alberga duda sobre la participación, como autor o cooperador necesario (sería lo mismo), del acusado en la estafa por la que ha sido condenado.

Por todo ello, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, y, en fin, ante la mención a los presupuestos del delito de estafa, podemos señalar que las normas sustantivas, en particular el art. 248 y el art. 249, ambos CP , han sido aplicadas correctamente, al haberse establecido, sin vacilación alguna, que el acusado fue el que llevó a cabo la conducta típica contemplada en aquella norma, y haberse fijado una pena dentro del margen previsto en este último precepto.

Por todo lo expuesto, debemos rechazar este motivo del recurso, y, habiéndose rehusado el anterior, es de confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- Se imponen al acusado las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 CP , al ser desestimado el recurso de apelación de una sentencia condenatoria en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Soraya Martínez de Lizarduy Portillo, en nombre y representación de D. Demetrio , contra la sentencia número 491/18, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 292/18, el día 20 de diciembre de 2018, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.