Sentencia Penal Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 90/2020 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46244-43-2-2019-0001006
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 000090/2020-HE -
Dimana del Nº 000401/2019
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TORRENT PAB 313/19
SENTENCIA Nº 69/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª. Clara Eugenia Bayarri García
Magistrados/as
Dª. Mª Dolores Hernández Rueda - ponente -
D. José Mª Gómez Villora
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En Valencia, a seis de febrero de dos mil veinte
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Sres/as. anotados al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 22/11/2019,
pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE VALENCIA en el procedimiento de referencia, por delito
de salud pública y organización criminal.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante Salvadora , Francisco , Gerardo , representado por
el Procurador de los Tribunales NURIA JUAN MUÑOZ, MODESTO ALAPONT y CARLOS EDUARDO SOLSONA
ESPRIU y dirigido por el Letrado JULIO MARTÍNEZ GARCÍA, JORGE GARCÍA -GASCÓ LOMINCHAR y MARIA

CARMEN BOTIFORA TARAZONA; y en calidad de apelado/s, FISCAL Dª SANDRA BONET MARTINEZ; y ha sido
Ponente Dª Mª DOLORES HERNANDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' ÚNICO. - Resulta probado y así se declara que sobre las 10:25 horas del día 5 de febrero de 2019 una patrulla de la Policía Local de Alaquàs con indicativo Víctor-3e integrada por los agentes con número de carnet profesional NUM000 y NUM001 , procedieron a dar el alto a un turismo Citroën Xsara Picassode color negro matrícula ....- DWP que se acababa de saltar un semáforo en rojo en el cruce de la calle Doctor Fleming con el camino Viejo de Torrent del Polígono 'El Bobalar' de dicha población por el que circulaba.

En el interior del turismo viajaban cuatro individuos de origen chino, quienes mostrando una actitud nerviosa e inquieta ante los agentes y con dificultades para comunicarse con ellos por cuestiones de idioma, les indicaron que eran turistas y que se dirigían hacia la ciudad de Valencia. Tras llevar a cabo una inspección rutinaria del vehículo los agentes observaron en el interior del maletero la existencia de objetos tales como mangueras, tijeras de podar o útiles para realizar instalaciones eléctricas que poco tenían que ver con la condición de turistas que decían tener y acerca de los que los ocupantes del vehículo no ofrecieron explicación alguna.

Requeridos para que se identificaran, el conductor del vehículo resultó ser el acusado que consta en la presente causa identificado con el número de persona en el registro policial de detenidos NUM002 ; quien se identificó ante los agentes como Jesús Carlos , exhibiendo el NIE original número NUM003 correspondiente a dicho individuo, mayor de edad y sin antecedentes penales; habiendo determinado los funcionarios de la Brigada Local de Policía Científica de la Comisaría de Xirivella-Aldaia-Alacuàs del Cuerpo Nacional de Policía que las impresiones dactilares del acusado no son coincidentes con las del referido Jesús Carlos , del que existe constancia de la interposición de una denuncia por extravío de su cartera conteniendo su documentación, y entre ella su NIE y permiso de conducir, interpuesta el 9 de julio de 2018 en la Comisaría de Madrid-Usera (atestado NUM004 ). Tras su detención, el acusado, que también llevaba encima el permiso de conducir a nombre de Jesús Carlos , ha manifestado que su verdadero nombre es Arcadio , con Pasaporte de la República Popular de China número NUM005 .

En el asiento del copiloto viajaba la acusada que figura identificada en la presente causa con el número de persona en el registro policial de detenidos NUM006 ; quien se identificó ante los agentes como Salvadora , exhibiendo el NIE original número NUM007 correspondiente a dicha persona, mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo igualmente determinado los funcionarios de la Brigada Local de Policía Científica de la Comisaría de Xirivella-Aldaia-Alacuàs del Cuerpo Nacional de Policía que las impresiones dactilares de la acusada no son coincidentes con las de la referida Salvadora ; a cuyo nombre figura inscrito en los registros de la Dirección General de Tráfico el vehículo Citroën Xsara Picasso en el que circulaban. Tras su detención dicha acusada, que también llevaba encima el permiso de conducir a nombre de Salvadora , ha manifestado que su verdadero nombre es Irene .

En la parte trasera del vehículo viajaba el también acusado Francisco , indocumentado, identificado con el número de persona en el registro policial de detenidos NUM008 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y junto a él otra persona de apariencia china que se identificó ante los agentes como Victorio , también acusada en la presente causa y respecto de la que no se ha celebrado la vista de juicio al encontrarse en ignorado paradero, quien igualmente se identificó exhibiendo un NIE original con ese nombre, habiéndose determinado por los funcionarios de la Brigada Local de Policía Científica de la Comisaría de Xirivella-Aldaia-Alacuàs del Cuerpo Nacional de Policía que las impresiones dactilares de la misma no son coincidentes con las de la persona titular del documento.

Ante las confusas explicaciones ofrecidas por los ocupantes del vehículo acerca de su presencia en el lugar y la posible situación irregular en España de alguno de ellos, la patrulla de la Policía Local de Alaquàs solicitó la colaboración de dos indicativos del Cuerpo Nacional de Policía que se personaron en el lugar a los pocos minutos; concretamente la dotación con indicativo Z-83, perteneciente a la Brigada Local de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de Xirivella-Aldaia-Alacuàs del Cuerpo Nacional de Policía, integrada por los funcionarios uniformados con números de carnet profesional NUM009 y NUM010 ; y la dotación con indicativo LINCE-1, perteneciente a la Unidad Local de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de la Brigada Local de Policía Judicial de la misma Comisaría e integrada por los funcionarios con carnets profesionales números NUM011 , NUM012 y NUM013 .

Dentro de las funciones de esta Unidad de Drogas y Crimen Organizado se estaba llevando a cabo una investigación sobre la posible existencia de un grupo organizado que operaría en alguna de las naves existentes en la confluencia de las calles San Martí y Juan XXIII del Polígono Industrial 'El Bobalar' de Alaquàs, donde se ubicaría un centro operacional dedicado al cultivo y elaboración de marihuana para su posterior comercialización y exportación, habiéndose llevado a cabo con anterioridad investigaciones por hechos similares en ese mismo polígono.

Los agentes policiales intervinieron en poder de los acusados documentación relativa a una nave industrial situada en la calle Juan XXIII nº 11 del Polígono Industrial 'El Bobalar', distante apenas tres manzanas del lugar donde fueron interceptados, así como diversos juegos de llaves presumiblemente correspondientes a la misma.

A la vista de lo anterior, agentes pertenecientes a la UDYCO se desplazaron hasta dicha nave entrevistándose inicialmente con vecinos de la misma que les indicaron que no parecía desarrollarse actividad industrial o comercial alguna en el inmueble, aunque sí un continuo trasiego de ciudadanos de aspecto chino que entraban y salían de la misma. Asimismo, los agentes subieron al tejado de las naves colindantes, tras franquearles el acceso sus titulares, desde donde pudieron percibir claramente un olor a marihuana procedente de la nave del número 11 de la calle Juan XXIII. Seguidamente, los agentes recabaron la presencia en el lugar de un técnico de la compañía 'Iberdrola', que tras realizar las comprobaciones oportunas mediante el instrumental necesario pudo determinar que existía una importante pérdida de fluido eléctrico en la acometida principal por existir una conexión ilícita a la misma desde la nave en cuestión, en la que existía un consumo anormalmente elevado de energía.

Todo ello, ante la evidencia de que pudiera existir en el interior de la nave una plantación de marihuana, determinó que los agentes policiales pidieran a los acusados que les acompañaran hasta allí y les abriesen la misma para inspeccionar el interior, a lo que se negaron en repetidas ocasiones. Por este motivo, los agentes procedieron a llamar a la puerta de la nave varias veces identificándose como policías sin obtener respuesta alguna; por lo que finalmente optaron por utilizar las llaves que habían intervenido en el interior del vehículo Citroën Xsara en poder de los acusados, correspondiéndose una de ellas con la de la puerta de entrada que de este modo lograron abrir pudiendo acceder al interior, localizando allí a otra persona de origen chino indocumentada, que dijo llamarse Elena , también acusada en la presente causa y frente a la que no se ha entendido el acto de juicio, al encontrarse en ignorado paradero.

Tal y como suponían, en cuanto accedieron al interior de la nave los agentes advirtieron la existencia de una gran plantación de marihuana distribuida en varias estancias estancas así como toda la infraestructura e instalación necesaria para su cultivo. No obstante, como quiera que en la zona superior de la nave se ubicaba una antigua zona de despachos, la cual había sido acondicionada a modo de vivienda, existiendo en una de las estancias dos colchones en el suelo y ropa y enseres personales de al menos dos personas y disponiendo el lugar de una cocina y cuarto de baño, los agentes nada más advertir tales circunstancias decidieron no seguir adelante con la inspección, solicitando del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrent en funciones de guardia un mandamiento de entrada y registro a la nave, habiendo dictado dicho Juzgado al día siguiente (6 de febrero de 2019) auto autorizando dicha entrada y registro con el objeto de descubrir la presunta actividad delictiva relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes que pudiera estar desarrollándose en su interior. Entretando, la nave quedó custodiada por funcionarios policiales a la espera de que se resolviera por el Juzgado de guardia de Torrent sobre la petición de entrada y registro.

En la mañana de ese día 6 de febrero de 2019 se llevó a cabo la indicada diligencia de entrada y registro por funcionarios policiales en presencia de la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrent así como del individuo detenido en el interior de la nave el día anterior y su Letrado Quin, comprobando cómo el interior de la misma se encontraba perfectamente acondicionado para el cultivo de marihuana, existiendo una zona de almacenamiento, en la que se amontonaban sacos de tierra, productos químicos específicos para cultivar marihuana, ventiladores, bombillas, etc; encontrándose el resto de la nave dividida en varias estancias estancas de tamaño similar mediante tableros de pladur recubiertos de láminas metálicas y llenos de plantas en avanzado estado de maduración, disponiendo todas las estancias de un sistema de extracción de olores. En total, en la diligencia practicada se intervinieron un total de 1.545 plantas de marihuana, 148 transformadores, 16 filtros de aire y 40 ventiladores; todo ello convenientemente instalado y en funcionamiento.

El total de sustancia intervenida arrojó un peso en bruto de 77.250 gramos de sustancia vegetal (hojas); y 145 gramos de sustancia vegetal (cogollos). Previos los análisis y pesajes oportunos, dicha sustancia vegetal resultó ser cannabis sativa, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud pero de circulación prohibida en España, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1.972, con peso neto de 34.214,53 gramosy una pureza del 1,2 % (las hojas); y un peso neto de 135,42 gramosy pureza del 22,0 % (los cogollos), con un coeficiente de variación aplicado sobre el tanto por ciento de pureza media de más/menos el 5%.

El precio de la referida sustancia en el mercado ilícito en esas fechas era de 5,37 euros en venta al por menor(gramos); y de 1.393 euros el kilogramo. De este modo, los 34.214,53 gramos de sustancia vegetal (hojas) con una pureza del 1,2 % habrían tenido en esmerado ilícito un valor de 183.732,026 euros, distribuida por gramos; y 47.661,495 euros, distribuida por kilos. En el caso de los 135,42 gramos de sustancia vegetal (cogollos) el valor que habría tenido en el mercado ilícito es de 727,21 euros.

A los acusados se les intervino igualmente, con ocasión de su detención, dinero en efectivo; y en concreto 215 euros a Salvadora ; 1.150 euros a Francisco ; y 2.800 euros a Jesús Carlos ; ignorándose por completo la existencia de cualquier actividad lícita remunerada de los mismos justificativa de ingresos. Dichas sumas fueron ingresadas por la Policía en la cuenta de consignaciones y depósitos del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrent.

Asimismo, el vehículo Citroën Xsara Picasso matrícula ....-DWP fue intervenido por la Policía, encontrándose depositado en la empresa 'StockCircuit' de la localidad de Cheste (Valencia).

En fecha 26 de febrero de 2019 se procedió por parte del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana a la destrucción de la droga intervenida. Asimismo, en fecha 13 de septiembre de 2019 el Juzgado instructor autorizó la destrucción de los 148 transformadores, 16 filtros de aire y 40 ventiladores intervenidos en la nave y que estaban destinados al cultivo de la sustancia estupefaciente.

En un baño de la zona inferior de la nave existía un agujero a través del cual se había realizado un enganche directo a la red eléctrica sin pasar por contador o equipo de medida alguno a fin de suministrar la energía necesaria para desarrollar el cultivo de la marihuana, habiéndose generado unos perjuicios para 'IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.' por importe de 30.894,61 euroscalculados conforme a lo previsto en el Real Decreto 1.955/2000, por los que dicha mercantil reclama.

La nave del Polígono Industrial 'el Bobalar' de Alaquàs en la que se encontró la plantación de marihuana es propiedad de Justo y Mariola . En el mes de julio de 2018 un gestor inmobiliario de Valencia contactó con los propietarios poniendo a éstos en contacto con unas personas de origen chino interesadas en alquilar la nave, la cual acabó siendo arrendada a nombre del ciudadano chino Jesús Carlos (identidad empleada por uno de los acusados) por plazo de 5 años, a contar desde fecha 10 de septiembre de 2018, en méritos de contrato de arrendamiento suscrito en fecha 10 de agosto de 2018; contrato que, junto a otra diversa documentación relativa a recibos de pago del alquiler de la misma, llevaban encima los acusados cuando fueron detenidos, quienes se dedicaban de común acuerdo junto con las otras dos personas también acusadas y que se encuentran en ignorado paradero al cultivo de la sustancia estupefaciente en su interior en la forma ya descrita para su posterior distribución y venta a terceros.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: .

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Jesús Carlos , persona identificada en el registro policial de detenidos con el número NUM002 , y que asimismo dice llamarse Arcadio , natural de China, con Pasaporte de la República Popular de China número NUM005 ; Salvadora , persona identificada en el registro policial de detenidos con el número NUM006 , y Francisco , identificado en el registro policial de detenidos con el número de persona NUM008 : a) como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave da ñ o a la salud con la agravación específica de notoria importancia de los arts. 368.1º y 369.1-5ª del Có digo Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE NOVENTA Y DOS MIL EUROS (92.000,00 €),con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 511,11 euros impagados, con un máximo de 180 días (6 meses) que, llegado el caso, podrían cumplirse previa conformidad del penado, mediante trabajos en beneficio de la comunidad.

Asimismo, y en aplicación de lo prevenido en los arts. 374 y 127 y concordantes del Código Penal , procede acordar el decomiso de la sustancia estupefaciente, procediéndose a la destrucción de las muestras de la misma que se hubieren conservado, en su caso (folios 183 a 185), así como el decomiso y destrucción de todos los objetos intervenidos en el registro practicado (148 transformadores, 16 filtros de aire y 40 ventiladores, cuya destrucción fue autorizada en fecha 13 de septiembre de 2019 por el Juzgado instructor). Del mismo modo, procede el decomiso e intervención del dinero que le fue intervenido a los acusados en el momento de su detención (215 euros al acusado Salvadora ; 1.150 euros a Francisco ; y 2.800 euros a Jesús Carlos ; ingresadas por la Policía en la cuenta de consignaciones y depósitos del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrent) y del vehículo Citroën Xsara Picasso matrícula ....-DWP que fue intervenido por la Policía y se encuentra depositado en la empresa 'StockCircuit' de la localidad de Cheste (Valencia); dinero, efectos e instrumentos intervenidos que deberán ser adjudicados al Estado, con destino al Fondo de Bienes Decomisados, de conformidad con lo previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo.

b) como autores de un delito de defraudación del fluido eléctrico del art. 255.1 -3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE MULTA, A RAZÓN DE DIEZ EUROS (10,00 €) COMO CUOTA DIARIA, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago así como a indemnizar en vía de responsabilidad civil ,de forma conjunta y solidaria, a la mercantil 'IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.' en la cantidad de TREINTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (30.894,61 €)más intereses legales ( art. 576 LEC ).

c) como autores de un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1º- c) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) al pago de las costas procesales proporcionalmente, incluyendo expresamente las correspondiente a la acusación particular.

Se mantiene la actual situación personal de los acusados.

Así por esta Sentencia, contra la que se podrá interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS desde su notificación y ante la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia conforme previene el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo pronuncio, mando y firmo. Notifíquese. Expídase testimonio de la misma y llévese su original al libro de Sentencias.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Salvadora Francisco y Gerardo , se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 20/01/2020 , señalándose para deliberación y resolución el día de la fecha, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantean en el presente rollo tres recursos por los tres condenados por la Sentencia nº 525/19 de 22 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Valencia, alegando todos ellos como motivo principal el error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia y además el recurso formulado por Gerardo la falta de principio acusatorio y la nulidad de la entrada y registro, además el recurso de Francisco alega la inexistencia de grupo criminal, en base a lo cual todos ellos solicitan la libre absolución de sus representados.

El Fiscal y la acusación particular en nombre de Iberdrola se oponen a los recursos y solicitan la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

En las mencionadas condiciones, iniciaremos el estudio de los recursos por las cuestiones previas planteadas por el recurso de Gerardo , después abordaremos las alegaciones contenidas en los tres recursos sobre el error en la valoración de la prueba y la infracción legal respecto a la concurrencia del delito previsto en el artículo 570 bis del Código Penal. Por último haremos una breve referencia respecto a la situación personal del recurrente Gerardo , al hilo de su petición de libertad que contiene el recurso.



SEGUNDO.- Falta de principio acusatorio.

El recurso de Gerardo se inicia con ese motivo, en el cual relata lo que, en su criterio, constituye una infracción de dicho principio, puesto que tanto la sentencia como el auto de incoación de procedimiento abreviado como el de apertura de juicio oral se dirige contra Jesús Carlos , siendo que su defendido se identificó como Gerardo con Pasaporte de la República Popular de China número NUM005 por el hecho de que al estar indocumentado la policía lo identificó con Jesús Carlos al encontrar un número de identificación de extranjeros y un carnet del conducir el día 5 de febrero de 2019 en el vehículo que conducía ese día el Sr. Arcadio .

Por tanto no existiendo duda sobre la identificación del Sr. Arcadio , este al no haberse dirigido la acusación contra él sino con el Sr. Jesús Carlos debe ser absuelto.

Efectivamente las mismas sentencias citadas por el recurrente definen con precisión lo que constituye el principio acusatorio, integrado en el derecho a un juicio justo previsto en el artículo 24 de la CE, y articulado de modo que nadie sin que se haya formulado acusación contra él mismo y haya tenido oportunidad eficaz de defenderse, tal y como ha ocurrido en el presente supuesto, siendo la persona condenada quien resultó detenida el día 5 de febrero de 2019 identificada en el registro policial de detenidos con el nº NUM002 , quien utilizó en la presente causa el nombre de Jesús Carlos y se identifica como Arcadio , con Pasaporte de la República Popular China NUM005 ; siendo en todo caso el recurrente cualquiera que fuere su verdadera identidad, la persona que resultó detenida el día indicado, ingresado en prisión, juzgado el 19/11/2019 y condenada en la sentencia recurrida; y por tanto no existe problema alguno de principio acusatorio, sino en todo caso de dificultad de identificación debido a la situación irregular y que portaba documentación auténtica de una persona distinta; siempre se ha dirigido el procedimiento contra la misma persona y su propia defensa en escrito que obra al folio 151 del tomo II presentó escrito manifestando que lo hacía en representación de Gerardo , conocido en la causa como Jesús Carlos , por tanto el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.-Nulidad de la entrada y registro e inviolabilidad del domicilio.

En el segundo motivo del recurso del Sr. Arcadio su defensa pretende que existió una entrada y registro en domicilio sin autorización judicial y sin cumplir el más mínimo requisito vulnerando el derecho constitucional de la inviolabilidad de domicilio procediendo declarar la nulidad del mismo.

Debemos advertir previamente, que dichas alegaciones fueron realizadas en la instancia, y la resolución recurrida aborda la cuestión en su fundamento jurídico segundo, en el que lo desestima, con el siguiente razonamiento :' Sin embargo, no pueden compartirse los argumentos expuestos por la defensa, y ello por cuanto que en el caso analizado pueden distinguirse claramente dos momentos en la actuación policial que determina la entrada en la nave industrial así como el descubrimiento de la plantación de marihuana. En un primer momento, ante la existencia de claros indicios de que en el interior de la nave pudiera encontrase una plantación de marihuana (algo acerca de lo que la UDYCO de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de Xirivella- Aldaia-Alaquàs tenía ya fundadas sospechas) los agentes acuden a la misma y llaman a la puerta en diversas ocasiones sin que nadie les abra, reclamando la colaboración de los acusados para que les franquearan el acceso; algo a lo que se negaron repetidamente. Por este motivo, teniendo en cuenta que a los acusados se les había intervenido en su poder el contrato de alquiler de la nave a nombre del conductor del vehículo interceptado, que en el interior de su maletero se encontraban útiles propios del cultivo de ese tipo de sustancias, que asimismo habían diversos juegos de llaves que pudieran corresponderse a las del propio inmueble, así como que el propio jefe de la unidad (subinspector 91.105) se había subido al tejado de las dos naves colindantes advirtiendo la existencia de un fuerte olor a marihuana, y que los vecinos de la zona habían manifestado que en la nave en cuestión aparentemente no se desarrollaba actividad industrial alguna aunque había un continuo ir y venir de ciudadanos de aspecto asiático o chino, unido a la detección de un enganche a la luz por parte de un técnico de 'Iberdrola', decidieron tratar de entrar utilizando las llaves intervenidas a los acusados que, curiosamente, se correspondían a las de la nave industrial y que les permitieron acceder a su interior (...) A lo anterior habrá que añadir que en el caso analizado y en base a las consideraciones anteriormente expuestas, la inicial entrada (que no registro) llevada a cabo por los funcionarios policiales venía amparada porque existían datos vehementes de la flagrante comisión de un delito contra la salud pública. (...) En el caso analizado, tal y como describe la propia acta de inspección técnico policial llevada a cabo, en la zona superior de la nave se ubicaba una antigua zona de despachos, la cual había sido acondicionada a modo de vivienda, existiendo en uno de los despachos dos colchones en el suelo y ropa y enseres personales de, al menos, dos personas y disponiendo el lugar de una cocina y cuarto de baño (en el piso inferior), los agentes nada más advertir tales circunstancias decidieron no seguir adelante con la inspección, solicitando del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrent en funciones de guardia un mandamiento de entrada y registro a la nave (folios 1 y 2 del Tomo I de la causa), habiendo dictado dicho Juzgado al día siguiente (6 de febrero de 2019) auto autorizando dicha entrada y registro(folios 4 y 5, Tomo I) con el objeto de descubrir la presunta actividad delictiva relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes que pudiera estar desarrollándose en su interior y llevándose a cabo la indicada diligencia en la mañana de ese día 6 de febrero de 2019 por funcionarios policiales en presencia de la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrent (folios 6 a 9 de la causa), todo ello en presencia del presunto titular del domicilio afectado y su Letrado, por lo que en modo alguno cabe considerar nula la diligencia de entrada y registro llevada a cabo y consecuentemente, el resultado arrojado por la misma tal y como ha quedado reflejado en el relato de hechos probados; La argumentación transcrita permite establecer la inexistencia de vulneración de derecho alguno por cuanto la realidad de los hechos ocurridos en el momento de la detención de los recurrentes, se observa que las diligencias policiales se estaban realizando en una nave industrial sita en un polígono a la que se accedió con la llave que estaba en poder de los detenidos, donde ya se había visto que existía una posible plantación de marihuana por lo que se produjo la entrada en condiciones de regularidad procesal. Tras entrar, una segunda fase inmediata, al apercibirse los agentes actuantes de que la nave pudiera servir de domicilio o lugar de alojamiento de dos personas, para preservar la posible inviolabilidad de un domicilio se pidió una autorización judicial, que se concedió. De modo siendo incluso discutible si unas oficinas dentro de una nave que estaban siendo utilizadas como lugar en el que dormía la persona que realizaba funciones de custodia de la droga, merezca la protección constitucional que se otorga al domicilio; pero en cualquier caso, el registro se llevó a cabo con todas las garantías exigibles para un domicilio y por tanto la pretensión impugnatoria no puede más que decaer, compartiendo la Sala los argumentos contenidos en la sentencia.

En consecuencia debe desestimarse el motivo.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

Los tres recursos cuestionan la valoración que de la prueba practicada en el acto del juicio realiza la sentencia, a criterio de los recurrentes, esta no ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, entendiendo que los únicos indicios concurrentes son que los tres acusados son chinos, que se encontraban dentro de un vehículo, en un lugar inadecuado en un momento inadecuado.

Todos ellos niegan cualquier relación con la droga intervenida, así como que alguno de los acusados se identificaran a la policía con documentación auténtica de otras personas que dicen se encontraba en el vehículo, como acredita - a criterio de los recurrentes - que no se le haya acusado de usurpación de personalidad, afirmando que prácticamente no se conocían entre ellos. Niegan que portaran en el vehículo el contrato de alquiler de la nave, que entregó a la policía el propietario, ya que lo único que dice el atestado que se encontraba en el vehículo es un recibo de Iberdrola del consumo de la nave, que califican de 'fantasma' porque no se encuentra unido a los autos.

Igualmente sostienen que han sido condenados, por haberse negado a declarar, puesto que la sentencia incide especialmente en este punto, lo que consideran una vulneración de los reconocidos en el artículo 24 de la CE.

La lectura de la sentencia permite establecer que la valoración realizada en los recursos no se corresponde con la realidad procesal, los acusados fueron condenado en virtud de prueba indiciaria, puesto que no fueron encontrados en el lugar de los hechos, pero los indicios de los que se infiere la conclusión condenatoria, son plurales, incriminatorios y apuntan en la misma dirección, fluyendo de la valoración conjunta de todos ellos la consecuencia de que los acusados se dedicaban en la mencionada nave al cultivo de hachis en cantidades notorias, los indicios considerados son: (i) El haber sido encontrados todos ellos, en compañía de otros identificados que no han podido ser juzgados por haber huido, dentro de un vehículo en las proximidades de la nave donde se encontraba la droga.

(ii) Los tres acusados iban desprovistos de documentación auténtica, pero portaban documentación de otras personas de nacionalidad china auténtica, cuyas huellas dactilares no se correspondían con ellos.

(iii) El vehículo estaba alquilado a nombre de una mujer que se identificó como Salvadora cuya documentación estaba dentro del vehículo, con la que fue identificada la situada en el asiento del copiloto, quien ahora dice que es Irene .

(iv) El conductor del vehículo, quien ahora se identifica como Arcadio se identificó ante los agentes como Jesús Carlos con documentación de este que se encontraba dentro del vehículo.

(v) La nave industrial donde se encontró la plantación de marihuana estaba alquilada por Jesús Carlos , cuya documentación que estaba en el vehículo con la que se identificó al conductor.

(vi) Dentro de la nave se encontraba un ciudadano chino, como todos que estaban dentro del vehículo.

(vii) En el interior del vehículo se encontró la llave con que se abrió la nave.

(viii) En el maletero del vehículo fueron halladas herramientas de jardinería útiles para el cultivo.

(ix) En la nave fue incautada sustancia estupefaciente con preso bruto de 77.250 gramos de sustancias vegetal y gramos de collogos, sustancia valoración es de 183.732,026 euros distribuida en gramos y 47.661,49 distribuida en kilos, y además sacos de tierra, productos químicos específicos para el cultivo de marihuana, ventiladores, bombillas, 148 transformadores, 16 filtros de aire y 40 ventiladores.

Del conjunto de indicios referidos en la sentencia no puede más que deducirse que los tres acusados - y otros no juzgados - se disponían a acceder o acaban de salir de dicha nave para realizar las funciones propias de cultivo o vigilancia de la actividad de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Es cierto que alguno de los mencionados indicios de forma individualizada, como especialmente señalan los recurrentes, el origen chino de todos ellos, es poco significativa, pero el conjunto de todas ellas es inequívocamente revelador de están todos ellos implicados en el cultivo de la sustancias para su distribución a terceras personas.

Tampoco es relevante el hecho de que los acusados se acogieran a su derecho a no declarar, ello no es un elemento incriminatorio que pueda avalar la tesis de las acusaciones, que ha quedado sólidamente fundada en los múltiples indicios referidos, entre ellos cabe destacar la incautación de la plantación en la nave, así como el resto de indicios que vincula a todos los acusados con dicha actividad, pero sí es cierto que la ausencia de explicación creíble, priva a la versión incriminatoria de una explicación alternativa que al menos pueda suponer la inclusión de una duda razonable a favor de los acusados.

La falta de colaboración de los acusados como explican los investigadores policiales quienes son claros al manifestar que se identificaron como las personas cuya documentación estaba en el vehículo en la forma expuesta en el atestado, ninguno de ellos llevaba su verdadera documentación y pretender desvincularse de todo lo que había dentro del vehículo - documentación falsa y herramientas de jardinería - sin ofrecer más que una versión inicial absurda, en la que manifestaban que habían venido a España de vacaciones, para celebrar el año nuevo e iban a conocer la nieve lo que es poco congruente encontrándose en un polígono industrial de Torrente, Valencia, en el mes de noviembre, y no dar ninguna respuesta alternativa al posible significado incriminatorio de los indicios.

Por tanto, es indudable que la prueba válidamente practicada, en este sentido se ha omitido el contenido del informe lofoscópico por los motivos expuestos en la sentencia, es de contenido incriminador suficiente para poder atribuir la participación a títulos de autor a cada uno de los acusados condenados en los delitos por los que han sido condenados.



QUINTO.- Impugnación de la aplicación del artículo 570 bis del Código Penal .

El recurso formulado por Wendel añade además que no concurren los elementos necesarios para la aplicación del precepto indicado ya que no hay una distribución de funciones entre los acusados, nada se ha acreditado en tal sentido, no hay seguimientos, no hay escuchas, no hay prueba alguna de la relación entre ellos.

Es evidente que lo que se discute en el este supuesto es nuevamente la valoración de la prueba por cuanto la sentencia para aplicar el delito de integración en grupo criminal del articulo 570 ter del CP, que no organización criminal toma en consideración que la actividad descrita en los hechos probados ' exige una planificación de cierta complejidad, desarrollada por individuos en este caso de origen chino que, por el propio carácter delictivo y prolongado en el tiempo de la actividad, de ordinario se encomienda únicamente a quienes ofrecen plena confianza para garantizar la clandestinidad y el éxito de la operación criminal, de modo que la exclusión en este caso de que se trate de un caos de codelincuencia está plenamente justificada, al resultar el relato incompatible con la existencia de un grupo formado fortuitamente para la comisión inmediata del delito.

Para ello debemos partir de que la jurisprudencia ha establecido la diferenciación entre organización, grupo criminal y codelincuencia que numerosas sentencias, entre las que cabe destacar la STS nº 553/2019 de 12 de noviembre ( ROJ: STS 3780/2019) y la STS nº 537/2018 de 8 de noviembre ( ROJ: STS 4557/S018) que establecen: 'La distinción entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal en el delito de tráfico de drogas cuando aparecen pluralidad de sujetos activos ha sido deslindada por una ya nutrida jurisprudencia: SSTS 309/2013, de 1 de abril , 719/2013, de 9 de octubre , 855/2013, de 11 de noviembre , 950/2013, de 5 de diciembre , 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , 513/2014, de 24 de junio , 575/2014, de 17 de julio , 576/2014, de 18 de julio , 577/2014, de 12 de julio y 714/2016, de 26 de septiembre , entre otras muchas. La inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal. Es la conjunción de estabilidad temporal y complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al incremento en la capacidad de lesión en tanto que facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan.

Por su parte. el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente deslindada.

Por debajo, hay que distinguir, el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia. Esta se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes es mayor, no siempre será posible apreciar un grupo criminal, pues se precisa vocación de permanencia para perpetrar una pluralidad de acciones delictivas.

El criterio diferenciador entre las distintas categorías ha de buscarse en disposiciones internacionales que constituyen precedente y trasunto de las disposiciones del Código Penal. Son derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada.

El art. 2 de la citada Convención y a los efectos que ahora interesen incorpora algunas definiciones: a) Por 'grupo delictivo organizado' (organización) se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y b) por 'grupo estructurado' (grupo) se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal a la luz de la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

El art. 570 bis define así la organización criminal: 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

Por su parte, el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

La organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan tareas o funciones de manera coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

Se reserva el concepto de organización criminal para supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa. La estabilidad temporal y esa superior complejidad constituyen la justificación de la mayor sanción en tanto se incrementa la capacidad de lesión.

En el caso examinado, debemos coincidir con el recurrente en que no existen elementos fácticos suficientes para establecer la conclusión de que exista organización criminal, pero la descripción fáctica de la sentencia impide igualmente que se trate de un supuesto de mera codelincuencia, puesto que existe de forma evidente una permanencia en el tiempo y una complejidad derivada de las instalaciones y la propia dinámica delictiva, una pluralidad de sujetos y evidentemente una distribución aún no jerarquizada de tareas, puesto que existen personas que se dedicaban al cultivo, otros facilitaban el transporte, la cobertura mediante documentación falsa, y en definitiva una situación correctamente incardinada en la existencia de un grupo criminal, un supuesto de mayor peligrosidad y aseguramiento de la actividad delictiva que implica la necesidad de imposición de una pena mayor que es la finalidad del precepto aplicado en la sentencia.



SEXTO.- Situación personal del condenado en prisión preventiva.

El recurso formulado por la defensa de Jesús Carlos también conocido como Arcadio , solicita su libertad, al hijo de que en el FALLO de la sentencia se dice: 'Se mantiene la actual situación personal de los acusados'.

En primer lugar, decir que el recurrente se encuentra a disposición del Juzgado de lo Penal, quien deber resolver sobre su situación personal, siendo la Audiencia Provincial competente exclusivamente para revisar la decisión que tome, pero no para poner en libertad directamente al recurrente en apelación de la sentencia que le condenó, por tanto la petición inicial de libertad solo puede ser resuelta por el Juzgado de lo Penal.

Relacionado con ello debemos dejar constancia de que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, por todas la STC nº 92/2018 de 17 de septiembre ( BOE nº 247 de 12 de octubre), la prisión provisional no puede ser prorrogada automáticamente por haberse dictado una sentencia condenatoria; ello en sí mismo no es argumento suficiente para el mantenimiento de la prisión preventiva, debiendo el órgano de enjuiciamiento, seguir el procedimiento establecido en el artículo 504.2 de la Lecrim, por lo que si una vez dictada sentencia se interpone recurso debe acordarse la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 505, en la que se tomen en consideración los argumentos de las partes sobre la situación personal de los privados de libertad por la causa.

SÉPTIMO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Salvadora , Francisco , Gerardo , representado por el Procurador de los Tribunales NURIA JUAN MUÑOZ, MODESTO ALAPONT y CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU y dirigido por el Letrado JULIO MARTÍNEZ GARCÍA, JORGE GARCÍA -GASCÓ LOMINCHAR y MARIA CARMEN BOTIFORA TARAZONA.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.