Sentencia Penal Nº 69/2021, Juzgado de lo Penal - Valencia, Sección 8, Rec 378/2019 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL

NÚMERO 8

VALENCIA

P.A. Nº 000378/2019 -GESTOR-

NIG: 46250-43-1-2015-0068500

(ANTES: Procedimiento Abreviado [PAB] - 002889/2015 de

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE VALENCIA)

DELITO: Lesiones por imprudencia, IMPRUDENCIA MÉDICA

Contra: Agrupación Mutual Aseguradora -AMA-, SEGURCAIXA ADESLAS S.A., HOSPITAL VIRGEN DEL CONSUELO y Benito

Letrado: PEREZ MORA, EMILIO, MONTEALEGRE BELLO, JUAN CARLOS y ZAPATA CARRERAS, ANDRES

Procurador: SANCHO GASPAR, GONZALO, MORA VICENTE, JESUS, ALONSO GIMENO, ESPERANZA y OLIVER FERRER, LAURA

Acusación Particular: Rosa

Letrado: ALIAGA ARA ALBERTO JAVIER

Procurador: VICENTE BEZJAK, RAUL

SENTENCIA núm. 000069/2021En Valencia, a once de marzo de dos mil veintiuno

El Ilmo. D. Rafael Sánchez-Tinajero Vázquez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia, ha visto en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 2889/15 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia por un delito de lesiones por imprudencia contra Benito nacido el NUM000-73 en Castellón hijo de Evaristo y Marí Trini con DNI n.º NUM001 y domicilio en la CALLE000 n.º NUM002 de Valencia representado por la Procuradora de los Tribunales Dña Laura Oliver Pellicer y defendido por el Letrado D. Andrés Zapata Carreras, interviniendo como responsable civil la AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA (AMA) representada por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Sancho Gaspar y defendida por el Letrado D. Emilio Pérez Mora, y Hospital Virgen del Consuelo y SEGURCAIXA ADESLAS, SA representados por los Procuradores de los Tribunales D. Jesús Mora Vicente y Dña. Esperanza Alonso Gimeno y asistidos por el Letrado D. Juan Carlos Montealegre Bello; todo ello con la intervención del Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Dña. Ana Palomar Marcos y la acusación particular de Dña. Rosa representado por el Procurador D. Raúl Vicente Bezjak y asistida por el Letrado D. Alberto Aliaga Ara y a Ja vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia.

SEGUNDO.- Tras Ja práctica de Ja prueba en el juicio oral el Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas calificó los hechos como un delito de lesiones causadas por imprudencia profesional del art. 152.1.1º y pfo in fine del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor el acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando imponer al acusado la pena de multa de quince meses, con cuotas diarias de treinta euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico especialista en cirugía oral y maxilofacial por tiempo de dos años, así como el pago de las costas procesales, abonando a Rosa las cantidades siguientes con aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1.500 euros por la segunda intervención quirúrgica realizada; 1.200 euros por los días de hospitalización, 5.670 euros por los restantes días de curación e incapacidad para las ocupaciones habituales, 15.000 euros por las secuelas. Del pago de las cantidades anteriores es responsable civil directo la Compañía Agrupación Mutual Aseguradora -A.M.A.-, de conformidad con el art. 117 del Código Penal, y responsables civiles subsidiarios el Hospital Virgen del Consuelo y SegurCaixa Adeslas, S.A., de conformidad con el art. 120 del Código Penal.

TERCERO.- Tras celebrarse el juicio, la acusación particular al elevar sus conclusiones a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones causadas por imprudencia grave profesional del art. 152.1.3º en relación con el artículo 150 del CP y subsidiariamente un delito de lesiones causadas por imprudencia grave profesional del art. 152.1.1º en relación con el artículo 147 del CP, siendo responsable en concepto de autor el acusado, la Agrupación Mutual Aseguradora (AMA) como responsable civil directo y el Hospital Virgen del Consuelo y SegurCaixa Adeslas como responsables civiles subsidiarios, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando imponer al acusado la pena de 1 año y 6 meses de prisión y subsidiariamente 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por tiempo de tres años, así como el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, indemnizando a Rosa en la suma de 98.595,62 euros por las lesiones y secuelas causadas.

CUARTO. - Las defensas del acusado y de los responsables civiles interesaron la libre absolución de sus clientes.

Hechos

PRIMERO. - Ha quedado probado que Benito, nacido el NUM000-73, con D.N.I. n.º NUM001, condenado por delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil en sentencia de 3-VII-17 a las penas de prisión de seis meses y multa de seis meses, que quedaron cumplidas en fecha 5-X-17, es médico especialista en cirugía oral y maxilofacial y ejerce su profesión en su clínica privada DOCTOR SENÍS. Estando incluido en el listado de especialistas de ASISA.

En fecha 29 de abril de 2015 Rosa, de 69 años de edad, acudió a la clínica y fue asistida por el acusado. Presentaba un cuadro grave de infección submaxilar izquierda y del suelo de la boca que precisaba de intervención quirúrgica para extirpar la glándula submaxilar izquierda inflamada de forma crónica y con litiasis (cálculo). Para la preparación de la intervención, entre otras indicaciones, el acusado practicó el mismo 29 de abril de 2015 dos ortopantomografías a la paciente y prescribió un TAC. El TAC fue realizado el 30 de abril de 2015 y detectó la existencia de un cálculo de unos 20 mm en el conducto de Wharton izquierdo, cuya extracción resultaba necesaria para la sanidad de la paciente.

El día 16 de mayo de 2015 el acusado procedió a la intervención de la paciente en el Hospital Virgen del Consuelo. Le practicó una submaxilectomía con extirpación de la glándula submaxilar izquierda y de un cálculo, bien ante la existencia de ciertas complicaciones en el campo quirúrgico decidió interrumpir la intervención quirúrgica, no extirpando el cálculo ubicado en el suelo de la boca, concretamente en el conducto de Wharton izquierdo, confiando en una posible absorción o en caso contrario una segunda absorción en condiciones más favorables. Transmitiendo al esposo de la paciente este planteamiento. Recogiendo el informe quirúrgico 'submaxilectomia reglada'.

La evolución de la paciente en el postoperatorio y al ser dada de alta fue en un principio favorable, acudiendo a revisiones periódicas en la consulta del Dr. Benito, retirando los puntos y prescribiendo una ecografía para comprobar la evolución de la paciente. La situación de la paciente se complicó a partir del 23 de junio de 2015, acudiendo en esta fecha al servicio de urgencias del mismo centro hospitalario, siendo revisada al día siguiente por el Dr. Benito en su consulta privada. La paciente Rosa al estar incursa en un proceso infeccioso fue ingresada por el Dr. Benito en el mismo hospital los días 27 de junio a 4 de julio de 2015.

Tras ser dada de alta Rosa no volvió a mantener ningún contacto con el acusado, acudiendo a otros facultativos, extirpándole finalmente ese cálculo el 22 de julio de 2015 el Dr. Jesús María en el Hospital 9 de Octubre presentando en esas fechas una ligera paresia en el nervio marginal del labio inferior izquierdo.

El acusado había suscrito un contrato de responsabilidad profesional con la Compañía Agrupación Mutual Aseguradora -A.M.A.- vigente en las fechas anteriores, que cubría el riesgo de perjuicios derivados de su actividad profesional.

El Hospital Virgen del Consuelo había suscrito igualmente un contrato de seguro de responsabilidad con la Compañía SegurCaixa Adeslas, S.A., vigente en las fechas anteriores, que cubría el riesgo de perjuicios derivados de la actividad del Hospital.

Rosa interpuso denuncia por los hechos anteriores el 14 de julio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO. - Imputando las acusaciones un delito de lesiones causadas por imprudencia grave profesional del art. 152.1.1º y pfo in fine del Código Penal, acudiendo la acusación particular a la modalidad más agravada del art. 152.1.3º en relación con el artículo 150 del CP deben recordarse los requisitos exigidos jurisprudencialmente como integrantes del tipo imputado a Benito. Es sumamente ilustrativa la sentencia de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid 480/2015, de 30 de junio (Rec. 954/2015). En la misma, puede leerse lo que sigue:

Y así, en primer lugar y con carácter general respecto a la imprudencia, la jurisprudencia establece como requisitos para la existencia de la misma los siguientes: 'a) una acción u omisión voluntaria, no maliciosa o intencional, es decir, que se halle ausente en ella un dolo directo o eventual; b) una actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elemento susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora; c) factor normativo externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convencionales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios de terceros, en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades; hallándose en la violación de tales principios o normas socio-culturales o legales, la raíz de la antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes; d) originación de un daño; temido evento mutatorio o alteración de la situación preexistente, que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible, y desde luego evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y, que por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente; e) adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, o acto inicial conculcador del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que supone la traducción potencial entrevisto o debido prever, en una consecuencialidad real; f) relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típica antijurídica, no bastando la mera relación causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa, o al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientara a impedir el resultado'.

En realidad, la estructura básica del delito imprudente se configura, en cuanto al tipo objetivo, por dos elementos fundamentales: a) la infracción de la norma de cuidado, equivalente al «desvalor de Ja acción»; y, b) la producción de un resultado coincidente con el que esté previsto en el tipo doloso, que equivale al «desvalor del resultado». En cuanto al tipo subjetivo, también son dos los elementos necesarios, a saber: a) uno, de carácter positivo, consistente en querer la conducta (conducta negligente), ya sea conociendo el peligro que entraña (culpa consciente o con representación), ya sea sin conocerlo (culpa inconsciente); y, b) el elemento negativo de no haber la producción del resultado. Concretamente sobre la infracción de Ja norma de cuidado, se considera en la doctrina que la misma presenta dos aspectos distintos: el llamado «deber de cuidado interno», con arreglo al cual el sujeto ha de advertir la presencia del riesgo, ha de prever el riesgo potencial que conlleva determinada conducta (previsibilidad); y, por contraposición, el «deber de cuidado externo», que radica en Ja exigencia de comportarse conforme a la norma de cuidado previamente advertida, a fin de enervar el peligro o riesgo. Ambos aspectos deben ponerse en relación con las condiciones afectantes al sujeto inculpado y, por otra parte, debe considerarse que en nuestro derecho no se cuenta con un concepto positivo de lo que haya de entenderse por norma de cuidado ni, en consecuencia, se sabe cuál es el módulo o criterio con que valorar la actitud del sujeto en la situación concreta, ya sea al tiempo de prevenir el riesgo, ya sea en el de evitar sus consecuencias. Al respecto, nuestra Jurisprudencia ha señalado que el deber de cuidado es un elemento que puede establecerse, ya en un precepto jurídico, ya en la que se conoce como «norma de Ja común y sabia experiencia general tácitamente admitida y guardada en el ordinario y prudente desenvolvimiento de la actividad social», que se objetiva, como dice la STS 2-11-1981 (RJ 19814281) en el «módulo objetivo de la comparación o contrastación de la conducta del agente con la que se supone hubiera observado un hombre medio normal colocado en la misma situación concreta en la que se encontraba el sujeto activo».

Y más concretamente por lo que se refiere a la denominada imprudencia profesional la SAP de Madrid de 26-2-2002 afirma que '...La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1997 (RJ 19974038) ha precisado que la imprudencia profesional se caracteriza por la inobservancia de /as reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como «Lex artis» -Jo que conlleva un plus de antijuridicidad que explica la elevación penológica respecto de lo que no es profesional...- El profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que, como ya se ha dicho, los particulares no tienen este deber especial porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el ámbito de los profesionales.

Existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica -como ha puesto de relieve las SS. TS 2ª 5 julio 1989 (RJ 19896091), 8 junio 1994 (RJ 19949347), 29 febrero 1996 (RJ 19961339) y 3 octubre 1997 (RJ 19977169)-. En este sentido, hay que recordar lo siguiente:

1.- Que, por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

2.- Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia salvo cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

3.- Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones.

Conforme a esta jurisprudencia, debe ponerse de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que, olvidando la «!ex artis», conduzcan a resultados lesivos para las personas. '

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1996, la exigencia De responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales'. Por lo que es preciso recordar que por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable; que queda también fuera del ámbito penal, por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional; que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables'. Así, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamiento descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis' conduzcan a resultados lesivos para las personas ( Sentencias de 5 de julio de 1989, 4 de setiembre de 1991, 8 de junio de 1994, 29 de octubre de 1994 y 29 de febrero de 1996)'.

SEGUNDO.- Imputando tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular de Rosa este delito de lesiones por imprudencia grave profesional todo ello por una intervención quirúrgica practicada por el acusado el 16 de mayo de 2015 en el Hospital Virgen del Consuelo, concretamente una submaxilectomía con extirpación de un cálculo en el suelo de la boca que finalmente no fue extirpado, teniendo la paciente nuevamente que ser intervenida ante las dolencias existentes el 22 de julio de 2015 por el cirujano maxilofacial Dr. Jesús María con los consiguientes días de sanidad y persistiendo en la actualidad una serie de secuelas, sustentando el Ministerio Fiscal la acusación al asegurar que el acusado Dr. Benito al practicar la intervención desconocía la existencia de ese cálculo al omitir la revisión de las pruebas diagnósticas previas, TAC, mientras que la acusación particular coincidiendo en la absoluta ignorancia del acusado de la existencia del cálculo en el conducto de Wharton izquierdo cuando practicó la intervención quirúrgica, insistió en que el acusado desconocía la información del TAC por negligencia, no prestando la diligencia debida para revisar los antecedentes y la documentación previa, añadiendo una total desatención de las normas de asepsia, no adoptando las mínimas normas de cuidado en orden a la previa profilaxis antibiótica, no siendo recabado el consentimiento informado específico para la intervención quirúrgica que se iba a realizar de cirugía con acceso cervical.

Frente a estas acusaciones el acusado Dr. Benito a preguntas del Ministerio Fiscal admitió que la paciente acudió a su clínica en la CALLE000 después de haber consultado previamente a dos médicos, uno de ellos inició un tratamiento médico y el segundo llegó a practicar un drenaje intraoral, manipulando el suelo de la boca, falleciendo este segundo médico, acudiendo posteriormente al Dr. Belarmino, se la derivó, acudiendo a su clínica a finales de abril, rellenando la hoja de anamnesis, recordando que la visita pudo ser a principios de mayo, admitiendo que vio a la paciente el 29 de abril, pre untando el Ministerio Fiscal por qué motivo ha respondido con antelación que no la vio hasta principios de mayo aclaró que cada vez que la paciente acudió a su clínica la visitó él, reconociendo que cuando habló de principios de mayo se trató de un lapsus suyo, comprobando la hoja de anamnesis que consta en el folio 196 del Tomo II, mostrados los folios 197 y siguientes del Tomo II confirmó que son consentimientos para la práctica de determinadas pruebas, volantes dirigidos a la compañía, solicitándolos él, recogiendo la fecha de 29 de abril, siendo la ortopantomografía de la misma fecha, mostrada la hoja del evolución del historial en la clínica que consta en los folios 210 y siguientes, comenzando el 16 de mayo de 2015 confirmó que efectivamente debían de haberse incluido datos previos, la solicitud de pruebas y el examen por parte del médico, no recogiendo tampoco el ingreso de 27 de junio en el Hospital Virgen del Consuelo, explicando que ello estaba reflejado en las hojas del Hospital y porque además iba a ser él quien se encargaba del seguimiento posterior de la paciente, siendo consciente del ingreso, admitiendo que el TAC de 30 de abril lo prescribió él mismo, lo vio antes de la intervención, insistiendo que las mediciones que constan en la ortopantomografía las realizó él, siendo conocedor de la existencia de los dos cálculos, preguntando si tanto del informe manuscrito que consta en el folio 182 de fecha 5/02/17 como del informe de fecha 21/12/16 unido al folio 209 de las actuaciones se puede desprender la existencia de otro cálculo distinto insistió que se refería a la posible existencia de otro cálculo distinto de los dos existentes que ya observó previamente, siendo conocedor de los dos cálculos, el existente en la cavidad intraoral y el situado en la zona cervical, añadiendo que respecto del segundo cálculo si la evolución era desfavorable se hubiese planificado una segunda intervención, interrogando la acusación si del informe que consta en el folio 209 puede deducirse la posible existencia de una segunda piedra distinta manifestó que se refiere a la intervención de un compañero, él no es conocedor, la paciente desapareció en esas fechas, no recibiendo ningún tipo de llamada ni consulta de ningún profesional, por eso habla de 'se me refiere', suponiendo que las conclusiones del informe pericial de parte relativas a un posible desconocimiento de la segunda piedra se han producido al no existir información y comunicación previa con el perito antes de realizar su informe, insistiendo que las mediciones con la con la ortopantomografía les realizó personalmente, siendo conocedor que se dejó un cálculo, no cambiando de versión, admitiendo que esos dos escritos han podido generar una mala interpretación, confirmando que el diagnóstico de angina de Ludwig que puedo recoger en el informe que consta en el folio 209 se alcanzó según las manifestaciones de la paciente, exploración, análisis intraoral y cervical así como las pruebas de ortopantomografía y TAC, tratándose de una sialolitiasis, obstrucción de la glándula por cálculo con su infección subyacente junto con la manipulación intraoral por otro profe sional que altera los planos, planteando la extirpación de la glándula con los cálculos, aclarando que la referencia de Angina de Ludwig recogida en el diagnóstico se refería a una infección en el suelo de la boca, no estando nunca grave la paciente, no mostrando ninguna documentación con ese diagnóstico, insistiendo que prescribió antibióticos de carácter ambulatorio antes de la intervención quirúrgica, rellenando la hoja de tratamiento aunque no conste en el historial clínico, explicando en orden a la operación que en esa fecha la paciente llegó con una ligera inflamación por su patología y la manipulación previa, a priori no parecía la situación tan compleja como la que se encontraron, siendo una paciente obesa, con los planos mal difuminados, con poco acceso quirúrgico, encontrando un campo quirúrgico lleno de sangre y pus con dificultad para el acceso y desbridamiento de planos, después de cuatro horas de intervención quirúrgica y cuando ya habían extirpado la glándula submaxilar así como la piedra que estaba debajo y quedando únicamente pendiente el abordaje cervical para ir al otro cálculo que estaba en el suelo de la· boca y posteriormente 'clampar', se encontraron todo un conglomerado, todo englobado a modo de una tumoración, un 'mazacote', todo englobado el nervio lingual, la piedra, la glándula accesoria, añadiendo que al efectuar un abordaje cervical, dada la postura de la paciente, siendo una mujer obesa se encontraba en ese momento ya bastante hinchada, decidiendo interrumpir la intervención en primer lugar para evitar cortar a ciegas y evitar una lesión del nervio lingual y en segundo lugar para no comprometer la vía área evitando una posible traqueotomía para respirar, al estar la zona muy hinchada, siendo una intervención que en condiciones normales puede durar una hora y media, mostrada la hoja de intervención quirúrgica que consta en el folio 227 reconoce que se recoge el concepto 'submaxilectomía reglada', aclarando que después de cuatro horas y media de intervención, siendo un sábado por la tarde, no habiendo comido, lo rellenó de la forma más rápida, no describiendo efectivamente todo lo ocurrido, acudiendo la paciente a su clínica para la retirada de puntos, admitiendo que no recogió tampoco en el historial clínico las complicaciones de la intervención quirúrgica ni tampoco que se hubiese dejado un cálculo porque las hojas de evolución deben limitarse a recoger las revisiones del paciente no aspectos de la intervención quirúrgica, añadiendo que durante un mes y medio la paciente estuvo en perfecto estado, teniendo incluso que frenarla porque quería ya comer bocadillos, admitiendo que en todo caso debía haber sido más extenso en la hoja de intervención, reiterando que al interrumpir la intervención se plantearon dos posibilidades, en primer lugar con una evolución favorable el propio organismo podía asimilar la piedra al haber extirpado ya la glándula submaxilar y en segundo lugar en caso contrario plantear una segunda intervención en otras circunstancias más favorables, comentándole al marido este planteamiento, no comentándoselo a la paciente por el estado emocional que presentaba, insistiendo que el marido lo sabía y que no se lo dijo a la paciente por no preocuparla más, efectuando revisiones periódicas a la paciente los días 22 de mayo, 28 de mayo retirando los puntos, 11 y 23 de junio, siendo todas revisiones correctas, no refiriendo en ninguna de estas visitas dolor ni tampoco problemas de movilidad con la lengua aclarando que durante las dos primeras semanas tuvo dolor, obedeciendo a la intervención, desapareciendo el dolor, insistiendo que en ningún momento durante su supervisión se produjo ninguna lesión nerviosa, no advirtiendo bajo su supervisión ningún síntoma de lesión nerviosa, insistiendo que en ese caso se hubiera recogido en el historial porque por protocolo debería haber prescrito una medicación pautada que consiste en corticoides y vitamina B, admitiendo que la paciente fue ingresada al complicarse su situación desde el 27 de junio al 4 de julio de 2015 al presentar un cuadro infeccioso, no siendo una infección grave, no estando comprometida sus salud, su estado era estable, estado tantos días ingresada al prescribir un tratamiento venoso, siendo preciso por protocolo que permaneciera hospitalizada durante el tratamiento de siete a diez días, admitiendo como posibles causas de la infección que presentaba la paciente la litiasis que se había dejado así como también a una posible inflamación como consecuencia de la intervención; confirmando el diagnóstico de angina de Ludwig que viene a concretarse en una infección del suelo de la boca, no siendo nunca grave para comprometer un riesgo vital en la paciente, insistiendo en la existencia de una evolución estable y correcta durante un mes en su domicilio, las primeras molestias se produjeron el 23 de junio de 2015, teniendo una angina de Ludwig leve, no exponiendo la paciente durante la semana de ingreso hospitalario ningún problema con la lengua, explicando que la paciente cambió de médico al ser dirigida por el Dr. Belarmino, no pudiendo quejarse la paciente en ningún momento de haber sido desatendida, estando hospitalizada durante una semana con el control en todo momento de la enfermería, visitándola unas tres veces y la doctora Eva María durante dos veces más, a preguntas del letrado del Hospital Virgen del Consuelo confirmó que no tenía ninguna vinculación con el Hospital, arrendándole servicios quirúrgicos así como los ingresos hospitalarios, prestando el hospital sus instalaciones, pudiendo escoger cualquier hospital privado, no tenido ninguna relación laboral, no interviniendo el personal del Hospital en ninguna de sus decisiones médicas y a preguntas de la defensa confirmó que aplicó a la paciente durante la intervención un antibiótico en bolo, explicando que de esta forma el antibiótico surte más efecto que si se suministra a través de goteros, administrándole igualmente antibióticos de forma preoperatoria y también para el postoperatorio, con confirmando tras revisar el folio 127 del tomo I que se le prescribió Augmentine, insistiendo que el proceso infeccioso de la paciente nunca fue grave, estuvo siempre controlada hasta que decidió cambiar de médico, mostradas las hojas de enfermería del Hospital Virgen del Consuelo que constan en el folio 141 y siguientes del tomo 11 confirmó las visitas al hospital durante los días 27, 28, 29 y 30 de junio, no acudiendo los días 1, 2 y 3 de julio porque en esas fechas acudió la Dra. Eva María que trabajaba en la clínica ubicada enfrente del hospital, la paciente en esas fechas estaba mucho mejor y pendiente de alta el sábado, tenido problemas personales con el Dr. Belarmino, todo ello por asuntos de competencia de clínicas así como por discrepancia en la publicidad que realizaban en sus clínicas, efectuando el Dr. Belarmino alusiones personales en los medios de comunicación, al margen de ciertas envidias, le consta que esta situación la ha personalizado.

La testigo y denunciante Rosa constituida como acusación explicó que tenía en esas fechas un 'dolorcito', explicándole en el hospital Quirón que era en la glándula, acudió a la consulta de D. Belarmino porque le operó años atrás en la Seguridad Social y 'lo hizo tan bien', informándole que no podía operarle porque era privado y le iba a costar mucho dinero, miró el libro de ASISA y le recomendó el Dr. Benito, operándole el Dr. Belarmino en 1982 del otro lado en la Seguridad Social, acudiendo a la clínica del Dr. Senís en mayo, no acudiendo a finales de abril, no recuerda si acudió a finales de abril, explicándole al Sr. Benito que tenía un problema de glándula, decidió que tenían que intervenir, no le informó en qué consistía la intervención, no le explicó nada, le miro por un aparato en su casa y 'ya está', no practicó ninguna prueba en la CALLE000, únicamente un aparato que daba la vuelta y ve por dentro, ignorando si se trataba de una ortopantomografía, no recordando si le practicaron pruebas en el hospital, no dándole antibióticos antes de la operación, en esas fechas tenía algunas molestias y poca inflamación, operándole en el Hospital Virgen del Consuelo el 16 de mayo de 2015, su marido habló con médico después de la intervención, acompañándole su marido en las visitas previas, ella después de la intervención no habló con el médico, la intervención fue un sábado, el domingo el médico acudió al hospital, quería darle el alta, ella no quería, preparó el alta para el lunes siguiente, explicándole el doctor a su marido como había sido la intervención, quedando con el acusado para la revisiones en la clínica, ingresando en el consuelo por el dolor en varias ocasiones, preguntando el médico de urgencias del Hospital de Virgen del Consuelo por los síntomas que padecía le explicó que se encontraba como si tuviese aun el cálculo, creía que se lo habían quitado, el doctor no les dijo en ningún momento que había dejado el cálculo, explicándole a su marido que había sido la mejor intervención del día, acudiendo a la clínica para que le quitasen los puntos y otras revisiones, quejándose del dolor, dándole cita para el 10 de septiembre de 2015, acudiendo a urgencias el 23 de junio de 2015, dándole calmantes, le pincharon un gotero y se fue a casa, prescribiéndole cortisona, tenía cita en la consulta del Sr. Benito el 24 de junio de 2015, no diciéndole en ningún momento que el cálculo no se lo habían quitado, no recordando que le prescribiese una ecografía, estando ingresada en el Hospital del Consuelo del 27 de junio al 4 de julio, ordenando el ingreso el Dr. Benito, prescribiéndole antibióticos durante dos o tres días y mandándole a casa, avisándole el miércoles que le iba a dar el alta el sábado, no diciéndole en ningún momento que tenía una infección grave ni mucho menos una angina de Ludwig, no le explicó a qué podía obedecer la infección, enterándose más tarde que había dejado el cálculo, añadiendo que al darle el alta el 4 de julio de 2015 al no encontrarse bien fue a la consulta de D. Belarmino, le vio con un aparato y comprobó que el cálculo y resto de la glándula no se lo habían quitado, informándole que tenían que intervenirle de nuevo, insistiendo que hasta ese momento no lo sabía, acudiendo al Hospital Quirón al persistir el dolor, le buscaron finalmente al Dr. Jesús María del Hospital 9 de Octubre para la intervención, quitándole el resto de la glándula y un cálculo, operándole en segunda ocasión el 22 de julio, recordando que también fue ingresada en el Hospital Quirón el 13 de julio, decidiendo en ese momento la intervención, ASISA fue quien le proporcionó el Dr. Jesús María, atendiéndole también en el Hospital Quirón el médico Dr. Cesareo, no le intervino este médico porque también tenía que pagarlo, no trabajando en la Compañía, añadiendo que después de la intervención el dolor desapareció poco a poco, persistiendo como secuelas la boca torcida, tiene la lengua dormida, se muerde, tuvieron que quitarle varias muelas de un lado de la boca, tiene un dolor desde el oído hasta abajo, ha estado en tratamiento por depresión, insistiendo que la lengua dormida y el dolor los padece desde la primera intervención, comiendo por un trocito de la boca, reconociendo la hoja que consta en el folio 196 del tomo II escrita de su letra y firma, consta como fecha 29 de abril, siendo este escrito anterior a la intervención, a preguntas de la acusación particular admitió que antes de ir al Dr. Belarmino le iba a operar otro médico que falleció, el problema lo arrastraba tiempo, no mucho, la operación con el Dr. Benito fue programada, 'este sábado no, el siguiente', tenía ciertas molestias, dolor no, no se le informó en ningún momento de la posible pérdida de sensibilidad en la cara y en el nervio labial, no diciéndole en ningún momento que padecía una infección grave, antes de la operación no padecía de problemas de sensibilidad en la cara ni en el labio, después de la información el Dr. Benito le informaba que todo era normal y que se le iría, acudiendo a la clínica del Dr. Belarmino porque no consideraba normal encontrarse tan mal después de la medicación durante una semana con cortisona, 'iba a más', el Dr. Cesareo al ver cómo se encontraba dijo que no lo veía normal, a preguntas de la defensa confirmó que acudió al Hospital Quirón cuando le atendió el primer médico que falleció y no le pudo intervenir, no tratándole ningún otro médico, el Dr. Belarmino le recomendó al doctor Benito, 'este señor se lo hará muy bien' después de mirar el libro de ASISA, cuando acudió por segunda ocasión a la consulta del Dr. Belarmino le dolía mucho, recordando que en el hospital Quirón al principio ya le informaron que probablemente tendría un cálculo, el Dr. Benito le dijo que su situación era para operar, ella sabía que tenía un cálculo, no tan grande, llevó todas las pruebas del Hospital Quirón al Dr. Benito, hablando del cálculo con este doctor, notando los dolores después de la intervención, aclarando que a los dos o tres días de la intervención notó el dolor de otra manera, en vez de ir a mejor iba a peor, siempre le dolió, teniendo la lengua dormida, se mordía la lengua, recordando que después de la intervención el 16 de mayo estaba medio dormida, el acusado simplemente le preguntó cómo está y se fue, habló con su marido, recordando que el segundo ingreso en el Hospital Virgen del Consuelo fue e el 27 de junio al 4 de julio, el acusado fue a visitarla el día del ingreso y el miércoles, pasándose el lunes una señorita con el alta, no pasándose esa señorita en ninguna otra ocasión, el Dr. Belarmino no acudió a visitarla al hospital en esa semana, el Dr. Belarmino fue quien le informó que tenían que intervenir de nuevo, no le reenvío a ningún médico, acudió al hospital Quirón, no encontraban un médico que pudiese intervenirle, buscando finalmente al Dr. Jesús María, no recordando el tiempo transcurrido desde el ingreso en el Hospital Quirón hasta la intervención en el Hospital 9 de Octubre, negó haber informado al médico de urgencias el 23 de junio que hasta escasos días antes había estado bien, admitiendo que el Dr. Belarmino le ha buscado el abogado, no contratándole ningún perito, teniendo las mismas secuelas que después de la intervención, cortándole un nervio, no nota parte de la lengua, recordando que durante la semana en el ingreso hospitalario se le prescribió cortisona porque tenía la cara muy hinchada, para rebajar dicha inflamación, negando que el Dr. Belarmino le confesara que lo que pretendía era que se inhabilitara al Dr. Benito, no diciendo a ninguna persona que el Dr. Belarmino pretendiera inhabilitar al Dr. Benito, insistiendo que es ella la que no quiere que opere a otras personas, a preguntas de letrado de AMA confirmó que presenta las mismas secuelas en estos momentos que después de la intervención, aclarando únicamente que antes hablaba peor, ahora ha mejorado algo el habla, y por último a instancias del letrado del Hospital Virgen del Consuelo confirmó que acudió a ese hospital porque el Dr. Benito operaba allí, realizándose las visitas de seguimiento en la consulta particular en la CALLE000, admitiendo que en el Hospital Virgen del Consuelo le trataron muy bien.

Al margen del interrogatorio del acusado Benito practicado en último lugar, al estimar la alteración del orden de la práctica de la prueba planteada por su defensa como cuestión previa, en las dos sesiones de juicio oral se practicó además de la declaración de la paciente Rosa, la declaración testifical de Eutimio, esposo de la anterior, la Dra. Zaida que atendió a la paciente en 13 de julio de 2015 de urgencias en el Hospital Quirón, el Dr. Jesús, médico especialista en Radiología que realizó un TAC a la paciente en esta misma fecha en el Hospital Quirón, Amanda, detective privado que dio cuenta de unas investigaciones con la paciente y la pericial conjunta al amparo del artículo 724 de la LECRIM de los Dres. Marcelino, Paulino, Marí Juana, Eva María, Jesús María, Belarmino y Cesareo. de todos ellos en sentido estricto peritos los tres primeros, Marcelino, Médico Forense, Médico especialista en Medicina Legal y destinado en el IML de Valencia, Paulino, Médico especialista en Estomatología, Máster en Valoración del Daño Corporal y Doctor en Odontología, y Marí Juana, Master en Valoración del Daño Corporal, mientras que el resto de profesionales sanitarios fueron propuestos como testigos-peritos, interviniendo profesionalmente en estos hechos, la Dra. Eva María, odontóloga de la Clínica del Dr. Senís que intervino en la operación que nos ocupa el 16 de mayo de 2015 y los últimos testigos-peritos los Dres. Belarmino y Cesareo y Jesús María, todos ellos médicos especialistas en cirugía oral y maxilofacial, entrevistándose el primero de ellos con la paciente en su consulta privada el 6 de julio de 2015, reconociendo y prescribiendo un TAC el segundo de ellos en el Hospital Quirón el día 13 de julio de 2015 e interviniendo quirúrgicamente a la paciente por segunda ocasión el 22 de julio de 2015 el último médico en el Hospital 9 de Octubre.

Consta en la causa abundante prueba documental, citando entre otros los siguientes documentos: 1) informe del servicio de urgencias del Hospital Virgen del Consuelo de 23 de junio de 2015 aportado como documento n.º 1 de la denuncia (folio 4), 2) informe realizado por el Dr. Cesareo en fecha 14 de julio de 2015 aportado como documento n.º 3 de la denuncia (folio 7), 3) TAC realizado en el hospital Quirón con fecha 30 de abril de 2015 aportado como documento n.º 4 de la ampliación de la denuncia (folio 20), 4) informe anatomopatológico de fecha 18 de mayo de 2015 realizado en el Hospital Virgen del Consuelo aportado como documento n.º 5 de la ampliación de la denuncia (folio 25), 5) informe radiológico de fecha 26 de junio de 2015 del Hospital Virgen del Consuelo aportado como documento n.º 7 de la ampliación de la denuncia (folio 28), 6) informe médico del Dr. Belarmino aportado como documento n.º 9 de la ampliación de la denuncia (folio 33), 7) informe del TAC realizado por el doctor Jesús en el Hospital Quirón de fecha 13 de julio de 2017 aportado como documento n.º 10 de la ampliación de la denuncia (folio 38), 8) informe de alta de urgencias del Hospital Quirón de fecha 13 de julio de 2007 emitido por la doctora Zaida aportado como documento n.º 11 de la ampliación de la denuncia (folio 39), 9) informe de alta emitido por el doctor Jesús María en fecha 23 de julio de 2015 adjuntado como documento n.º 15 de la ampliación de la denuncia (folio 43), 10) informe anatomopatológico de fecha 27 de julio de 2015 elaborado por el doctor Jesús Ángel aportado como documento n.º 16 de la ampliación de la denuncia (folio 44), 11) historia clínica de la paciente con motivo de la intervención quirúrgica el 16 de mayo de 2015 en el Hospital Virgen del Consuelo, (folios 11O y siguientes del tomo ll)y el historial del mismo centro hospitalario relativo al ingreso de la paciente del 27 de junio de 2015 (folios 132 y siguientes del mismo tomo) 12) informe médico de la paciente emitido por el doctor Belarmino por la extracción de diversas piezas dentarias de fecha 27 de junio de 2016 con dos placas radiográficas (folio 154 del tomo II), 13) historial de la paciente en la clínica Doctor Senís (folio 182 y siguientes del tomo II) y por último consentimiento informado para la cirugía oral, modelo de la Clínica Dental Dr. Luís Senís, firmado por la paciente y unido al folio 245 del tomo II.

A la hora de abordar la eventual responsabilidad penal en la que pudo incurrir el acusado Benito, médico especialista en cirugía oral y maxilofacial, con motivo de una intervención quirúrgica programada a la paciente Rosa para extirpar la glándula submaxilar izquierda inflamada de forma crónica y con litiasis -cálculo-, omitiendo la extirpación de un cálculo de unos 20 mm en el conducto de Wharton izquierdo, en una materia tan específica en la que hay que valorar la actuación profesional de un médico, careciendo este Juzgador desgraciadamente de los necesarios conocimientos científicos en la materia, resulta obvio que debe apoyarse en esta prueba pericial valorada en conciencia junto con el resto de la prueba con arreglo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Practicándose de forma conjunta en los términos del artículo 724 de la LECRIM, interviniendo peritos en sentido estricto y testigos -peritos, nuestra jurisprudencia distingue de forma clara estos dos intervinientes.

Así, la STS, Civil sección 1 del 22 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4623/2014 - ECLl:ES:TS:2014:4623) Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA prevé que 'El testigo- perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de Ja parte o del tribunal en relación al proceso que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo-perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, sólo que además, en el caso del testigo-perito, puede valorarlo desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza, mientras que el perito puede ser sustituido por otro, pues carece de esa relación previa con los hechos objeto del litigio'.

Concediendo un mayor valor probatorio a los testigos-peritos por cuanto tuvieron desde distintas perspectivas y marcos temporales la oportunidad de examinar a la paciente en esas fechas, especialmente el Dr. Jesús María, conviene delimitar, aunque sea de forma sucinta la intervención profesional de cada uno de ellos, siguiendo para ello un orden cronológico. Eva María, intervino como odontóloga en la operación junto con el acusado el 16 de mayo de 2015, explicó que revisó previamente la historia clínica y los antecedentes, TAC y ortopantomografías, el objetivo de la operación era extirpar la glándula submaxilar debido a un cálculo, tenía dos cálculos que se veían, uno en la glándula submaxilar y otro en el suelo de la boca, el objetivo era extirpar todo lo que se pudiera en ese momento, encontrándose un campo quirúrgico muy complicado, extirpando inicialmente la glándula y un cálculo, el otro calculo estaba más alejado y no lo alcanzaron, la mujer tenía mucha grasa en la cara, los planos ya estaban alterados por anteriores manipulaciones, estaba mucho más infectado de lo que esperaban, la paciente supuraba, ella aspiraba, no veía, el cirujano decidió parar, pensando el doctor en una segunda intervención, esta información se transmitió al marido, ella estaba presente, no se le dijo a la paciente para no agobiarle psicológicamente, acudiendo al hospital en el segundo ingreso en tres o cuatro ocasiones, refiriéndole que tenía molestias en la zona de la operación, no viendo a la paciente desde el 18 de mayo hasta el 27 de junio. En segundo lugar Belarmino que conocía a la paciente por haberle intervenido de la misma patología en el lado derecho en el año 1982 y también a sus hermanas mayores al ser pacientes, relató que la paciente acudió a su clínica quejándose de molestias en el otro lado, viéndole por encima y al ver que era algo parecido le informó que eso valía muchísimo de dinero y que podía acudir a un médico de su seguro, recomendándole al señor Benito, no apreciando en ese momento ningún problema ni infección ni inflamación en la paciente, refiriéndole molestias, poniendo un dedo debajo de la lengua y quejándose de dolor, acudiendo posteriormente su hermana mayor a la clínica quejándose de la situación de su hermana, acudió esa misma noche al Hospital del Consuelo donde estaba ingresada, acudiendo a planta, encontrando a la paciente en su habitación de pie agarrada a un gotero, estando en un estado lamentable, en shock, se puso llorar, no fue capaz de explicar lo que le pasaba, acudiendo al control de enfermería, facilitándole la historia de la paciente, comprobando que acababa de tener una angina de Ludwig, acudiendo la paciente cuando le dieron el alta a su clínica, realizando un TAC, comprobó que quedaba un cálculo de unos 2 cm, no se lo habían retirado, informándole que tenían que operarle de nuevo, se sorprendieron mucho, la paciente no lo sabía, cree que el marido tampoco, confirmando que tras la primera intervención se vio afectado el nervio lingual y facial, concluyendo que la angina de Ludwig diagnosticada se causó al no haber sido retirado el cálculo, explicando que el tratamiento de antibióticos adormece la zona afectada pero hay que retirar la causa. En tercer lugar Cesareo confirmó que acudió a la clínica Quirón el 13 de julio, siendo él quien contactó con la paciente, llamándole previamente Belarmino que había sido residente suyo porque se encontraba preocupado por una paciente suya y deseaba que le examinara porque estaba en una fase de agudización de un proceso infeccioso, advirtiendo una asimetría funcional en el hemilabio inferior izquierdo, teniéndolo ligeramente paralizado. y una anestesia lingual en la parte izquierda, efectuando un TAC, comprobando que existía un cálculo de unos 20 mm en el canal de Warthon, confirmando sus sospechas, diagnosticando una linfocelulitis crónica intermitente, un flemón, prescribiendo la extirpación del cálculo realizando un informe para que los familiares acudiesen al seguro privado y le buscasen un cirujano, no tenido noticias con posteridad, confirmando que en el caso de existir complicaciones en el campo quirúrgico deben recogerse en el historial siempre y que la decisión de terminar la operación sin extirpar el cálculo no es lo habitual, aun cuándo es cierto que si existe grave riesgo para la paciente o complicaciones insospechadas puede suspenderse la intervención. Por último Jesús María, cirujano maxilofacial que practicó la segunda intervención de la paciente el 22 de julio de explicó que le llamó el director médico de ASISA para consultarle si podía resolver el caso, aceptando, examinando a la paciente en su consulta, viendo una zona flemorosa, endurecida, refiriendo cierto dolor, admitiendo cierta paresia en el nervio marginal del labio inferior izquierdo, no moviendo dicho labio con la misma soltura que el labio derecho, examinando la paciente por última vez el 14 de abril de 2016, un año después de la intervención, teniendo anotado que todo estaba correcto, no registrando ninguna secuela en ese momento, no relatándole en ningún momento problema de afectación nerviosa ni tampoco que tuviese la lengua adormecida, interesándose incluso la paciente por un 'lifting', pidiendo presupuesto, advirtiendo únicamente al principio una ligera paresia en el labio que anotó, no siendo muy llamativa, realizando el diagnóstico de sobreinfección cervical tras submaxilectomia, confirmando que en la operación efectuó un abordaje intraoral para quitar el cálculo por cuanto la lógica apuntaba que era la causa de la infección que padecía la paciente, extirpando también la glándula sublingual y también una parte de zona de tejidos, aclarando que podía tratarse de una glándula accesoria, explicando que al tratarse de una mujer obesa con mucho tejido probablemente tuviese al margen de la glándula submaxilar una glándula accesoria, más adelante y detrás el cálculo, obedeciendo la infección bien a la persistencia del cálculo o a lo que quedaba de esa glándula accesoria.

TERCERO.- No siendo cuestión controvertida que el objeto de la intervención quirúrgica realizada por el acusado el 16 de mayo consistía en la extirpación de la glándula submaxilar izquierda así como dos cálculos, uno de ellos en la misma glándula y el otro ubicado en el canal de Wharton apreciables en el TAC efectuado a instancia del Dr. Benito en el Hospital Quirón elel 30 de abril de 2015 así como en las dos ortopantomografías que constan en el historial de la clínica Dr. Senís (folio 203 y 204 del 11), no generando tampoco ninguna polémica que el cálculo de 20 mm ubicado en el canal de Wharton no fue extirpado, ratificando el médico radiólogo Dr. Jesús el informe realizado el 13 de julio de 2015 en el Hospital Quirón que daba cuenta de una litiasis en el conducto excretor de la glándula submaxilar izquierda similar a estudios previos, aun cuando este médico no recordó en el juicio estos hechos por el tiempo transcurrido y los informes realizados desde entonces, la lógica permite concluir sin género de duda que se trataba del mismo cálculo. A la hora de concluir en esta sentencia si esta omisión por parte del Dr. Benito es susceptible de reproche penal a través del delito que nos ocupa antes de entrar de lleno en la valoración de la prueba convienen efectuar una serie de puntualizaciones sobre el valor probatorio de los testimonios prestados por los Dres. Belarmino y Eva María al haber planteado la defensa del acusado ya en sede de instrucción la tacha del testigo Dr. Belarmino alegando tener interés directo o indirecto en el asunto de qué se trata y la enemistad manifiesta con el Dr. Benito mientras que la acusación particular argumentó en sede de cuestiones previas al plantear la tacha de la Dra. Eva María la condición de pareja sentimental del acusado en la fecha de los hechos como se podía desprender del escrito de defensa de la aseguradora AMA.

Nuestro Tribunal Supremo de forma reiterada en relación con la tacha de los testigos en juicio ha explicado ' Las tachas que no incapacitan al testigo para hacerlo, no son más que motivos de recelo o sospecha que si hacen que se preste atención, al valorar la prueba, al influjo que las circunstancias que las determinan han podido ejercer en la fidelidad de testimonio, NO IMPIDEN que éste sea tenido en cuenta y creído por el sentenciador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha conducido verazmente en su declaración'.

Tras esta aportación jurisprudencial, analizando las circunstancias concurrentes en cada testigo tachado, respecto de la odontóloga Dra. Eva María asegurando ésta en el juicio que en la actualidad es pareja del acusado, no siéndolo en el momento de su declaración en sede de diligencias previas, no manteniendo en fechas anteriores una relación estable de pareja, no discutiéndose en el juicio que esta testigo efectivamente asistió como odontóloga al acusado en la operación que nos ocupa y que incluso durante el segundo ingreso hospitalario visitó a la paciente en alguna ocasión, corroborando este extremo la propia Sra. Rosa, esta relación asimilada a la conyugal existente al celebrarse el juicio no le inhabilita en absoluto para declarar en el juicio, debiendo de estar al resto de la prueba para constatar si la versión mantenida por esta testigo en el juicio se ve corroborada.

En orden al testigo-perito Dr. Belarmino aportando la defensa del acusado una serie de demandas entre el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos que presidía por fechas el Dr. Belarmino y el acusado, interponiendo el Colegio de Odontólogos una demanda en un Juzgado de lo Mercantil planteando el ejercicio de la acción de cesación de publicidad ilícita y declaración de actos de competencia desleal, aportando la acusación particular como cuestión previa la sentencia recaída en segunda instancia mientras que el acusado presentó una demanda contra el citado colegio en solicitud de la tutela judicial de derecho fundamental al honor, no interviniendo el testigo-perito Dr. Belarmino en estos procedimientos a título particular sino en su condición de presidente del citado colegio profesional difícilmente puede hablarse de una enemistad manifiesta especialmente cuando la propia Sra. Rosa acudió a la clínica del Dr. Senís siguiendo las recomendaciones del Dr. Belarmino sin embargo en el juicio se revelaron una serie de extremos que permiten concluir a este Juzgador en la existencia de cierto interés aunque sea de forma indirecto en el devenir de este procedimiento no en un sentido crematístico ni tampoco en orden a la obtención de algún beneficio concreto, no pudiendo calificar sino de esta forma los desvelos del Dr. Belarmino con su antigua paciente, acudiendo al Hospital Virgen del Consuelo a visitarla durante la semana que estuvo la Sra. Rosa ingresada desde finales de julio a principio de julio de 2015, siendo ciertamente providencial la visita de su hermana mayor a su consulta, alertándole de la situación que estaba viviendo su hermana Rosa, trasladándose al finalizar su jornada en su clínica a las diez de la noche, no limitándose a visitar a la paciente para intentar animarla, sino que incluso acudió al control de enfermería, teniendo que insistir y 'ponerse serio' con las enfermeras para le facilitaran el historial de la paciente, atendiéndole en su consulta privada el 6 de julio, buscándole no solo médico para que revisara su caso, su antiguo mentor el Dr. Cesareo, sino además encargándose personalmente de buscar un letrado para la interposición de la denuncia en vía penal. No constando la existencia de ninguna relación de parentesco, ni siquiera lejano con esta antigua paciente, a cualquier espectador objetivo en el juicio le pudo llamar la atención el extraordinario grado de interés y preocupación que el Dr. Belarmino se tomó con su antigua paciente, no sólo desde un punto de vista médico como un cirujano que atendió a la paciente años atrás sino además procurando asistencia jurídica, facilitando un abogado penalista tras consulta previa con el letrado de Colegio de Odontólogos, generando todo ello serias dudas en orden a la rotundidad y consistencia de sus explicaciones, especialmente al negar incluso la propia Sra. Rosa que le visitara D. Belarmino en el hospital.

Realizadas estas manifestaciones sobre las tachas planteadas respecto de los testigos peritos mencionados tras analizar las explicaciones de todos los peritos en el juicio, testigos-peritos incluidos, este juzgador debe decantarse por las conclusiones proporcionadas por el Dr. Jesús María, cirujano maxilofacial que practicó la segunda intervención de la Sra. Rosa el 22 de julio de 2015 y realizó las revisiones periódicas hasta abril de 2016, prácticamente durante un año más tarde. Aun cuando admitió el Dr. Jesús María que el número de especialistas en cirugía maxilofacial es reducido, dicho profesional de la medicina que realizó su formación universitaria en Navarra, siendo madrileño y más joven que el Dr. Benito, no coincidiendo por tanto en su formación universitaria ni posteriormente en la especialización vía MIR con el acusado y no legándose que mantenga ninguna relación de amistad estrecha con el acusado ni tampoco que haya participado en conferencias o cursos de forma conjunta, no existe ninguna causa que permita sembrar alguna duda en orden a la seriedad y solvencia de sus explicaciones. Concurre en este testigo-perito una circunstancia excepcional que le otorga un valor añadido, al margen de su claridad y espontaneidad en sus explicaciones, revisando las notas de la paciente recogidas en la agenda de su teléfono móvil y es sencillamente que este cirujano maxilofacial junto con el acusado fueron los únicos médicos que declararon en el juicio y tuvieron la oportunidad de observar y analizar la cavidad bucal de la paciente al realizar de forma intraoral la segunda intervención el 22 de julio de 2015 donde se extirpó el controvertido cálculo cuya omisión en la intervención del 16 de mayo de 2015 constituye el objeto de este procedimiento, analizando la evolución de la paciente hasta ser dada de alta en abril de 2016. Aun cuando no puede obviarse como remarcaron las acusaciones que este cirujano fue ciertamente comprensivo con la parquedad del informe quirúrgico realizado por el acusado tras intervención del 16 de mayo de 2015 'submaxilectomia reglada', justificando esa parquedad en un posible cansancio del cirujano, admitiendo abiertamente 'yo soy muy malo en eso; a mí también me pillarían', añadiendo incluso que ha realizado en ocasiones informes quirúrgicos antes de las intervenciones, sin embargo dichas consideraciones sobre la parquedad del informe quirúrgico no son más que valoraciones subjetivas, proporcionando una serie de explicaciones muy valiosas sobre la situación de la paciente que tienen su correspondiente corroboración objetiva.

En orden el estado que presentaba en esas fechas la paciente Sra. Rosa, el Dr. Jesús María relató que atendió a la paciente en su consulta, acudiendo por su propio pie, revisando sus notas en el juicio, explicó que vio una zona flemorosa, endurecida, refería algo de dolor, advirtiendo una ligera paresia en el nervio marginal izquierdo, no moviendo el lado izquierdo con la misma soltura que el derecho, explicando en el juicio que no había pasado mucho tiempo desde la intervención, existiendo un proceso inflamatorio medio cronocicado, estando en un proceso de recuperación postoperatorio, no relatándole en ningún momento problemas en materia de nervios, dedicándose también a la cirugía reconstructiva y microcirugía, dudando de la posible existencia de un corte directo del nervio con el bisturí al utilizar electrobisturí que transmiten calor, explicando por último que la referencia en el diagnóstico a una angina de Ludwig no es más que una clave que utilizan las compañías aseguradoras para poder 'linkar'' una intervención médica y poder englobar todos estos tratamientos en la cobertura de la póliza, insistiendo que la paciente nunca estuvo en riesgo vital, acudió andando a su consulta, no vino ahogándose, '¡tenía un flemón!''.

Buena parte de las manifestaciones del Dr. Jesús María están corroboradas por datos objetivos, considerando probado como así insistió el acusado Dr. Benito que la evolución de la paciente Sra. Rosa en el postoperatorio y al enviarla a su casa fue favorable hasta el 23 de junio de 2015, un mes más tarde de la intervención, y aun cuando es cierto que la Sra. Rosa estuvo ingresada en el Hospital Virgen del Consuelo desde finales de junio hasta el 4 de julio de 2015 por un proceso infeccioso recogiéndose en la documentación médica que padecía una angina de Ludwig, la situación de la paciente nunca fue grave, no existiendo en ningún momento hasta la segunda intervención el 22 de julio ningún situación de gravedad que comprometiera la vida de la paciente y ello por los siguientes motivos.

Recordando la prueba practicada en el juicio oral el Dr. Belarmino relató que el 6 de julio al reconocer a la paciente en su consulta, tras el alta hospitalaria, además de comprobar tras el TAC realizado que existía un cálculo de 20 mm en el canal de Wharton constató que tenía seccionado el nervio facial y lingual con la lengua dormida y una semana más tarde concretamente el 13 de julio de 2015 en el hospital Quirón tanto la Dra. Zaida que en el juicio ratificó el informe unido como documento n.º 11 de la denuncia donde se recoge 'parálisis facial izquierda' como el propio Dr. Cesareo que examinó a la paciente en esa misma fecha relató que advirtió una ligera paralización en el labio inferior izquierdo y anestesia lingual de la parte izquierda, no notando nada. Gracias a estos testimonios puede concretarse la situación de la paciente a partir del 6 de julio al margen de los dolores existentes en la boca que motivaron la primera visita a urgencias el 23/06/15 que posteriormente se analizará. Coincidiendo tres médicos en la parálisis facial que presentaba la Sra. Rosa, relatada también por el Dr. Jesús María de una forma más leve, no existiendo unanimidad en orden a la eventual anestesia de parte de la lengua, no objetivada por la Dra. Zaida ni tampoco por el r. Jesús María, reiterando que este último facultativo fue quien trató a la Sra. Rosa más tiempo hasta su alta médica en abril de 2016.

Con antelación a estas fechas no puede asumir este Juzgador las explicaciones de la paciente Sra. Rosa y corroboradas por su marido de la existencia de dolores continuos así como síntomas de lengua dormida desde el mismo instante de la intervención, quejándose en la revisiones en la clínica del Dr. Senís y ello no solo por la sencilla razón que en el escueto historial de la revisiones de la paciente en la clínica particular unido al folio 210 de las actuaciones, concretamente los días 22 de mayo, 28 de mayo (retirada de puntos), 3 de junio (orto), 11 de junio no se recoge ninguna incidencia, todo OK, mencionándose únicamente en la visita del 23 de junio 'dolor en suelo de boca izquierdo', insistiendo el acusado que cualquier molestia que pudiera comprometer un daño neurológico implicaría por protocolo de forma inmediata la prescripción de cortisona y vitamina B sino especialmente porque en el documento n.º 1 de los adjuntados a la denuncia consistente en una hoja de urgencias del Hospital Virgen del Consuelo de 23 de junio de 2015 en el apartado de anamnesis se recoge presenta dolor intenso en el piso de la boca con hinchazón en emergencia de gl. submaxilar izquierda. Mañana por la mañana tiene cita con su cirujano maxilofacial. Había estado bien desde la IQ (intervención quirúrgica). hasta hace 48 horas.

Este documento, no impugnado por la defensa, apunta de forma inequívoca en la dirección que la situación de la paciente tras la operación fue estable, evolucionando de forma favorable desde el 16 de mayo de 2015, superando las obvias molestias iniciales del postoperatorio, manteniéndose en esta situación hasta un mes más tarde, surgiendo el dolor intenso en el piso de la boca unos dos días antes de la visita a urgencias el 23 de junio, no relatando en ese momento al médico de urgencias ningún daño neurológico por cuanto es de suponer que una eventual pérdida de movilidad y sensibilidad en la lengua o en el labio trasmitida por la paciente se habría recogido como así consta en informes posteriores.

No siendo cuestión controvertida que la situación de la paciente desgraciadamente se complicó a partir del 23 de junio desencadenando un proceso infeccioso que motivó el segundo ingreso hospitalario por órdenes del Dr. Benito, padeciendo la Sra. Rosa un desagradable peregrinar por distintos centros hospitalarios hasta la segunda intervención el 22 de julio en el Hospital 9 de Octubre, escudándose las acusaciones en el polémico diagnóstico de angina de Ludwig con el que el acusado rellenó el informe de alta en julio de 015, al margen de la mayor o menor corrección de este diagnóstico, insistiendo el acusado que la paciente padecía en realidad una infección en el suelo de la boca, no siendo imputado este delito por un eventual error de diagnóstico, no advierte este Juzgador que existiera en ningún momento una situación de grave riesgo para la paciente, no viéndose comprometida en ningún momento las vías respiratorias hasta tal extremo que precisará una traqueotomía como insistió el Dr. Jesús María. No asumiendo la versión ciertamente dramática y sobrecogedora del Dr. Belarmino de la situación en que se encontró a la paciente Sra. Rosa la noche del 3 de julio, la víspera de ser dada de alta, relatando que estaba hecha polvo, agarrada a un gotero, echándose en sus brazos, en estado de shock, apenas podía hablar, justificando cuando el Ministerio Fiscal le advirtió que la Sra. Rosa negó su visita al hospital que la paciente estuvo a punto de morir, habiendo sufrido una angina de Ludwig, no debiendo recordar su visita por el efecto de la medicación, y todo ello por la sencilla razón que en la hoja de observación de enfermería correspondiente ese día y que consta en el folio 145 no se hace referencia a ninguna visita médica ni siquiera del Dr. Benito, recogiendo en el turno de la mañana las anotaciones 'bien sin dolor'' y 'sin incidencias' en el turno de la tarde, resultando ciertamente extraño que la situación de la paciente fuera tan delicada y al día siguiente le dieran el alta.

En la misma línea recordando las explicaciones vertidas en el juicio por los distintos profesionales que atendieron a la paciente una vez dada de alta del Hospital Virgen del Consuelo, la paciente acudió por su propio pie a la consulta del Dr. Belarmino el 6 de julio, tras llamada telefónica del Dr. Belarmino con su antiguo profesor en una fecha no concretada el Dr. Cesareo llamó por teléfono a la paciente para que acudiera a Urgencias del Hospital Quirón al ser el hospital más próximo a su domicilio, aclarando en el juicio este cirujano maxilofacial que no se trataba de un ingreso en urgencias y que en realidad era la forma ágil y rápida de ingresar a la paciente, llamando al centro hospitalario para que estuviesen al tanto y lo tuviesen todo preparado. Practicando en el hospital un TAC, informando el Dr. Cesareo a la paciente que no podía encargarse de la operación al ser un médico privado, no trabajando en compañías, examinando a la paciente varios médicos que no aceptaron el caso por distintas razones, finalmente y tras propuesta del director médico de Asisa el Dr. Jesús María se encargó de la segunda intervención en la que se extirpó el controvertido cálculo el 22 de julio, siendo una intervención igualmente programada, relatando este cirujano maxilofacial la situación en la que se encontraba la paciente cuando llegó a su consulta, no puede desprenderse de ninguna forma de todo relato la existencia de una situación de riesgo para la vida de la paciente. Tras el alta del 4 de julio en el Hospital Virgen del Consuelo la paciente estuvo bajo el control y revisión de un número considerable de médicos, el cirujano maxilofacial Dr. Belarmino el 6 de julio, la Dra. Zaida en Urgencias del Hospital Quirón, el cirujano maxilofacial Dr. Cesareo y el otorrino Dr. Rosendo el 13 y 14 de julio en el mismo centro hospitalario, ninguno de ellos advirtió un riesgo vital para la paciente; no practicándose ninguna prueba objetiva como insistió el perito de parte Dr. Paulino que confirme sin género de duda que efectivamente se produjera la sección de algún nervio, no siendo interrogados ninguno de los testigos-peritos en orden a qué explicación podría encontrarse a que si efectivamente el nervio lingual y facial fueron seccionados en la primera intervención como así aseguró el Sr. Belarmino cómo durante más de un mes la paciente no tuvo ningún trastorno neurológico, apuntando el Dr. Jesús María como posible causa de la ligera paresia en el nervio marginal izquierdo que apreció en la paciente al explorarla a un edema postoperatorio en el contexto de un proceso inflamatorio, razonando el Médico Forense Dr. Marcelino la posible existencia de complicaciones quirúrgicas derivadas de una intervención médica con independencia de la buena/mala praxis quirúrgica del profesional, ' a veces pasan y a veces no pasan'.

CUARTO.- Abordando a continuación si la omisión del acusado a la hora de no extirpar el cálculo de 20 mm ubicado en el canal de Wharton en la intervención quirúrgica del 16 de 2015 es susceptible de reproche penal al no actuar con la diligencia debida a un profesional de la Medicina, teniendo la paciente nuevamente que ser intervenida ante las dolencias existentes el 22 de juicio por el cirujano maxilofacial Dr. Jesús María, el Ministerio Fiscal sustentó la acusación al asegurar que el acusado Dr. Benito al practicar la intervención desconocía la existencia de ese cálculo al omitir la revisión de las pruebas diagnósticas previas, TAC, mientras que la acusación particular coincidiendo en la absoluta ignorancia del acusado de la existencia del cálculo en el conducto de Wharton izquierdo cuando practicó la intervención quirúrgica, insistió en que el acusado desconocía la información del TAC por negligencia, no prestando la diligencia debida para revisar los antecedentes y estudio de la documentación previa, añadiendo una total desatención de las normas de asepsia, no adoptando las mínimas normas de cuidado en orden a la previa profilaxis antibiótica, no siendo recabado el consentimiento informado específico para la intervención quirúrgica que se iba a realizar de cirugía con acceso cervical.

Empezando con esta última irregularidad la defensa del acusado tras las objeciones planteadas en uno de los primeros informes del médico forense en orden a la ausencia de una serie de documentación en el historial clínico aportó el consentimiento informado recabado a la paciente Sra. Rosa antes de la intervención, concretamente el 13 de mayo de 2015. Consta unido al folio 245 del tomo II, firmado por la paciente, tratándose de un modelo empleado en la clínica dental Dr. Benito para la cirugía oral, empleando el acusado en la intervención del 16 de mayo un abordaje cervical es obvio que el modelo de consentimiento informado empleado no era el específico para la intervención quirúrgica que se iba a desarrollar aun cuando también es cierto que una de las complicaciones descritas era la hipoestesia o anestesia del nervio lingual temporal o definitiva.

Respecto a la denunciada falta de profilaxis antibiótica previa a la operación, indispensable para evitar posibles infecciones bacterianas como consecuencia de la intervención quirúrgica y el posterior ingreso hospitalario, concurrieron en el juicio oral versiones contradictorias, asegurando el acusado que prescribió tratamiento antibiótico previo, negando este extremo la paciente, prescribiendo el Dr. Benito el antibiótico Augmentine a la paciente tras la intervención quirúrgica como medicación parenteral (folio 127) y aplicando además antibiótico en bolo durante la intervención como vino a explicar en el juicio, aun cuándo es cierto que en la hoja de valoración al ingreso incluida en el historial clínico remitido por el Hospital Virgen del Consuelo (folio 119) rellenada por personal de enfermería de forma automatizada como vino a corroborar el Dr. Jesús María el apartado relativo a profilaxis antibiótica figure marcado como negativo, puede resultar extraño que en un contexto de un preoperatorio bastante completo como luego se razonará no prescribiera la toma de antibiótico el día anterior a la intervención como una mera profilaxis. En todo caso coincidiendo los tres médicos cirujanos maxilofaciales que la causa más probable de la infección que padeció la paciente y motivó su segundo ingreso hospitalario un mes más tarde fue la persistencia del cálculo en la cavidad corporal, desapareciendo los dolores y molestias al extirparse el cálculo por el Dr. Jesús María, prescribiendo el acusado a la paciente al ser dada de alta un antibiótico, es obvio concluir que la eventual ausencia de una profilaxis antibiótica previa a la intervención no tuvo ninguna repercusión en los hechos que nos ocupan.

Entrando de lleno en el meollo de los hechos imputados al Dr. Benito debe dilucidarse si la omisión de la exéresis del cálculo de unos 20 mm ubicado en el canal de Wharton fue voluntaria al concurrir unas circunstancias excepcionales un campo quirúrgico complicado y una situación de riesgo para la paciente que aconsejaron la interrupción de la intervención como aseguró el acusado y corroboró la odontóloga Dr. Eva María, o si por el contrario dicha omisión fue involuntaria como entienden las acusaciones al desconocer el acusado la existencia del cálculo al no prestar la atención debida a las pruebas preoperatorias prescritas.

En esta tesitura volviendo a la prueba de la pericial conjunta que nos ocupó más de cinco horas de la segunda sesión del juicio, no siendo controvertida por ningún perito la conveniencia del tratamiento prescrito para atajar el problema de cálculos que arrastraba la cliente durante cierto periodo de tiempo, esto es, la extirpación de la glándula submaxilar y los cálculos ni tampoco la idoneidad del abordaje cervical empleado por el Dr. Benito, sin embargo no se aprovechó por las acusaciones la dilatada experiencia profesional de los cirujanos maxilofaciales intervinientes, acumulando el Dr. Cesareo más de dos centenares de operaciones similares en toda su trayectoria profesional para preguntar por la duración habitual de una operación de estas características en condiciones normales, sin incidencias y si la posible previa manipulación de planos por otro profesional podría generar dificultades en la intervención y con ello una mayor duración de la operación, tal como insistió el acusado y confirmó la odontóloga Dra. Eva María, recogiendo el informe del Dr. Cesareo de 14 de julio de 2015 que la paciente le refirió que con anterioridad a la intervención se intentó extirpar el cálculo por vía intraoral sin poder conseguirlo.

A la hora de decantarse por una de las opciones anteriores este juzgador asume como un hecho acreditado que el Dr. Benito antes de extirpar la glándula submaxilar era consciente de la existencia de los dos cálculos, no solo el ubicado en la misma glándula sino también el más alejado, sito en el canal de Wharton y ello por los siguientes motivos. En primer lugar la paciente y su marido Eutimio reconocieron en el juicio que al visitar al Dr. Benito le relataron el problema que arrastraba durante un tiempo, la operación frustrada por el fallecimiento del médico, admitiendo la Sra. Rosa a preguntas de la defensa que llevó lo que le habían hecho en la Quirón y hablarono del cálculo. En segundo lugar aun cuando es cierto que en el historial de la clínica del Dr. Senís, ciertamente parco, comenzando con la intervención quirúrgica del 16 de mayo, no hay referencia expresa al TAC efectuado el 30 de abril de 2015 en el Hospital Quirón por prescripción del propio Dr. Benito como vino a apuntar el Médico Forense sin embargo en el citado historial sí constan dos ortopantomografías de la misma fecha, 29 de abril de 2015, coincidente con la primera visita de la paciente a la clínica privada, cuando rellenó la polémica hoja de información de diagnóstico, unidas estas pruebas radiográficas a los folios 203 y 204. Las dos ortopantomografías obedecen a la misma cavidad bucal, se advierten a simple vista en el lado izquierdo dos cuerpos extraños, en la primera prueba figuran rodeados con un bolígrafo mientras que en la segunda los cuerpos presentan mediciones realizadas con una aplicación del mismo aparato como puntualizó el Médico Forense. Asegurando el acusado que las mediciones las realizó él. La paciente Sra. Rosa reconoció en el juicio que le miró por un aparato en su casa y ya está, añadiendo que da vueltas y se ve por dentro, preguntando por el Ministerio Fiscal si se trataba de ortopantomografías no supo responder. Transmitiendo la paciente Sra. Rosa al acusado el diagnóstico alcanzado previamente en el Hospital Quirón y contando con pruebas radiológicas previas, mostrando la paciente el TAC previo practicado con ocasión de la anterior intervención frustrada y practicándose en la consulta del Dr. Benito dos ortopantomografías que fueron no sólo revisadas sino además analizadas con mayor detenimiento al ser medidos ambos cálculos, todo ello apunta en la dirección inequívoca de concluir que el acusado Sr. Benito era perfecto conocedor de la existencia de los dos cálculos, uno ubicado en la misma glándula submaxilar que fue extirpado y analizado como consta en el informe anatomopatológico realizado el 20 de mayo de 2015 en el Hospital Virgen del Consuelo documento n.º 5 de ampliación a la denuncia y el otro ubicado en el canal de Wharton que no fue extirpado en esa intervención cuyo objeto abarcaba también la exéresis de ese cálculo.

Abordando a continuación que pudo ocurrir en el quirófano el 16 de mayo de 2015, lo bien cierto es que los únicos que pueden asegurar a ciencia cierta qué sucedió son las personas que se encontraban en el quirófano e intervinieron de una u otra forma en la operación. No declarando finalmente en el juicio el otro cirujano Dr. Sabino al renunciar la defensa a su testimonio, no siendo propuesto por ninguna de las acusaciones, tampoco fue propuesto como testigo el anestesista ni el personal de enfermería que asistió en la operación, la odontóloga Eva María que participó por primera vez en una operación de similares características y con una experiencia bastante limitada en esas fechas como vino a reconocer en el juicio, confirmó las explicaciones del acusado, asegurando que encargándose de aspirar la sangre y pus existente apenas veía, decidiendo el cirujano interrumpir la intervención para evitar males mayores. Intentando acudir a datos objetivos que puedan arrojar algo más de luz, la polémica hoja de informe quirúrgico recogió 'submaxilectomía reglada', términos que difícilmente pueden confirmar una intervención complicada con un campo quirúrgico comprometido existiendo cierto riesgo para la paciente, coincidiendo los tres cirujanos maxilofaciales que en situaciones de grave riesgo para la vida e integridad salud de la paciente la intervención debe pararse, todos ellos también estuvieron de acuerdo que la posible existencia de complicaciones quirúrgicas debe recogerse siempre en la hoja de informe, siendo ciertamente los Dres. Belarmino y Cesareo más estrictos mientras que el Dr. Jesús María fue más comprensivo probablemente al ser un médico más joven, de otra generación, más habituado a la tecnología que a redactar informes en papel, reconociendo que no era precisamente un ejemplo de corrección en cuestiones burocráticas a la hora de rellenar informes. Las acusaciones insistieron en la parquedad de ese informe quirúrgico que omitió toda referencia expresa a la interrupción abrupta de la intervención así como en un eventual cambio de versión del acusado para negar ese campo quirúrgico tan comprometido relatado por el Dr. Benito y la odontóloga Sra. Eva María, defendiendo la absoluta ignorancia por parte del acusado del polémico cálculo, acudiendo ello a la documentación que aportó el acusado Dr. Benito cuándo fue citado en el Juzgado de Instrucción n.º 21 para declarar como investigado el 7 de febrero de 2017, negándose a declarar en ese momento, aportando un informe manuscrito de fecha 5 de febrero de 2017 (folio 182 y siguientes) y otro informe de 21 de diciembre de 2016 (folio 209).

Negándose a declarar el entonces investigado el 7 de febrero de 2017, guardando silencio amparado en sus derechos y garantías procesales, declaró finalmente el 23 de noviembre del mismo año, respondiendo en ese momento a preguntas tanto de la acusación particular como de la defensa, manteniendo la misma versión que en el juicio oral, no puede hablarse por tanto de cambio de versión. De la atenta lectura de los anteriores informes, siendo el informe de fecha 5 de febrero de 2017 más detallado, mezclando información relativa a la angina de Ludwig con la situación de la paciente y su evolución postoperatoria, incluyendo alguna mención muy somera a la intervención quirúrgica 'en una anatomía totalmente alterada con múltiples fístulas de pus', ciertamente puede interpretarse como si el cálculo que extirpó el Sr. Jesús María el 22/07/15 constituyera una novedad para el Dr. Benito, llegando incluso el perito contratado por la defensa Dr. Paulino en el interrogatorio del Ministerio Fiscal a admitir que al principio al no poder entrevistarse con el Dr. Benito antes de realizar el informe, existiendo cierta premura en su redacción, concluyó que no extirpó el cálculo porque no lo vio, analizando exclusivamente para emitir el informe la documentación existente en la causa, no desprendiéndose del informe pericial unido a los folios 317 y siguientes que efectivamente se entrevistara con el Dr. Benito. No recogiendo expresamente ninguno de estos informes que se abortará la exéresis de segundo cálculo alojado en el canal de Wha rton, insistiendo el acusado que una de las posibilidades que se planteaba era una eventual reabsorción del cálculo y con ello las molestias de la paciente al haber sido extirpada la glándula submaxilar, siendo él quien iba a supervisar la evolución de la paciente, practicando una ortopantomografía de control el 3 de junio, la ausencia expresa de toda referencia al cálculo ubicado en el canal de Wharton que no se había extirpado en el informe quirúrgico así como en el historial clínico no es concluyente, no pudiendo obviar por otro lado la información trasladada en el juicio por otros medios de prueba más directos.

Eutimio, que estuvo esperando en el hospital mientras operaban a su esposa reveló en el juicio dos extremos de considerable importancia. En primer lugar que la operación duró más de cinco horas, pareciéndole mucho tiempo, dato temporal que apunta de forma inequívoca a una evidente complejidad de la intervención quirúrgica, asegurando el Dr. Benito que una operación de estas características podía durar una hora y media, no siendo interrogados los testigos- peritos al respecto por las acusaciones, ni siquiera se preguntó abiertamente al Dr. Jesús María cuanto duró su intervención, coincidiendo en todo caso con el acusado en la obesidad de la paciente y la existencia de mucho tejido como un factor de complejidad. En segundo lugar entrevistándose este testigo con el cirujano a la salida del quirófano como pudo recordar la Sra. Rosa en el juicio a pesar de encontrarse aún bajo los efectos de la anestesia vino a reconocer a preguntas de la acusación particular que el Dr. Benito le dijo que había quitado la glándula a su esposa esperando que el cálculo se fuera eliminando poco a poco.

No siendo preciso insistir que a la hora de formarse este Juzgador una convicción de lo sucedido debe valorar en conciencia la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a los principios de inmediación, oralidad, y contradicción, esto es, la prueba que debe valorarse es la practicada en el juicio oral, a diferencia de los anteriores informes realizados en su día por el acusado, ciertamente confusos y que pueden generar interpretaciones para todos los gustos; las manifestaciones de este testigo fueron claras y contundentes, no admiten otra interpretación que la que puede extraerse del tenor literal de sus palabras, el cirujano le informó que la glándula submaxilar había sido extirpada, confiando que el cálculo se reabsorbería. No siendo el testigo un joven inexperto al que el juicio pudiera superarle como intentó justificar el letrado de la acusación particular, respondiendo previamente con claridad y sin nervios aparentes a la abundante batería de preguntas de la defensa, vino a confirmar que el cirujano le informó que un cálculo no había sido extirpado, extremo de importancia capital como luego se indicará, corroborando las explicaciones del Dr. Benito y su ayudante la odontóloga Sra. Eva María, confirmando por tanto que esta última testigo con independencia de la relación afectiva con el acusado existente en la actualidad y la relación que pudiera mantener en la fecha de los hechos no mintió en el juicio cuando aseguró que trasladaron al marido de la paciente tras la intervención que no se había extirpado el cálculo, confiando en su eliminación con el tiempo.

Admitiendo como hecho probado que Dr. Benito era perfectamente conocedor de la existencia del segundo cálculo por la sencilla razón que practicó en su consulta una ortopantomografía y realizó las correspondientes mediciones, no extirpando el cálculo en el canal de Wharton de forma voluntaria, trasladando esta información al marido de la paciente, confiando en una futura absorción del cálculo, debe abordarse a continuación si efectivamente concurrieron causas justificadas en la intervención para la toma de esa decisión. No contando en el juicio con más información de lo sucedido en la intervención quirúrgica que la que pudieron transmitir el acusado Dr. Benito y la ayudante odontóloga Dra. Eva María, no comparte este Juzgador la ausencia de la atención, cuidado y diligencia debida deseable en un profesional de la medicina que las acusaciones imputan al acusado, denunciando la ausencia de una profilaxis antibiótica y la utilización de un modelo de consentimiento informado no específico para la intervención que se iba a ejecutar, abandonando incluso el Dr. Benito a la paciente a su suerte durante el segundo ingreso hospitalario desde el 27 de junio hasta 4 de julio de 2015 y todo ello por los siguientes motivos.

Acudiendo la paciente Sra. Rosa a la consulta del Dr. Benito exponiendo su caso facilitándole las pruebas realizadas previamente en Hospital Quirón con motivo de la anterior intervención frustrada por el fallecimiento del anterior cirujano, el acusado Dr. Benito prescribió un TAC que se realizó en el Hospital Quirón el 30 de abril de 2015 aportado como documento n.º 4 de la ampliación de la denuncia. Revisando la declaración en sede de instrucción del entonces investigado Dr. Benito el 23/11/17 no puso en duda en ningún momento que efectivamente dicha prueba la hubiese prescrito, simplemente planteó algunas dudas en orden a la fecha de la prueba al pensar en ese momento que inició el tratamiento a la paciente en mayo de 2015, no concediendo a este lapsus excesiva relevancia por la sencilla razón que la propia Sra. Rosa incurrió también en un error similar en el juicio, insistiendo a preguntas del Ministerio Fiscal que acudió a la consulta. del Dr. Benito en mayo, no en abril, debiendo mostrarle finalmente la polémica hoja de información de diagnóstico que rellenó de su puño y letra el 29 de abril de 2015 folio 196 del tomo 11). Aun cuando es cierto que no consta en el historial clínico referencia a la prueba de TAC que el Hospital Quirón entregó a la paciente Sra. Rosa, como es práctica habitual, y probablemente ésta mostraría en su momento en la clínica del Dr. Senís, sin embargo sí consta en el historial dos ortopantomografías realizadas en la misma clínica el 29 de abril de 2015 como se razonó en párrafos anteriores, prescribiendo dentro del preoperatorio un electrocardiograma y una analítica para comprobar la hemostasia y evitar posibles problemas de hemorragias y el nivel de leucocitos a efectos de eventuales infecciones nosocomiales. Posteriormente tras dar el alta el Dr. Benito supervisó la revisión de la paciente en su clínica privada, efectuando una serie de revisiones, un total de cinco, realizando una ortopantomografía el 3 de junio, ordenando una ecografía el 26 de junio, ordenando el ingreso de la paciente en el Hospital de Virgen del Consuelo ante un empeoramiento de su situación a partir del 23 de junio de 2015 y las posibles sospechas de una eventual infección, visitando a la paciente en el hospital como se desprende de la hoja de observaciones de enfermería (folios 141 y siguientes) el mismo día del ingreso, 27 de junio, 28 y 30 de junio y el 4 de julio junto con las visitas que pudo realizar la odontóloga señora Eva María, no manteniendo la paciente Sra. Rosa ningún contacto con el acusado Dr. Benito s después del alta el 4 de julio, buscando consejo con otros médicos, ignorando el Dr. Benito la evolución final de la paciente. No siendo interrogados los testigos-peritos en orden a la viabilidad de practicar la exegesis del segundo cálculo durante la semana de hospitalización a finales de junio, posibilidad planteada por la acusación particular vía informe, intuye este Juzgador, absolutamente profano en la materia, que con la inflamación de la cara que presentaba la Sra. Rosa, prescribiéndole cortisona para rebajar la inflamación, no concurrían las condiciones más favorables para la segunda intervención.

Todo ello permite concluir que el acusado Dr. Benito planteó la intervención quirúrgica de una forma diligente, recabando pruebas diagnósticas así como pruebas preoperatorias dirigidas a evitar eventuales complicaciones, revisando a la paciente tras la operación regularmente durante un mes, prescribiendo pruebas diagnósticas para ver su evolución, acudiendo al Hospital Virgen del Consuelo con regularidad a visitar a su paciente en el segundo ingreso, no desprendiéndose del historial clínico un empeoramiento de su situación durante esa semana, no cabe plantear de ninguna forma un abandono de la paciente, concurriendo versiones contradictorias en orden a la prescripción de profilaxis antibiótica previa a la intervención, únicamente puede reprocharse la utilización de un modelo de consentimiento informado distinto del necesario para la intervención. En este contexto, no pudiendo obviar que la intervención del 16 de mayo de 2015, aparentemente sencilla, duró unas cinco horas, insistiendo nuevamente que los testigos-peritos no aclararon si esa duración era excesiva en una operación de esas características sin incidencias, surgiendo dudas sobre la existencia de un campo quirúrgico complejo con riesgo vital para la paciente, estas dudas deben resolverse en favor del reo como exige el principio de 'in dubio pro reo', considerando probado que surgieron complicaciones en el campo quirúrgico como expusieron tanto el Dr. Benito como la odontóloga Dra. Eva María en el juicio, aun cuando efectivamente no tuvieran respaldo documental en el informe quirúrgico, que justificaron una interrupción voluntaria de la exéresis del segundo cálculo alojado en el canal de Wharton, dictando una sentencia absolutoria al no apreciar una actuación negligente en el cirujano Dr. Benito, quien decidió no continuar con la intervención para evitar problemas neurológicos por el riesgo más que probable de seccionar un nervio ante la confusión existente en el campo quirúrgico así como eventuales complicaciones respiratorias ante la congestión de la paciente tras varias horas de operación, siendo intervenida por acceso cervical y el riesgo de verse en la necesidad de practicar una traqueotomía de urgencia en el quirófano, confiando el cirujano en una futura reabsorción del cálculo, información que transmitió al marido de la paciente, no evolucionando desgraciadamente la paciente de la forma deseada hasta tal punto que se practicó una segunda intervención extirpando el cálculo el 22 de julio por otro profesional, no pudiendo reprocharse penalmente estos hechos al acusado ni tampoco las eventuales complicaciones que pudo padecer la paciente un mes más tarde de la intervención con la ligera paresia en el nervio marginal izquierdo relatada por el Dr. Jesús María , no advirtiendo mala praxis en la intervención de este profesional de la medicina, debe dictarse una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables al no apreciar comportamiento susceptible de reproche penal.

QUINTO.- No existiendo condena penal, procede, de conformidad con los artículos 239 y siguientes de la LECRIM, declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, de acuerdo con la potestad que me confiere la Constitución Española

Fallo

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Benito, de la acusación de que era objeto, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando las costas de oficio.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra esta resolución, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, dentro del plazo de diez días siguientes a aquel en que sea notificada, periodo durante el que se hallarán las actuaciones en la Secretaría de este Juzgado a disposición de las partes.

Diligencia.- La anterior sentencia ha sido dictada por el Sr. Magistrado que la encabeza y rubrica. Quedando firmada digitalmente en el Sistema de Gestión Procesal Cicerone. Doy fe.