Sentencia Penal Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 85/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016662 FAX: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.1-18/000404

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2018/0000404

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 85/2018 - M

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika - UPAD / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 85/2018

Contra / Noren aurka: Berta

Procurador/a / Prokuradorea: JONE MIREN URIBARRI ORTIZ DE BARRON

Abogado/a / Abokatua: EVA MARIA GOYENECHEA IBAÑEZ

Candida en calidad de DENUNCIANTE

Abogado/a / Abokatua: SONIA MARIA HERRERO CORRAL

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN

SENTENCIA N.º: 69/2019

ILMOS. SRES.

Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.

Habiendo visto esta Sección Primera de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Penal 85/2018, seguido por los trámites del Rollo de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gernika en su Procedimiento Abreviado nº 85/18, por un delito de Estafa, contra Dª Berta, representada por la Procuradora Dª Jone Miren Uribarri y defendida por la Letrada Dª. Eva María Goyenechea, como acusación particular Dª Candida, representada por el Procurador D. Iñigo Hernández y defendida por la Letrada Dª Sonia María Herrero, y el Ministerio Fiscal representado por Dª Ana Sola.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Reyes Goenaga Olaizola.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia presentada por Dª Candida ante el Juzgado en funciones de Guardia de Gernika, se intruyó en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gernika, el presente Procedimiento Abreviado en el que figura como acusada Dª Berta, y remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 03/12/2018.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló para la vista oral el día 1 de Octubre de 2019 a las 10:00 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.6º del Código Penal, del que es acusada en concepto de autora Berta, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando imponer a la encausada la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y abono de las costas procesales, debiendo indemnizar a Candida la cantidad de 3.880,42 euros y todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.6º del Código Penal. Es autora de los referidos hechos Berta, interesando imponer a la misma la pnea de 3 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios, con aplicación del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, así como las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, la encausada deberá abonar a Candida la cantidad de 3.880,42 euros y todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

QUINTO.-La defensa de la encausada en igual trámite muestra su disconformidad con el escrito de acusación, señalando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede imponer pena alguna a la Sra. Berta, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y con expresa condena en costas de la acusación particular si la sostuviera.

La encausada es Berta, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y con DNI NUM000, quien en el año 2013 con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y sin tener intención de devolver el dinero prestado, pidió a Candida, con quien tenía una relación de amistad, un préstamo de 4.000 euros. Le pidió este dinero indicándole que lo necesitaba para pagar unas deudas y haciéndole creer que se lo devolvería en el plazo máximo de un mes porque próximamente iba a recibir mucho dinero de un familiar, de manera que la Sra. Candida sacó el dinero de la entidad bancaria el día 18 de febrero de 2013 y le entregó dicha cantidad en mano, creyendo en la palabra de la encausada.

Como quiera que la encausada no reembolsó la citada cantidad en el plazo acordado y ante los insistentes requerimientos que le hacía Dña. Candida para que le devolviera el dinero, la Sra. Berta en fecha 10 de septiembre de 2013 emitió y firmó un cheque (nº NUM001) de la entidad BBVA, fechado el día 10 de septiembre, al portador y por importe de 4.000 euros, sabiendo que dicha cuenta carecía de capital para hacer frente al pago, entregándoselo a Dña. Candida y diciéndole que esperara unos días para su cobro.

Al intentar Dña. Candida, tras estos días, el cobro del cheque, el mismo fue devuelto por descubierto, lo que le supuso unos gastos de devolución por importe de 182,42 euros, pues la cuenta de la Sra. Berta de la entidad BBVA carecía de capital para hacer frente a su pago, tanto en el tiempo de su emisión y entrega, como en los cuatro meses siguientes.

Dña. Candida siguió reclamando la cantidad debida hasta que puso la denuncia en marzo de 2018, y llegó a recibir en pequeñas entregas la cantidad de 300 euros.

Fundamentos

PRIMERO. El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y que en este caso desvirtúa la presunción de inocencia que ampara a la encausada.

En primer lugar, tuvimos ocasión de escuchar en el acto de la vista a la testigo Candida, quien relató de manera clara el momento y el modo en que la encausada le solicitó la cantidad de 4.000 euros y relató que, dado que tenían entonces una relación de amistad y que ella (la testigo) colaboraba en el bar de la denunciada y 'por la confianza que tenía en ella', le prestó esa cantidad. Ha explicado también la testigo que en ese momento la encausada le dijo que le iba a devolver el dinero en el plazo de un mes porque esperaba que llegara un familiar que estaba fuera y que le iba a dar ese dinero. La testigo manifestó que dado que la familia era de Bermeo, ella pensó que podía ser un marino y que en efecto trajera buenos ingresos de la pesca. Lo cierto es que, tal como confirma la testigo, tal plazo no se cumplió y además le requirió en numerosas ocasiones la devolución de la cantidad sin ningún éxito. Señaló que han transcurrido más de cinco años y solo le ha entregado cantidades pequeñas que ascienden a 300 euros.

Como puede leerse en el relato de hechos reflejado arriba, hemos entendido que ya en este primer contacto con la perjudicada existió un elemento engañoso y que la encausada no tuvo en realidad intención de devolverle el dinero. Y sostenemos esto, no solo por lo que acabamos de indicar que relató la testigo Sra. Candida en el acto de la vista, sino por las corroboraciones que existen de su versión.

En primer lugar, la testigo aportó a la causa una serie de mensajes de WhatsApp, entre el 2 de noviembre de 2013 y el 18 de abril de 2015, en los que queda clara constancia de las numerosas ocasiones en que la víctima reclamó el dinero a la encausada y lo que es más relevante las diferentes excusas que esta le daba, constatándose de la sola lectura de los mensajes sucesivos que constantemente prometía a la Sra. Candida un pago inmediato y a renglón seguido se frustraba tal posibilidad, quedando la situación como estaba, con la deuda intacta.

Y decíamos que estos mensajes confirman la versión de la denunciante, porque ella desde el principio de las actuaciones ha sostenido y así lo hizo en el acto de la vista, que le entregó el dinero diciéndole Berta que se lo devolvería en un mes, y en efecto al folio 21 consta un mensaje de 12 de junio de 2014 en el que la Sra. Candida le dice 'el trato fue que me darías el dinero en un mes¿y ha pasado año y pico!'. Y la encausada le contesta ' Candida, ya lo sé', lo que confirma que la naturaleza de esta primera entrega fue como sostiene la denunciante.

La denunciada viene a decir ante esta versión acusatoria, que es cierto que ella recibió el dinero pero que Candida sabía perfectamente las dificultades que pasaba en el bar y que si no le ha pagado ha sido por no haber podido hacerlo. Lo curioso de esta alegación es que, según los mensajes de teléfono, que como decimos no son negados por la encausada, solo en alguno de ellos se refiere a la dificultad de pagarle (y por eso le dice que solo le puede dar 400 o 200). Pero la mayor parte de los mensajes ofrecen formas de pago (bien de toda la deuda bien de una parte considerable de la misma), se refiere así a que le va liquidar lo suyo en unos días o que le va a dar 1000 euros y el resto en quince días, o se dice que tiene monedas y por ello es mejor que se lo dé otro día, o que le va a hacer una transferencia, o que le pagará antes de final de año, o que le paga 1800 y el resto en diez días¿. Lo que se aprecia en todos estos mensajes no es que la denunciada exponga sus dificultades de pago, sino que promete a la denunciante un pago inminente de la cantidad total, o de una cantidad importante de la misma, que nunca llegará a producirse.

En cuanto al cheque, es un dato objetivo que en el curso de esta relación entre ambas, en la que la testigo víctima le reclamaba el dinero y la encausada 'le daba largas', le entrega un cheque fechado el día diez de septiembre, y que presentado al pago resulta incorriente.

La denunciada ha señalado que se lo dio como garantía y que no debía presentarlo al cobro de inmediato. Esta versión ha sido negada por la denunciante, que señala que sí le indicó que no lo presentara de inmediato y que esperara unos días, lo que consta que efectivamente hizo, puesto que el cheque lo presentó al pago el día 22 de septiembre. Constándonos como nos consta que esa cuenta no tuvo ingresos en los cuatro meses posteriores a la firma del cheque, no podemos admitir que se entregó como garantía, pues entonces debía haber quedado muy claro para la víctima que debía esperar cuatro meses, lo que en absoluto consta. Creemos, pues que de nuevo estamos ante una versión exculpatoria.

Entendemos por lo tanto que las pruebas practicadas en el acto de la vista desvirtúan la presunción de inocencia de la encausada en este procedimiento.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248, 1º, 249 del CP.

Aunque la jurisprudencia sobre el delito de estafa es de sobra conocida, sólo para centrar jurídicamente la cuestión reproducimos algún fragmento de la STS de 17 de septiembre de 2019 ROJ: STS 2849/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2849 según la cual 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Como explicamos en la STS 265/2014, de 8 de abril, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes.'

Y esto es precisamente lo que entendemos que ha ocurrido en el caso que nos ocupa. Consideramos acreditado que la Sra. Berta nunca tuvo intención de cumplir con la obligación que adquiría al pedir dinero a la perjudicada. Tanto la actuación de la encausada antes del acto de disposición haciendo referencia a un familiar del que nada se supo, y aprovechándose de la amistad que unía ambas, como la actuación posterior que llevó a cabo, dando a la víctima nuevas y sucesivas fechas de cobro, que nunca se cumplieron, durante dos años, además de la emisión y entrega de un cheque sin fondo alguno, constituyen todos ellos datos que contribuyen a considerar que concurrió engaño en su actuación. La Sra. Berta nunca tuvo intención de devolver la cantidad que recibió de la Sra. Candida y utilizó estos elementos engañosos para evitar que ella acudiera a la justicia, como finalmente ha hecho y para ello 'alimentó' durante meses la ficción de que le iba a pagar en cualquier momento.

No consideramos, sin embargo, que concurra el subtipo agravado de abuso de relaciones personalesque solicitaba en su escrito de acusación el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, pues estamos conformes con la Defensa en que es precisamente la relación de amistad que les unía a ambas la que crea ese clima de confianza que da lugar al préstamo, pero no hay circunstancia añadidas de abuso de tal relación, no hay un plus que suponga una especial quiebra de la confianza, que es lo que exige la jurisprudencia.

Así puede citarse la STS de 29 de noviembre de 2018 ROJ: STS 4003/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4003 que insiste 'en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de la agravación del art. 250.1.6º del C. Penal (abuso de las relaciones personales que existan entre el acusado y la víctima o el aprovechamiento por el acusado de su credibilidad empresarial o profesional), en la medida en que en la mayor parte de los casos -especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal- presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo

También tiene dicho esta Sala que 'ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidadcon la que se contaba.'

Como decimos, creemos que en el caso presente no concurren estas circunstancias y que la relación personal es un elemento que hemos valorado precisamente para el tipo básico aplicado.

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autora la encausada, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP, dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO-. En cuanto a la determinación de la pena, consideramos con arreglo a lo dispuesto en el art. 249 CP que no concurren circunstancias de gravedad que justifiquen la imposición de la pena por encima del mínimo previsto de seis meses de prisión.

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 109 y siguientes y 123 C.P. y 240.2 L.E.Cr.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Berta como autora responsable del delito de estafa en los términos indicados arriba, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La acusada deberá abonar las costas procesales y deberá indemnizar a Dña. Candida en la cantidad de 3.880,42 euros, cantidad a la que serán de aplicación los intereses previstos en el art. 576 LEC.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.