Sentencia Penal Nº 690/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 600/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN NÚMERO 600-07

PROCEDIMIENTO: Juicio Oral 532/05 Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona

PRESIDENTE:

Ilma. Sra. Dª. Samantha Romero Adán

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Macarena Mira Picó

Ilma. Sra. Dª Sara Uceda Sales

SENTENCIA

En la Ciudad de Tarragona a 19 de Noviembre de 2007.

Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 600/07, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alfredo , impugnado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 17 de Mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona en el Procedimiento número 532/05 en la que fue condenado D. Alfredo del delito de abandono de familia previsto en el art. 227 CP por el que venía siendo acusado, habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes.

Antecedentes

Primero.- En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos:

"En fecha 25 de mayo de 2004 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona, Sentencia de Separación de mutuo acuerdo por la que se decretaba la separación del matrimonio integrado por Alfredo y Aurora , imponiendo a Alfredo la obligación de satisfacer mensualmente una pensión alimenticia de 400 euros a favor de sus dos hijos menores de edad, a razón de 200 euros por cada hijo.

Siendo plenamente conocedor de dichas obligaciones, y teniendo capacidad económica suficiente para hacer frente a las mismas, Alfredo dejó voluntariamente de pagar la pensión alimenticia correspondiente a su hija Mariana desde el mes de Mayo de 2004 y hasta el mes de Octubre de 2004, decidiendo unilateralmente que no debía pagar cantidad alguna pues su hija había comenzado a trabajar en el frankfurt del Parc Central de Tarragona."

Segundo.- En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente: "Que debo condenar y condeno a Alfredo como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del Códig Penal a la pena de arresto de ocho fines de semana; ya que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Aurora en la cantidad de mil doscientos euros (1.200 euros), correspondiente al importe de la pensión alimenticia correspondiente a Mariana devengadas desde mayo de 2004 hasta octubre de 2004, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC ; así como al pago de las costas del presente procedimiento."

Tercero.- Con fecha 26 de Junio de 2007 la representación procesal de D. Alfredo , presentó ante el Juzgado de lo Penal escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de Mayo de 2007 interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia con la consiguiente absolución para su defendido al considerar que la sentencia recurrida aplica indebidamente el art. 227 CP por cuanto entiende que no concurre el dolo que exige la figura penal, considerando que la conducta de su defendido no ha generado un riesgo efectivo para la hija de su defendido al tiempo que manifiesta la imposibilidad del acusado de hacer frente al importe de la pensión de 400€ fijada en la sentencia atendido el importe de los ingresos que constan acreditados en la declaración de IRPF que obra unida a las actuaciones. Asimismo alega error en la fijación de la cuantía indemnizatoria al manifestar que en Junio de 2004 hizo un ingreso a favor de su hija por importe de 100€, lo que determinaría que el importe a satisfacer es 1100€ y no de 1200€ como fija la sentencia, cantidad a la que debe deducirse 200€ por cuanto entiende la parte que la sentencia de fecha 25 de Mayo de 2004 no determina el momento a partir del cual debe hacerse efectivo el pago de la pensión alimenticia, siendo, por todo ello, que la cantidad que finalmente adeudaría su defendido asciende a 900€.

Finalmente alega el recurrente falta de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y ello, por cuanto que, pese a que no fue alegada dicha circunstancia, debe ser apreciada de oficio por el Tribunal si estima que concurren los requisitos para ello y en el presente caso la denuncia se interpuso en fecha 13 de Octubre de 2004 y la instrucción de la misma debe reputarse sencilla.

Cuarto.- Con fecha 19 de Julio de 2007 el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado y considera conforme a derecho la resolución recurrida y, ello, por entender correctamente valorada la prueba practicada en el acto de juicio, estima correcta la cuantía fijada en la sentencia pues ésta se deriva del período de impago que la sentencia recurrida considera acreditado y, finalmente, en cuanto a la aplicación de la pretendida circunstancia de atenuación de la responsabilidad manifiesta el Ministerio Público que la denuncia tiene lugar en Octubre de 2004, finalizando la instrucción en Septiembre de 2005, no siendo posible aplicar la atenuación de la responsabilidad por cuanto el acusado no compareció a las sesiones de la vista oral.

Hechos

Único.- Se aceptan los de la sentencia apelada, excepto en lo que a continuación se dirá: El acusado dejó voluntariamente de pagar la pensión alimenticia correspondiente a su hija Mariana los meses de Mayo, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 2004, ingresando en Junio de 2004 la cantidad de 300€, restando por satisfacer la cantidad de 100€ relativos a la pensión de su hija Mariana correspondientes al referido mes de Junio de 2004.

La presente causa ha permanecido paralizada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona desde el dia 9 de Noviembre de 2005 hasta el día 10 de Abril de 2007, fecha en la que se dicta auto en el que se admiten las pruebas propuestas por las partes y se señala fecha de celebración de juicio para el día 14 de Mayo de 2007.

Fundamentos

Primero.- Alega el recurrente como motivo de apelación error en la valoración de al prueba practicada en el acto de juicio oral por cuanto que entiende que el Juzgador "a quo" aplicó indebidamente el art. 227 CP por no existir dolo en la actuación de su defendido, entiende que la cantidad adeudada asciende a 900€ y a no a los 1200€ fijados en la sentencia recurrida y, ello, porque afirma que su defendido satisfizo 100€ en Junio de 2004 y porque afirma que la sentencia civil se dictó en Mayo de 2004 y no fija el período inicial de devengo de la pensión debiendo excluirse los doscientos euros correspondientes al mes de Mayo de 2004 y, finalmente, alega la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas atendida la fecha de inicio de las actuaciones y la fecha de celebración de juicio .

Impugnan el Ministerio Fiscal al entender correctamente aplicado el tipo penal, la cuantía fijada, por corresponderse esta última al período de impago que la sentencia considera acreditado y entiende que no procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por cuanto que el procedimiento inicia su fase de instrucción en Octubre de 2004 y finaliza en Septiembre de 2005, siendo que el acusado no compareció al acto de juicio.

Segundo.- El primer motivo de apelación invocado por el recurrente se centra en la ausencia del elemento culpabilístico que exige el tipo penal aplicado cuando refiere que en ningún caso existió un incumplimiento intencionado de no satisfacer las cantidades a las que venía obligado por parte de su defendido, debiéndose el impago a la imposibilidad material de hacer frente al mismo.

A este respecto, debemos manifestar que el delito previsto en el art. 227 CP es un delito de omisión que exige para su concurrencia de una serie de requisitos:

A) En primer lugar tiene que existir una resolución judicial firme dictada en alguno de los procesos a los que la Ley se refiere (separación, divorcio, nulidad, filiación o alimentos) que establezca una prestación económica a favor de los hijos o del cónyuge.

B) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos - frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP de 1973 ; omisión cuya realización consuma el delito al tratarse de un delito de mera actividad sin que se exija que de ello derive un resultado perjudicial complementario distinto del inherente a la no percepción de la prestación establecida.

C) Los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , cuya concurrencia es obligada, exigen, en este caso, la presencia de su modalidad dolosa (art. 12 CP ), exteriorizada en el conocimiento de la obligación de pagar y en la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el precepto penal aplicado (art. 227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado, por cuanto podría considerarse inconstitucional, por suponer una forma encubierta de "prisión por deudas", expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 (BOE. 30 de abril de 1977 ) que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Lo que obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

A lo anterior debemos añadir que en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal .

Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

En todo caso, debemos precisar que no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido, y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

No obstante lo anterior, ello no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Acreditados los elementos constitutivos del tipo, la responsabilidad penal sólo podría enervarse mediante la acreditación suficiente de que el inculpado se encontraba en la imposibilidad económica de cumplir la prestación a que venía obligado. Imposibilidad que debía probarse con el carácter de total, no sólo parcial, y permanente durante todo el periodo al que se extiende el incumplimiento. Correspondiendo la carga de tal prueba al acusado y no son las acusaciones las que deben acreditar fehacientemente la capacidad económica de quien incumple los deberes familiares y, ello, porque, además de ser un hecho impeditivo que corresponde probar a quien lo alega, se parte de la capacidad económica del obligado al pago, pues tal prestación se establece en resolución judicial recaída en procedimiento en que se ha ponderado dicha capacidad.

Tomando en consideración lo anterior así como el resultado de la actividad probatoria desplegada debemos entender, como así hizo el Juez "a quo", que consta acreditado que el acusado tenía la voluntad de no hacer frente al pago de las pensiones fijadas y, ello, por cuanto que, desempeñaba una actividad laboral durante todo el período en el que se fija el incumplimiento, lo que permite aseverar que el acusado disponía de medios suficientes para hacer frente a la referida pensión al tiempo que el propio acusado reconoció en la declaración prestada en sede Judicial, propuesta como documental por la defensa, obrante a los Folios 31 y 32 que no hacía frente al pago de la pensión de alimentos fijada a favor de su hija porque ésta había comenzado a trabajar, no aduciendo imposibilidad alguna para hacer frente al pago de las pensiones, por otra parte, fijadas de común acuerdo por el acusado y su exmujer.

Todo lo anterior, permite considerar acreditado el elemento subjetivo del tipo penal entendiendo que no corresponde a las acusaciones acreditar la solvencia del acusado sino a éste demostrar la situación de precariedad económica que afirma padecer, constituyendo un indicio de esa voluntariedad en el impago la circunstancia de que el propio acusado no haya instado un procedimiento de modificación de las sentencia firme dictada si, como afirma, no puede atender al pago de las cantidades que adeuda.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el primer motivo invocado por el recurrente.

Tercero.- En segundo lugar, alega el recurrente error de la sentencia en cuanto a la fijación de la cuantía total adeudada y, en cuanto a este concreto particular, consideramos probado, y así se reconoce por el propio recurrente y, consta en la sentencia dictada en el correspondiente procedimiento civil, que la cuantía fijada de común acuerdo por el acusado y su exmujer en concepto de pensión de alimentos para la hija común, asciende a 200€ y, sabido es, que las pensiones por alimentos deben satisfacerse por meses anticipados, como expresamente se hace constar en la sentencia civil, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Ello no obstante, se aprecia en la documental obrante en las actuaciones que en el mes de Junio de 2004 el acusado ingresó la cantidad de 300€, de modo que, el impago correspondiente a ese mes sería únicamente de 100€, lo que determinaría que el importe total a satisfacer en concepto de indemnización sería de 1100€ y no de los 1200€ fijados en la sentencia, debiendo estimarse en este sólo punto el motivo invocado.

Cuarto.- Finalmente el recurrente pretende la apreciación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas

Del examen de las actuaciones se infiere que si bien la fase de instrucción se llevó a efecto en un margen temporal razonable no puede afirmarse lo mismo en cuanto a la tramitación del procedimiento en el Juzgado de lo Penal donde llegan las actuaciones en Noviembre de 2005 si bien no se dicta auto de admisión de pruebas y de señalamiento de la vista oral hasta Abril de 2007 , celebrándose el juicio oral en Mayo de 2007, esto es, casi tres años después de ocurrir los hechos objeto del procedimiento (Mayo a Octubre de 2004), sin que, la sobrecarga de trabajo que aduce el Tribunal sea suficiente para justificar la demora apreciada. Ello, no obstante, al considerar simple la atenuante alegada atendido el tiempo transcurrido y habérsele impuesto al acusado la pena mínima por el delito que se aprecia, ningún efecto adicional en la cuantificación de la pena impuesta puede atribuírsele a la circunstancia atenuante que se aprecia.

Quinto.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim , en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 394 y ss LEC , atendida la estimación parcial del recurso, corresponde declarar de oficio las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alfredo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Tarragona de fecha 17 de Mayo de 2007 y, en su consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida en el sentido de estimar concurrente la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , si bien, mantenemos los pronunciamientos de condena recogidos en la resolución recurrida al haberse impuesto al acusado la pena mínima de multa prevista en el tipo penal aplicado y de condenar al recurrente al pago de 1100€ en concepto de responsabilidad civil en lugar de la cuantía de 1200€ fijada en la sentencia recurrida, manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.