Sentencia Penal Nº 69/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 90/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-17/001421
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2017/0001421
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 90/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 90/2019 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 69/2019
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. IKER LEGORBURU URIARTE y ANA CARMEN
MARTÍNEZ RUIZ, en nombre y representación de Valentín y Vidal , bajo la dirección letrada de D. ANDONI
BLANCO ELORRIETA y LUIS MIGUEL MENICA LANDABASO, contra sentencia de fecha 19 de junio de 2019,
dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera-, en el Rollo penal abreviado 70/2018, por el
delito de tráfico de drogas cualificado y tráfico de drogas grave daño a la salud.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera-, dictó con fecha 19.6.19 sentencia 49/19 cuyo fallo dice textualmente: 'Que debemos condenar y condenamos al encausado Vidal como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 100.000 euros.

Que debemos condenar y condenamos al encausado Valentín como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 35.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad.

Se condena a los dos encausados al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará eldestino legal.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Apelación ente la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 846 ter LECrim ), en el plazo de DIEZ días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados: 'Los encausados en este proceso son Valentín , natural de Honduras con número de pasaporte NUM000 , nacido el NUM001 de 1992, mayor de edad y sin antecedentes penales; y Vidal , de nacionalidad boliviana, con número de pasaporte NUM002 , nacido en Bolivia el día NUM003 de 1992, mayor de edad y sin antecedentes penales.

El encausado Vidal organizó el envío desde Bolivia, a través del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid, de un paquete postal con número de envío NUM004 . En el interior del paquete se encontraban siete manteles impregnados de cocaína con el siguiente pesaje: Mantel con un peso de 1324,6 gramos con un 38,7% de sustancia impregnada Mantel con un peso de 758,7 gramos con un 39,5% de sustancia impregnada En total dichos manteles contenían una cantidad de cocaína de 1.452,2 gramos, sustancia que estaba destinada a la distribución ilícita a terceras personas.

Mantel con un peso de 337,6 gramos con un 30% de sustancia impregnada Mantel con un peso de 407,8 gramos con un 34,6% de sustancia impregnada Mantel con un peso de 330,6 gramos con un 33,5% de sustancia impregnada Mantel con un peso de 422,6 gramos con un 36,2% de sustancia impregnada Mantel con un peso de 418,8 gramos con un 32,1% de sustancia impregnada El destinatario de dicho paquete era Valentín , con quien el encausado Vidal había contactado días antes y a quien le había prometido la entrega de una cantidad de dinero a cambio de que recibiera el paquete en la oficina de correos de Algorta. Valentín conocía que este paquete contenía sustancia estupefaciente.

En total dichos manteles contenían una cantidad de cocaína de 1.452,2 gramos, sustancia que estaba destinada a la distribución ilícita a terceras personas.

Siendo detectado que el referido paquete contenía prendas con cocaína impregnada por operativos de la Guardia Civil, se autorizó el día 22 de mayo de 2017 la entrega vigilada del paquete por el Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid en el Aeropuerto Adolfo Suárez.

El día 25 de mayo de 2017 dicho paquete llegó a la Oficina de Correos de la calle Torrente nº 6 de Algorta (Getxo), siendo recogido sobre las 19,55 horas por Valentín , quien fue detenido por agentes de la Guardia Civil momentos después.

Por estos hechos se acordó la prisión provisional de Valentín por auto de fecha 26 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo , y se acordó la libertad provisional del mismo mediante auto de fecha 24 de octubre de 2017.

La cocaína tenía a la fecha de los hechos un valor en el mercado ilícito de 59 euros por gramo. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación tanto la representación de Valentín como la de Vidal , en base a los motivos que en sus correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre lo solicitado en otrosí digo por la representación de Vidal , desestimándose la solicitud.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Vidal plantea tres motivos de impugnación: (i) por 'quebrantamiento de normas y garantías procesales'; (ii) por 'error en la valoración de la prueba'; (iii) y 'por infracción de precepto legal'.

1. Las alegaciones que se exponen en los dos primeros motivos deben ser analizadas conjuntamente, pues su razón de ser es la misma: a juicio del recurrente, un análisis racional y ajustado a derecho de la prueba practicada en el acto del juicio oral pone de manifiesto su insuficiencia para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

1.1 La Audiencia considera probado que el recurrente organizó el envío desde Bolivia de un paquete postal conteniendo siete manteles impregnados de un total de 1.452,2 g de cocaína, y que el destinatario de dicho paquete era Valentín , quien fue contactado días antes por aquel para que lo recibiera en la oficina de correos de Algorta a cambio de una cantidad de dinero.

La conclusión anterior es alcanzada por la Audiencia a partir de los siguientes indicios: (i) la disponibilidad del recurrente 'sobre el teléfono desde el que se contactó a Valentín para que recogiera el paquete con droga'; (ii) las distintas llamadas que el recurrente realizó a Valentín 'en los días previos a la recogida ([...] produciéndose 10 de ellas el propio día 25 en que se realizó la recogida, y varias en las horas del mediodía, cuando ya Valentín había acudido por primera vez a Correos)'; (iii) la descripción de la persona con la que contactó Valentín , 'que concuerda' con la del recurrente; (iv) y por último, 'la presencia [... del recurrente] en la oficina de Correos, en compañía de un sujeto no identificado, para interesarse por el paquete en las horas del mediodía del propio día 25'.

1.2 El recurrente, que sostiene que 'por ser ese acervo probatorio insuficiente, un análisis racional y ajustado a derecho de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral conduce a alcanzar una conclusión completamente distinta', argumenta su desacuerdo con base en las siguientes razones: 1.2.1 En primer lugar, respecto a la disponibilidad sobre el teléfono desde el que se contactó con el Sr. Valentín , señala que 'el juicio de inferencia no permite colegir de forma inequívoca y concluyente' que fuera él quien lo utilizara, dado que 'caben otras posibilidades fácticas alternativas'; en concreto, 'fue posible su utilización por cualquiera de los otros cuatro inquilinos con quienes la Sra. Vidal [madre del recurrente] compartía la vivienda, así como por cualquier tercero que por invitación de éstos o de aquellos tuviera acceso a la vivienda'.

1.2.2 A continuación, en relación con la descripción de la persona con la que contactó Valentín , afirma que 'pese a tener el Sr. Valentín ocasión de haber reconocido al Sr. Vidal como la persona con la que contactó, nunca lo hizo'.

1.2.3 Por último, y en tercer lugar, señala, en relación con el análisis de la sustancia aprehendida, llevado a cabo por el Servicio de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa, que 'a todas luces es notoria la ausencia de los elementos imprescindibles para dotar al mismo de la validez probatoria suficiente, en particular el relativo a la cantidad de cocaína, la cual no consta acreditada [...] así como el de la pureza de la misma por no haberse realizado'.

1.3 No estamos de acuerdo con el recurrente. Nada de lo anterior justifica el error en la valoración de la prueba del que a su vez deduce la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

1.3.1 Para desvirtuar la conclusión de la Audiencia sobre la utilización por parte del recurrente del teléfono de su madre, que es producto de una inferencia lógica y razonable si se parte de que tenía disponibilidad sobre él y, además, de que no fue su madre la que lo utilizó para ponerse en contacto con Valentín , no basta con plantear o sugerir, de forma puramente teórica, otra posibilidad fáctica alternativa, lo que casi siempre cabrá.

La posibilidad de la alternativa no solo tiene que ser formal, en el sentido de verosímil, esto es, de acorde, tal y como es afirmada y prescindiendo por completo de los elementos de prueba, con algún criterio de normalidad, sino que también tiene que ser probable, en el sentido de confirmada por los elementos probatorios que fundamentan su aceptabilidad, algo que no ocurre en nuestro caso, puesto que el único del que la podría obtener, la declaración de su madre, resultó, tal y como señala la Audiencia y ahora ratificamos nosotros tras haberla visionado y escuchado, muy poco convincente, dado que no fue capaz de explicar por qué cualquiera, salvo su hijo, podía haber utilizado su teléfono y por qué, si solo se refirió a uno, al que por otro lado ni siquiera llegó a identificar, hablaba de inquilinos -de los que nada consta por otro lado- en plural.

1.3.2 Es cierto, por otra parte, que Valentín no identificó al recurrente como la persona con la que contactó.

Pero eso no es algo que desconozca la Audiencia. Lo que la misma significa es distinto. Por un lado, que la descripción inicial que Valentín ofreció de dicha persona coincide con la del recurrente. Y por otro lado, que la variación entre dicha descripción inicial y la que Valentín ofreció en el acto del juicio oral negando que fuese Vidal la persona que le había contactado, no fue aclarada, dado que no llegó a señalar ninguna razón para justificar tal cambio, por lo que la única y plausible explicación que encuentra la Audiencia es la de 'no inculpar al coencausado'.

1.3.3 Y en cuanto al análisis de la sustancia aprehendida, tras visionar y escuchar la declaración en el acto del juicio oral de la jefa de la dependencia de sanidad de Gipuzkoa, que explicó con detalle el sentido del informe emitido y la técnica seguida en la realización del análisis (de muestreo representativo, método que se acomoda a las directrices sobre muestreo representativo de drogas de Naciones Unidas y que también cuenta, además, con el aval de la jurisprudencia), consideramos, en sintonía con lo que argumenta la Audiencia y al contrario de lo que en el recurrente sostiene en este punto, que acredita de forma adecuada y suficiente la toxicidad de la sustancia ocupada, dado que se trata de cocaína pura, y su notoria importancia, puesto que alcanza la cantidad de 1.452,2 g.

1.3.4 A las consideraciones anteriores aún debemos añadir una más, antes de cerrar nuestra argumentación.

Entre los indicios que consigna la Audiencia y sobre los que fundamenta su convicción hay uno especialmente destacado y sobre el que nada se dice en el recurso: 'la presencia de Vidal en la oficina de correos [...], para interesarse por el paquete [que contenía los manteles impregnados de cocaína] en las horas del mediodía del propio día 25 [justo antes de que se presentara allí Valentín ]'.

Los dos primeros motivos se desestiman.

2. En el motivo tercero se alega la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 368 y 369.5º CP. El alegato parte de la premisa de que no se ha determinado la pureza y el peso de la sustancia intervenida o, cuando menos, de que existen dudas sobre la una y el otro, por lo que no cabe considerar fijados los requisitos de toxicidad y notoria importancia que resultan necesarios para que dichos preceptos puedan ser aplicados.

Ya hemos dicho, al examinar los dos primeros motivos, que el análisis llevado a cabo sobre los manteles que fueron decomisados acredita, de forma adecuada y suficiente, que aquellos estaban impregnados con 1.452,2 g de cocaína (pura). Por lo tanto, cabe considerar fijados los señalados requisitos de toxicidad y notoria importancia y, consecuentemente, debidamente aplicados los arts. 368 y 369.5º CP.

El motivo tercero también se desestima.

3. La desestimación de todos los motivos de impugnación conlleva la del recurso de apelación y, de conformidad con lo establecido en los arts. 4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO. Valentín presentó por su parte, en el trámite del art. 790.5 LECrim, un escrito de adhesión íntegra al recurso de apelación interpuesto por Vidal . En él manifiesta que 'comparte y se adhiere íntegramente a todos y cada uno de los certeros argumentos recogidos en el escrito de apelación, en base a su entender dada la concurrencia de los motivos que en el mismo se exponen y que pasamos a analizar (sic)'.

1. Pues bien, lo que formula acto seguido son dos alegaciones: (i) por un lado, sostiene que no ha quedado acreditado, más allá de toda duda razonable, 'que la entrega de dinero [que iba] a recibir [...] lo fuera por la recepción del paquete [que contenía los manteles impregnados de cocaína] y no como adelanto de pago de los posteriores trabajos a desarrollar [...] para el Sr. Vidal [...] Así como tampoco ha quedado acreditado que [él] conociera que en el interior del paquete había algún contenido ilícito'; (ii) y por otro lado, afirma que 'no existe prueba procesalmente válida alguna que avale' que los manteles que contenía el paquete estaban impregnados con una cantidad de cocaína (pura, es decir, con una riqueza del 100%) de 1.452,2 g.

2. La adhesión a la apelación como recurso autónomo que se prevé en el párrafo segundo del art. 790.1 LECrim y que permite al recurrente no inicial interponer un recurso independiente del interpuesto por el recurrente inicial al que se supedita, pero no en su contenido, sino tan solo en su existencia, puesto que depende de 'que el apelante [inicial] mantenga el suyo', no está previsto para que un acusado que no recurrió inicialmente pueda hacerlo con posterioridad aprovechando la existencia del recurso interpuesto por otro acusado, o para que lo haga una acusación, que tampoco recurrió inicialmente, adhiriéndose al interpuesto por otra acusación, dado que el recurso inicial, en lo que a ellos se refiere, no pueda alterar la sentencia e incrementar el gravamen que conlleva. El acusado se puede adherir, formulando un recurso independiente, cuando el recurso inicial al que se adhiere lo formula frente a él una acusación. Igual que la acusación se puede adherir, formulando un recurso independiente, cuando el recurso inicial al que se adhiere ha sido interpuesto por un acusado.

Con independencia de cuál sea la parte, acusadora o acusada, que toma la iniciativa de abrir la segunda instancia mediante la interposición y formulación del recurso inicial de apelación frente a la sentencia de primera instancia, la otra parte podrá oponerse al recurso inicial ( art. 790.5 LECrim.) impugnándolo y alegando cuanto considere a favor de su derecho, o incluso formular recurso adhesivo ( art. 790.1.II LECrim.) para intentar reducir el gravamen impuesto en la sentencia de primera instancia. Las posibilidades de defensa son las mismas para el recurrente adhesivo que para el recurrente inicial: ataque de la sentencia de primera instancia que le causa gravamen, y oposición a la iniciativa impugnatoria de la otra parte.

3. Ahora bien, dados los amplios términos en los que se expresa el art. 790.5 LECrim al prever el traslado del escrito de formalización del recurso 'a las demás partes' al objeto de que puedan presentar los escritos de 'alegaciones', cabe reconocer la posibilidad, junto a la adhesión autónoma a la que nos hemos referido en el punto anterior, de una adhesión coadyuvante o cooperativa con el recurso inicial y que por tanto lo refuerce añadiendo razonamientos o puntos de vista, pero siempre con su misma finalidad, dado que su función es simplemente ayudar o apoyar al recurrente inicial, por lo que no cabe en este caso solicitar o defender algo que a quien interesa o beneficia realmente no es a aquel, sino al propio coadyuvante que se adhiere, pues ambos recursos deben converger en una idéntica finalidad impugnativa.

4. La aplicación al caso de los anteriores criterios supone, por un lado, que la primera alegación no puede ser admitida y, por lo tanto, que debe ser desestimada (con ella Valentín no coadyuva con el recurso de Vidal , sino que defiende su propio y particular interés; además, Valentín no se puede adherir al recurso de Vidal formulando un recurso autónomo); y por otro lado, que la segunda alegación debe ser desestimada por los mismos argumentos expuestos en el fundamento de derecho anterior (en el que ya hemos razonado sobre el análisis de la sustancia aprehendida y declarado que acredita de forma adecuada y suficiente su toxicidad, dado que se trata de cocaína pura, y su notoria importancia, puesto que alcanza la cantidad de 1.452,2 g).

Las alegaciones se desestiman.

5. La desestimación de las dos alegaciones que lo fundamentan, conlleva la del recurso de apelación y, de conformidad con lo establecido en los arts. 4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas a la parte apelante.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Vidal y Valentín contra la sentencia nº 49/2019 dictada, el 19 de junio de 2019, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas a los apelantes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.