Sentencia Penal Nº 69/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 67/2021 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0021166

Procedimiento Asunto penal 67/2021 (Recurso de Apelación 58/2021)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Amadeo

PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION BUENO GARCIA

D./Dña. Delia

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO

Apelado:D./Dña. Aquilino

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 69/2021

Ilma. Sra. Presidente:

Dª. María José Rodríguez Duplá.

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D ª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Dª. María Prado Magariño

En Madrid, a 2 de marzo de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 1275/2019, sentencia de fecha 30/11/2020, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'SE DECLARA PROBADO: Que la acusada Delia, nacida en Rumanía, mayor de edad y sin antecedentes penales, como conociera los datos de la tarjeta de crédito de la entidad BBVA, de Aquilino, con el que había mantenido una relación sentimental, compró, en fecha 24 de marzo de 2017, utilizando los datos de dicha tarjeta y sin autorización de su titular, a través de la empresa de comercio electrónico Amazon, una consola Play Station 4, por importe de 335,74 euros, así como unos auriculares, por importe de 79,94 euros, los que, posteriormente, fueron devueltos, ingresándose este importe en la cuenta corriente del perjudicado, adquiriendo, por último, en fecha 31 de marzo de 2017, un juego de sartenes por importe de 43,95 euros, lo que hace un total de 459,63 euros, sin que se haya acreditado suficientemente la intervención del acusado Amadeo, mayor de edad y sin antecedentes penales en estos hechos'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS

PRIMERO.- Que debemos absolver y absolvemos a Amadeo del delito de estafa que le era imputado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Delia, como autora responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas en el presente juicio, con inclusión de la mitad de las devengadas por la acusación particular, siendo la otra mitad de oficio, debiendo indemnizar a Aquilino en la cantidad de 379,69 euros, cantidad ésta que devengará el interés prevenido en el art. 576 de la LEC '.

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación la representación procesal de Delia, recurso respectivamente impugnados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que interesaron la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite elartículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 23/02/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA PRADO MAGARIÑO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se modifican los de la resolución impugnada quedando redactados en los siguientes términos: 'SE DECLARA PROBADO: Que la acusada Delia, nacida en Rumanía, mayor de edad y sin antecedentes penales, como concociera los datos de la tarjeta de crédito de la entidad BBVA, de Aquilino, con el que había mantenido una relación sentimental, compró, en fecha 24 de marzo de 2017, utilizando los datos de dicha tarjeta y sin autorización de su titular, a través de la empresa de comercio electrónico Amazon, una consola Play Station 4, por importe de 335,74 euros, así como unos auriculares, por importe de 79,94 euros, los que, posteriormente, fueron devueltos, ingresándose este importe en la cuenta corriente del perjudicado, adquiriendo, por último, en fecha 31 de marzo de 2017, un juego de sartenes por importe de 43,95 euros, lo que hace un total de 379,69 euros, sin que se haya acreditado suficientemente la intervención del acusado Amadeo, mayor de edad y sin antecedentes penales en estos hechos'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Delia como responsable en concepto de autora de un delito continuado de estafa en los términos ya dichos, pronunciamiento frente al que apela postulando la revocación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid y su absolución o, subsidiariamente, su condena como autora de un delito leve de estafa con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, en mérito a las razones seguidamente tratadas.

TERCERO.-El recurso se articula sobre la base de tres motivos rubricados como SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO, pues lo cierto es que en el PRIMERO, el recurrente se limita a mostrar su disconformidad con los hechos declarados probados en la Sentencia y con las cantidades presuntamente estafadas. En concreto, la recurrente alega:

1.- vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su responsabilidad penal como autora del delito.

2.- aplicación indebida de los arts. 248.2, 249 y 74 del Código Penal.

3.- la no apreciación de oficio de la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.-Comenzando por el primero de los tres motivos enunciados, considera la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la denunciante por cuanto la Sala a quo basa la condena en el testimonio exclusivo de la víctima sin considerar la declaración en sentido contrario de la acusada ni tener en cuenta los motivos espurios que pudieran presidir aquélla.

En relación con la presunción de inocencia, reitera la STS. de 24-2-2020: 'La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).'

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: '1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.'

Recuerda la STS 618/2017, de 15 de septiembre -roj STS 3328/2017 -, que 'en lo que hace referencia al primer parámetro, relativo a la incredibilidad subjetivaen la víctima, éste debe contemplarse tanto desde la aptitud física para haber podido percibir lo que se relata, como en el plano psíquico, esto es, la ausencia de móviles espurios que debiliten la credibilidad del testimonio' -FJ 1º.5-; añade que 'la credibilidad de la víctima desde su consideración objetiva, esto es, desde la verosimilitud de su relato, (hace referencia) a la coherencia interna de su declaración y a la concurrencia de otros datos objetivos suplementarios que revalidan de manera periférica alguno de sus extremos (coherencia externa.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la Sala a quo, partiendo de la existencia de los cargos realizados con la tarjeta de crédito del valora las declaraciones prestadas por los dos acusados y por el denunciante, rechaza implícitamente la existencia de ánimo espurio en el denunciante, partiendo de que Delia y él habían roto meses antes la relación y de que ella estaba embarazada del acusado Amadeo, y llega a la consideración de que la versión de la acusada en el sentido de que el Sr. Aquilino le había facilitado el número de su tarjeta de crédito para realizar las compras, cuando lo cierto es que ya un año antes se lo había dado para adquirir un billete de avión que le permitiera regresar de Rumanía, resulta inverosímil. Es cierto que la Sala a quo no entra a valorar de manera expresa si la denuncia obedece a un fin secundario del denunciante, es decir, ni lo descarta ni lo afirma, pero aun cuando pudiera existir ese ánimo espurio, la Sala a quo ha concedido credibilidad a la declaración de Ignacio por su radical persistencia, frente a la versión de los acusados.

Es más, no puede dejar de destacarse lo contradictorio que resulta que la recurrente hable de un ánimo espurio que presidiría la denuncia del Sr. Aquilino cuando la propia acusada inició su declaración manifestando que habían quedado como amigos y que el denunciante tenía perfectamente asimilado que eran amigos, y sólo, de forma sugerida por el otro acusado, su actual marido, que interviene varias veces cuando no le correspondía durante el interrogatorio de la acusada, siendo recriminado por el tribunal, y le dice 'o eso creías', manifiesta 'o eso creía yo'. Es cierto que la acusada afirma, a preguntas de su defensa, que el denunciante les dijo 'os vais a acordar de mí toda vuestra vida' cuando vio que no conseguía que volviera con él, pero los acusados se muestran confusos y contradictorios entre sí al respecto, pues si bien el coacusado confirma que Delia llamó a Aquilino tras haber discutido con él, manifiesta que les amenazó nada más entrar por la puerta de la casa, mientras que Delia dice que sólo lo dijo una vez que vio que ella no se iba a marchar con él, no llegando a concretar temporalmente cuánto tiempo antes de la denuncia se habría proferido esa frase, más allá de manifestar que fue después de las compras. Por otro lado, el denunciante expuso que era cierto que hubo un calentamiento entre el acusado Amadeo y él, y que Amadeo incluso le denunció por amenazas pero que ello quedó en nada, sin que se haya aportado por las defensas ninguna prueba documental al respecto.

Así, además de las respuestas dadas por Delia, inducidas por el otro acusado durante el interrogatorio de ella, unido a las contradicciones al respecto, la existencia de un claro enfrentamiento del acusado Amadeo con Aquilino, llegando a formular denuncia aquel contra éste, y finalmente las manifestaciones del denunciante en el sentido de que no le dijo que volviera con él, sino de que si dejaba a Amadeo, siempre tendría un sitio en su casa, descartan que la valoración de la Sala sea ilógico o irracional y, en nada desvirtúan dicha valoración que parte de la persistencia del denunciante en sus manifestaciones y de lo inverosímil de las explicaciones dadas por la acusada.

La prueba practicada fue suficiente y apta para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada y ello determina la desestimación del primer motivo

QUINTO.-En segundo lugar, afirma la defensa que no existe delito continuado sino que las compras se realizaron en unidad de acto.

Tanto en la unidadnatural de acción como en el delito continuadoconcurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica. En el primer caso los hechos albergan una unidadespacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de unaunidadnatural de acción sino de distintos episodios fácticos subsumibles en el delito continuado.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1394/2009, de 25 de enero de 2010 , expuso: ' El concepto de unidadnatural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actosapareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único actode voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica.

No sin acentuados matices, esta evolución se aprecia también en nuestra jurisprudencia, de la que nos hacíamos eco en la STS 213/2008, 5 de mayo . Allí recordábamos cómo la STS 25 de junio de 1983 (RJ 1983/3583) señaló como requisitos para afirmar la unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único actode voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actosestén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

La STS 935/2006, 2 de octubre -con cita de la STS 777/2005, 15 de junio - recordaba que el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, dice la STS 18 de julio de 2000 (RJ 2000, 6592), en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actosentre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutine los diversos actosrealizados. Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio'.

Más recientemente, la STS de 21 de enero de 2021 recuerda que, para apreciar la continuidad delictiva, '...la distancia temporal entre las distintas acciones ha de ser la suficiente para no poder apreciar unidad natural de acción, pero tampoco debe ser demasiado grande hasta el punto que suponga una ruptura de los elementos valorativos que justifican el tratamiento jurídicamente unitario. Lo que se traduce en una inevitable indeterminación de partida que obligará a analizar la conexión temporal significativa en atención a parámetros de racionalidad en el caso concreto. Lo decisivo será constatar que persiste temporalmente la misma situación motivacional que determina las distintas decisiones de acción, lo que resulta compatible con un transcurso considerable del tiempo entre las plurales acciones. Como se afirma en la STS 654/2020, de 2 de diciembre , si bien para la continuidad se requiere una cierta conexión temporal ' para su determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria'. Aquí radica la clave normativa: que el paso del tiempo impida identificar el propio fundamento material de la unidad jurídica de las distintas acciones que da sentido a la conexión por continuidad. Esto es, la necesidad de aprehender correctamente el injusto total de las diversas acciones y, con ello, la propia culpabilidad del autor, evitando consecuencias penológicas desmedidas que vendrían de la mano de la aplicación de fórmulas de concurso real.

En cuanto a los presupuestos que la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 91/2016 entre otras) ha venido exigiendo tradicionalmente para la apreciación del delito continuado, se significan los siguientes:

a) Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso.

b) Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio que requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para practicarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Por lo que, en suma, es el elemento básico y fundamental del delito del art. 74 del CP que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión.

c) Unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de semejanza del tipo, se ha dicho.

d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e) Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad. Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos.

En el presente caso, no se discute que la acusada adquirió el día 24 de marzo una consola y unos auriculares, que devolvió tan pronto comprobó su incorrecto funcionamiento, siendo el importe reintegrado al denunciante, procediendo entonces el día 31 de marzo a adquirir unas sartenes en sustitución de los auriculares, siendo ambas compras inferiores a 400€ por sí solas, respondiendo ello a un mismo propósito de completar la compra inicial al ver que los auriculares no respondían a lo esperado. Incluso esa unidad de acto se desprendería de la versión de la propia acusada al adquirir las sartenes en sustitución de los auriculares pues, de ser otro su propósito, habría adquirido también unos nuevos auriculares en sustitución de los devueltos.

Por otro lado, con la decisión adoptada por la Sala a quo, considerando que se trata de dos hechos que han de sancionarse como uno sólo, se vulneraría la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que ha entendido que en los casos en los que las distintas faltas (actualmente delitos leves) dan lugar a un delito no es posible apreciar la cuantía total de lo sustraído para dar lugar a la calificación como delito y luego, nuevamente, para agravar la pena según las previsiones de artículo 74, por impedirlo la prohibición de doble valoración ( STS de 24/04/2013).

Todo ello conduce a la estimación de este segundo motivo y a la revocación de la sentencia, con estimación del recurso, considerando que la acusada ha de ser condenada como autora de un delito leve de estafa del art. 249 párrafo segundo CP en relación con el art. 2481.c) CP.

SEXTO.- Finalmente, se invoca la falta de apreciación de oficio por la Sala a quo de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

En el presente caso, hay que señalar, en primer lugar, que la recurrente no alegó ni siquiera en su informe final, como sí hizo la defensa del acusado Amadeo, la indicada atenuante pero ello no ha excluido que la Sala a quo se pronuncie sobre la citada atenuante, descartando su aplicación por su formulación extemporánea al privar a las acusaciones de toda posibilidad de oposición a la misma. Pero es más, cabe traer a colación la doctrina de la Sala Segunda en la materia, de la que es exponente señero la STS 760/2015 , de 3 de diciembre (ROJ STS 5105/2015 ), cuando dice -FJ 6.3: 'La STS 360/2014, de 21 de abril, con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

En este mismo sentido -prácticamente con sus mismas palabras-, la STS 807/2017, de 11 de diciembre (roj STS 4789/2017 , FJ 3º).

Cumple remitirse, asimismo, al FJ 11º de la STS 140/2017, de 6 de marzo -roj STS 846/2017 -, que, con exhaustividad y meridiana claridad, compendia la doctrina jurisprudencial en la materia, enfatizando -amén de lo ya reseñado- dos aspectos relevantes para el presente caso: de un lado, insiste en ' la carga del que pretende la atenuante, al menos, de señalar los períodos de paralización, de justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada', 'dado que el carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y no como algo subsumible en un concepto meramente normativo que implique la atenuación punitiva para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite'; de otro lado, repara la Sala Segunda, como postulado inveterado, en que ' graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto (exige atender) al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 ,177/2004 ,153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras)'.

Con esta misma doctrina y consideraciones especialmente ilustrativas sobre la naturaleza de esta atenuante y su diferenciación con el derecho fundamental de igual denominación, c.fr., más recientemente, la STS 86/2018, de 19 de febrero (FJ 4º, roj STS 569/2018 ). Asimismo, la STS 843/2017, de 21 de diciembre (FJ 5º, roj STS 4597/2017 ).

En el presente caso, los hechos sucedieron a finales del mes de marzo y se interpuso denuncia el 24 de abril de 2017; el procedimiento fue incoado el 12 de mayo de 2017 y el 27 de julio de 2017 se tomó declaración al perjudicado; el 23 de octubre de 2017 se recibe declaración a los acusados y el 20 de diciembre de 2017 se dicta providencia acordando librar oficio a Amazon; el 27 de marzo de 2018 se dicta auto de transformación en procedimiento abreviado y el 19 de abril de 2018 se acuerda la práctica de diligencias complementarias. Tras la presentación de los escritos de acusación en octubre de 2018, el día 19 de noviembre de 2018 se dicta auto de apertura de juicio oral y en enero de 2019 se presenta escrito de defensa. Mediante diligencia de fecha 8 de enero de 2019 se remiten las actuaciones a los Juzgados Penales y en junio de 2019 el Juzgado Penal nº 3 plantea su falta de competencia, dictándose el día 9 de septiembre de 2019 por la Audiencia Provincial Auto en el que se estima la cuestión de competencia. Recibidas las actuaciones en septiembre de 2019 en la Audiencia, el día 7 de noviembre de 2019 se dicta auto de admisión de prueba y el dí1 22 de noviembre, diligencia de señalamiento que fijó la vista para el día 29/01/2020 que hubo de ser suspendido por coincidencia de señalamientos de una de las defensas, produciéndose ulteriormente la paralización provocada por el Estado de Alarma ante la pandemia de COVID, hasta que se pudo fijar nueva fecha para la celebración de juicio oral. Así, no ha existido ninguna paralización imputable a la acusada pero tampoco a un indebido funcionamiento de la Administración de Justicia sin que definitivamente se pueda pretender que la dilación indebida mitigadora de la responsabilidad penal traiga causa de retrasos no imputables a la Administración de Justicia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.-En razón a lo expuesto procede estimar el recurso y revocar la Sentencia dictada por la Sala a quo en e3l sentido de dejar sin efecto su condena como autora de un delito continuado de estafa y, en su lugar, se la condena como autora de un delito leve de estafa del art. 249 párrafo segundo CP en relación con el art. 248.1 c) CP, a la pena de UN MES Y DIEZ DIAS DE MULTA con cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, al no apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que estimando parcialmente el recurso de apelación entablado por Delia contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2020, dictada por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento Abreviado 1275/2019, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto su condena y condenar, como condenamos, a Delia como autora de un delito leve de estafa del art. 249 párrafo segundo en relación con el artículo 248.1 c) del mismo texto legal, a la pena de UN MES Y DIEZ DIAS DE MULTA con cuota diaria de 3€ y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.