Sentencia Penal Nº 690/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 37/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rº 37/2011

PROCEDIMIENTO 42/2009

Jdo. Instr. nº 4 de Alzira

Ministerio Fiscal Sra. Dª. María Dolores Vilanova Pelluch

SENTENCIA 690/2011

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INTEGRANTES DEL TRIBUNAL:

PRESIDENTE

D. CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

Dª. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA.

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En la ciudad de Valencia, a trece de octubre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los anotados al encabezamiento, ha visto en juicio oral y público la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 42/2009 , procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Alzira, a la que correspondió el Rollo de Sala número 37/2011 por un delito de estafa, contra Mauricio , con DNI NUM000 , nacido en Xàtiva el 12 de mayo de 1969, hijo de Román y de Ángela, con último domicilio conocido en Carcer (Valencia) en la calle DIRECCION000 , NUM001 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en situación de LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal , representado por Dª. María Dolores Vilanova Pelluch; el mencionado acusado Mauricio , representado por el Procurador D. Enrique Machí Machí y asistido por el Letrado D. Federico Prats Benavent; y como Acusadores Particulares, Dª Purificacion y D. Alvaro , representados por la Procuradora Dª Carmina Oliver Ferrandis y asistidos del Letrado D. Benjamín Prieto Clar, y D. Emilio y Dª Bibiana , representados por la Procuradora Dª Araceli Romeo Maldonado y asistidos del Letrado Dª María Rosa García Furió; siendo Ponente D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 29 de septiembre de 2011 , se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 42/2009 por el Juzgado de Instrucción número 4 de Alzira, a la que correspondió el Rollo de Sala número 37/2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manifestó que los hechos descritos no son constitutivos de delito, no habiendo responsabilidad penal del acusado, por lo que solicitó su absolución del acusado.

La Acusación Particular en nombre de Dª Purificacion y D. Alvaro , elevó a definitivas su conclusiones provisionales, manifestó que los hechos descritos son constitutivos de dos delitos de estafa previstos y penados en el artículo 251.1 del Código Penal , y como calificación alternativa, que los hechos relatados serían constitutivos de dos delitos de apropiación indebida previstos y penados en el art. 252 del Código Penal . Consideró responsable en concepto de autor al acusado de conformidad con el art. 28 del Código Penal , por realizar directa y voluntariamente los hechos que lo integran, en el que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y solicitando se le imponga la pena de cuatro años de prisión por cada uno de los dos delitos, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena y accesorias, así como condena en costas por Ministerio de la Ley, incluidas las de la Acusación Particular, así mismo el acusado deberá indemnizar a los querellantes en la cantidad de 20.000 euros, más intereses legales desde el mes de febrero de 2006, con responsabilidad civil directa de la mercantil Obras Mascar, S.L., y deberá indemnizar a Dª Bibiana y D. Emilio en la cantidad de 26.839 euros, más intereses legales con responsabilidad civil directa de la mercantil Obras Mascar, S.L.

La Acusación Particular en nombre de D. Emilio y Dª Bibiana , en sus conclusiones definitivas, manifestó que los hechos descritos son constitutivos de un delito del art. 250.1-1º y 6º del Código Penal y alternativamente del art. 251-1 del Código Penal , considerando como responsable en concepto de autor al acusado a tenor de lo prevenido en el art. 28 del Código Penal , en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitando se le imponga la pena de cuatro años de prisión y a que indemnice a D. Emilio y Dª Bibiana en la cantidad de 26.859 €, más los intereses legales computados desde la venta de la vivienda en febrero de 2006 y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, con la declaración de responsabilidad civil de Obras Mascar, S.L. Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

TERCERO.- La defensa de Mauricio solicitó su libre absolución con todas las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento.

CUARTO .- Preguntado al acusado por si tenía algo más que añadir a lo dicho por su defensa, manifestó que nada.

Hechos

Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la empresa OBRAS MASCAR, S.L., empresa dedicada a la promoción inmobiliaria de edificaciones y construcción de inmuebles y obra de ingeniería civil, celebró los siguientes contratos privados de compraventa:

-En fecha 18 de diciembre de 2003 con Emilio y Bibiana , teniendo por objeto la compraventa de una vivienda unifamiliar tipo D en la promoción que la mercantil Obras Mascar, S.L. iba a realizar en la calle García Grau esquina con la travesia de Xàtiva s/n de la localidad de Cárcer (Valencia), siendo el precio el de 120.082,22 euros más el Iva correspondiente. Los compradores abonaron a la mercantil constructora la cantidad de 26.859,91 euros.

-En fecha 26 de noviembre de 2004 con Alvaro y Purificacion , teniendo por objeto la compraventa de una vivienda unifamiliar tipo D en la promoción que la mercantil Obras Mascar, S.L. iba a realizar en la calle García Grau esquina con la travesía de Xàtiva s/n de la localidad de Cárcer (Valencia), siendo el precio el de 120.082,22 euros más el Iva correspondiente. Entregando en dicha fecha los compradores al Sr. Mauricio la cantidad de 20.000 euros como parte del referido precio.

En fechas no determinadas, en los meses de abril y mayo del año 2005, ante las dificultades económicas que atravesaba la mercantil Obras Mascar, S.L., Mauricio convocó tres reuniones con los adquirentes de las viviendas de la referida promoción al objeto de obtener liquidez mediante el anticipo de parte del precio pactado por las viviendas y del precio de las reformas contratadas.

Alvaro y Purificacion como adquirentes de una de las viviendas, en la segunda reunión que mantuvieron con el señor Mauricio , le manifestaron que no aceptaban la propuesta y que admitirían desvincularse del contrato si les pagaba el dinero que le habían anticipado y que ascendía a 20.000 euros. Por su parte Emilio y Bibiana como adquirentes de otra vivienda, ya en la primera reunión -única a la que asistieron- manifestaron al Sr. Mauricio su negativa a la propuesta que les efectuaba y no querer saber nada de pagar cantidades por adelantado. Aún así, días después, el 7 de junio de 2005, aún ingresaron a cuenta del precio de las viviendas la cantidad de 4.000 euros, con lo que, en dicha fecha, tenían pagado por cuenta del precio final la cantidad de 26.859,91 euros.

En fecha 9 de noviembre de 2005 se anotó el embargo trabado por la Tesorería General de la Seguridad Social sobre la totalidad en pleno dominio de las fincas anteriormente citadas, lo que provocó que las mismas quedaran afectas al pago de una deuda que Obras Mascar S.L. tenía con la TGSS por importe de 48.284,69 €.

El 28 de febrero de 2006, Mauricio , como legal representante de la mercantil Obras Mascar, S.L., vendió en escritura pública tanto la vivienda que había vendido en documento privado a Purificacion y a Alvaro , como la que había vendido en documento privado a Emilio y Bibiana . La primera la vendió a D. Calixto y la segunda la vendió a Comercial Azulejera Alberola, S.L. Estos compradores se subrogaron en la hipoteca existente sobre las mismas, siendo cancelado el embargo antes citado.

Mauricio vendió las viviendas en escritura pública sin comunicarlo previamente a Purificacion , Alvaro , Emilio y Bibiana y lo hizo sin que previamente se hubieran resuelto los contratos privados de compra- venta.

Purificacion , Alvaro , Emilio y Bibiana no han recuperado las cantidades que adelantaron a cuenta del precio de los inmuebles que compraron a Obras Mascar S.L en documento privado.

Fundamentos

PRIMERO .- La prueba practicada en el acto del juicio oral permite declarar probado, sin ningún género de dudas, que cuando el acusado vendió en escritura pública las dos viviendas -28 de febrero de 2006- era conocedor, de que la señora Purificacion y el señor Alvaro se oponían a que procediera a la venta de la vivienda referida en el contrato de compra-venta privado a salvo de que, previamente, les entregara el importe de lo previamente pagado a cuenta del precio. Es cierto que en la vista oral se practicó abundante prueba testifical relativa al contenido de dos reuniones en las que se trató de los problemas financieros que sufría la constructora para continuar las viviendas. Quedó acreditado en juicio que fueron dos las reuniones en las que estuvieron presentes Purificacion y Alvaro : una en casa del padre de Santiaga -una de las compradoras- y otra en la casa del propio acusado. Hubo testimonios discrepantes sobre si lo que la pareja integrada por Purificacion y Alvaro manifestó era que no estaba dispuesta a pagar nuevas cantidades por adelantado y que optaba por permitir la venta de la vivienda para que el constructor les abonara el dinero anticipado o si, por el contrario, lo que dijeron los compradores es que sólo admitían o autorizaban al constructor a vender la vivienda a un tercero si previamente les abonaba el dinero que ellos habían adelantado. Fueron varios los testimonios coincidentes -los de Jose María , Santiaga , Argimiro , Estibaliz - en que la señora Purificacion , al menos en la segunda reunión, se pronunció en el primer sentido. Sin embargo, tanto Purificacion , como su esposo, Alvaro , como Bibiana y Emilio , dijeron que lo que los dos primeros dijeron en la reunión en que coincidieron -la primera-, fue que primero les devolvieran el dinero y luego vendieran a otros. Más allá de qué fuera lo que se dijera en esas reuniones -que la prueba practicada impide considerar que fuera una manifestación clara de voluntad en el sentido pretendido por la defensa del imputado, es decir, expresión de la voluntad de resolución y reclamación de, resuelto el contrato, entrega del dinero adelantado-, lo que está claro es que cuando fue a formalizarse por escrito la resolución del contrato firmado por Purificacion y Alvaro , éstos manifestaron su oposición a ello salvo que mediara previa devolución del dinero adelantado -v. f. 63-. Así, no cabe duda que hasta ese momento no existía resolución del contrato -dado que no existía documento redactado en términos claros y precisos que resolviera la relación contractual creada por el contrato privado de compra-venta y, por tanto, no existía una manifestación de voluntad clara y precisa por parte de los compradores sobre el alcance de su voluntad contractual- y, dadas las anotaciones manuscritas que los compradores introdujeron en la propuesta de resolución del contrato privado de compra-venta, ninguna duda cabe de que no accedían a la resolución si no mediaba previa devolución del dinero que habían adelantado. Y todo esto era conocido por el acusado, que admitió en juicio haberles remitido el documento privado que resolvía la relación contractual -f. 63- y haber recibido dicho documento sin firmar y rectificado con notas manuscritas reveladoras de la verdadera intención de los compradores.

Por tanto, cuando el acusado vendió a un tercero - Calixto - la vivienda que habían comprado Alvaro y Purificacion , era conocedor de que el contrato privado de compra-venta suscrito el 26 de noviembre de 2004 con éstos -fs. 7 a 11- no había quedado resuelto.

El acusado alegó que el motivo por el que vendió dicha vivienda a un tercero fue porque si no era así, no podía finalizar las viviendas, al no disponer de liquidez bastante para atender los gastos necesarios para las obras pendientes hasta la conclusión. Según su versión, cuando se produjo la primera reunión, comunicó a los compradores que para terminar las obras precisaba que adelantaran el dinero que, conforme a los distintos contratos, habían acordado pagar aplazadamente. Además, solicitó que cada propietario abonara el importe de las distintas mejoras que cada uno de ellos había solicitado. Esta versión fue confirmada por las parejas de compradores que admitieron la propuesta del acusado. Según el acusado y los testigos antes citados, en la segunda reunión, los respectivos compradores fijaron su posición frente a la propuesta, admitiendo Alvaro y Purificacion que se resolviera el contrato para que pudiera venderse la vivienda y así poder recuperar el dinero adelantado.

También dijo el acusado que si aun a pesar de que no había resuelto formalmente el contrato procedió a su venta a terceros fue para evitar que el banco que había concedido el préstamo que permitió financiar la construcción de las cinco viviendas, "se quedara con ellas". En definitiva, lo que vino a alegar es que los problemas financieros sufridos en la construcción de las viviendas exigía que los compradores adelantaran el dinero que, en abril o mayo de 2005 -cuando se celebraron las dos reuniones entre constructor y compradores- tenían pendiente de pago. Como los señores Purificacion y Alvaro no admitieron esta propuesta, para obtener la liquidez necesaria para acabar con las viviendas precisó vender su vivienda a otro. La justificación de su actuación estaría en que si no se hubiera comportado de esa manera no habría podido terminar las viviendas, no las habría podido entregar a los compradores colaboradores y a los nuevos compradores y habría llegado el momento de devolver el préstamo a la financiera sin que, por no haberse subrogado en el mismo los compradores, pudiera la constructora atenderlo, con lo que la entidad financiera hubiera ejecutado su garantía y se habría quedado con la promoción, en el estado en que estaba, a cuenta de la deuda. Asimismo, alegó que las viviendas estaban gravadas con un embargo para garantizar la devolución de una deuda que tenía la constructora promotora Obras Mascar S.L. con la Tesorería General de la Seguridad Social -consta acreditado documentalmente (fs. 15, 87, 96 vto) que las viviendas estaban gravadas para garantizar el pago de una deuda con dicho organismo público por 48.283,69 euros de principal, más intereses y costas-, con lo que si no se terminaban y no se vendían, no se recibía la parte del precio pendiente y no se podía destinar a la cancelación del embargo -con el consiguiente riesgo de ejecución del mismo-.

En la vista oral no se practicó prueba documental alguna que corroborara la versión del acusado, si bien, la prueba testifical, en lo esencial, revela que el acusado les refirió, en las reuniones que mantuvo con los compradores, las mismas razones a que hizo referencia en juicio, para justificar la modificación de las condiciones de pago de precio que proponía para garantizar el cumplimiento del contrato por parte de Obras Mascar S.L. Más allá de cuáles fueran las razones por las que el acusado hizo tal propuesta y condicionó a su aceptación por los compradores la posibilidad de terminar la promoción y poder cumplir con las obligaciones adquiridas por Obras Mascar S.L con aquéllos, lo acreditado es, sin género de dudas, que Mauricio , sin que mediara expresa resolución de los contratos de compra-venta, procedió a su venta en escritura pública a terceros y no ha devuelto a las primeros compradores cantidad alguna de la que le entregaron a cuenta del precio.

SEGUNDO .- Es necesario, antes de proseguir analizando la trascendencia jurídico-penal que puedan tener los hechos probados, analizar por qué se ha declarado probado que el acusado, como administrador único de Obras Mascar S.L., vendió a tercero - a Juan Manuel , en representación de "Comercial Azulejera Alberola S.L.", que fue la compradora- la vivienda unifamiliar que había vendido en documento privado a Bibiana y a Emilio .

El acusado no negó la venta en escritura pública -consta la escritura a los fs. 84 a 93-, pero cuestionó que preexistiera el contrato privado de compra-venta con la señora Bibiana y el señor Emilio . Y se cuestionó debido a que el contrato privado de 28 de diciembre de 2003 -fs. 154 a 158- no está firmado y no hay constancia plena de que abonaran las cantidades que sostienen haber pagado a cuenta del precio.

El examen de la prueba practicada en juicio, sin embargo, permite concluir la realidad del contrato privado.

La documentación que aportaron con su escrito de querella -presentada el 7 de febrero de 2008- era copia no firmada del contrato privado -fs. 154 a 159-, resguardos originales de dos ingresos por un importe total de 4.000 euros efectuados por Bibiana y Emilio el día 7 de junio de 2005 -fs. 161 y 162-, certificación de fecha 26 de mayo de 2005 de cantidades abonadas a Obras Mascar S.L -f. 160- y burofax remitido el 11 de abril de 2006 por la letrada de los señores Alvaro y Emilio al acusado requiriendo a Obras Mascar S.L. para el cumplimiento del contrato privado, con ofrecimiento del dinero que quedaba pendiente de pago conforme al plazo de pagos aplazados acordado en el contrato privado. Consta documentalmente acreditado - f. 166- que dicho burofax fue entregado al acusado -a pesar de que éste lo negó en juicio-.

En la vista oral, el acusado admitió que al menos Bibiana estuvo en la primera reunión; de hecho, en su declaración en juicio reconoció que con sus propios actos les había tratado como compradores. Refirió que a la primera reunión que tuvieron se citó a los compradores y estuvo presente Bibiana -ésta y otros testigos añadieron que también estaba Emilio -; admitió que en el pueblo todos se conocen y mal se compadece con el escaso número de viviendas de la promoción -y de compradores- y ese conocimiento imaginable -y aceptado por el acusado- de las personas que compraban, el que pudiera haberse admitido la presencia en la reunión de personas que no habían comprado vivienda alguna. Pero es más, el acusado, espontáneamente, en la vista oral refirió, literalmente, que sabía que "debe 20.000 euros a cada uno, pero el problema es que no tiene"; es decir, al admitir que debía el dinero, admitía la preexistencia de la relación contractual generadora de la deuda. A mayor abundamiento, si bien ni el acusado, ni dos de quienes fueron sus socios en la promotora, Landelino y Jose Pedro , dijeron haber firmado el certificado de cantidades abonadas a cuenta obrante al folio 160 de la causa, ello no impide darle a ese documento validez corroboradora del resto de pruebas que, como se ha indicado, dirigen a la conclusión de la existencia del contrato y la relación contractual. Relación que de no mediar pagos como los que documentalmente constan en dicha certificación y en los resguardos de los ingresos efectuados a favor de Obras Mascar S.L el 7 de junio de 2005, lo que habría justificado es que hubiera optado la constructora por la resolución del contrato y, por el contrario, no justificaría la remisión del burofax, por los compradores, requiriendo a la constructora-promotora para que cumpliera el contrato.

A mayor abundamiento, consta documentado -f. 241-, copia de una póliza de préstamo personal no firmada pero según la cuál, Bibiana y Emilio habrían obtenido un préstamo de 15.000 euros una semana antes de la fecha en que está datado el contrato de compra-venta, siendo que lo que consta abonado a cuenta del precio con ocasión de dicho contrato se corresponde con el importe del préstamo. Como no hay constancia de que la vivienda referida en dicho contrato fuera vendida en contrato privado a terceras personas, como en juicio el acusado admitió que salvo una vivienda que se vendió a otra persona, las cuatro restantes fueron vendidas en contrato-privado y en la vista oral se practicó abundante prueba confirmatoria de la realidad de la existencia del contrato con Bibiana y Emilio , no cabe sino concluir admitiendo como hecho cierto la realidad del mismo y de los pagos a cuenta sostenidos por su representación procesal.

Dichos compradores sólo asistieron -así quedó acreditado en juicio a través de la prueba testifical, sin que al respecto se planteara duda- a la primera de las reuniones. En ella manifestaron su negativa a pagar más cantidades o a adelantar las que tenían pactado pagar aplazadamente; también manifestaron -según refirieron los restantes testigos presentes en la reunión- no querer saber más del asunto. Sin embargo, en ello no puede considerarse explícita una voluntad de resolución contractual. Es más, los dos pagos que efectuaron posteriormente -pasados uno o dos meses de la única reunión a la que asistieron- por importe de cuatro mil euros, revelaban su voluntad de pervivencia de la relación contractual Tras ese pago, no hubo otros, lo que, obviamente, les constituyó en una posición deudora, puesto que a julio de 2005 -fecha en la que finalizaba el periodo pactado en contrato para efectuar los pagos aplazados-, no habían abonado el total de lo pactado. Sin embargo, ni ellos efectuaron manifestación reveladora de una voluntad de resolución del contrato, ni la promotora les comunicó -art. 1504 del Código Civil - que consideraran resuelta la relación.

TERCERO .- Las acusaciones sostuvieron en juicio que los hechos eran constitutivos de dos delitos de doble venta de inmuebles del art. 251.1 del Código Penal . Alternativamente, calificaron los hechos de delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal. Asimismo, la segunda acusación particular -en representación de Bibiana y Emilio - calificó la estafa como supuesto agravado del art. 250.1.1º del Código Penal .

El art. 251 del Código Penal establece que será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años,

1. Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

2. El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

3. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.

Recuerda la STS, 2ª de 15-7-2009 -con cita de otras STS sobre la misma cuestión-, que en supuestos como el analizado concurren todos y cada uno de los elementos del delito de estafa del art. 251.1 y 2 . Cierto es que en el supuesto enjuiciado aún no se había producido la "traditio" y, con ello, aún no se había consumado la compra-venta, pero ello no es obstáculo para la calificación de los hechos al amparo de dicho precepto. El tipo está previsto para supuestos en los que quien efectúa una segunda venta tras una anterior, tiene capacidad de disposición aparente sobre el bien vendido; si se hubiera producido la traditio, posiblemente no tendría ocasión de efectuar la segunda venta -v.gr. no tendría posesión inmediata del bien o no lo tendría inscrito a su nombre en el Registro-. Como señala la jurisprudencia citada por la sentencia antedicha se trata de proteger en la mayoría de los casos a las víctimas de fraudes inmobiliarios que después de hacer entrega de anticipos sobre el precio de la compraventa en documento privado podían verse desprotegidos frente a adquirentes posteriores amparados en el Registro de la Propiedad.

Esa misma sentencia fija los requisitos del tipo penal, por lo que procede analizar si concurren en los supuestos enjuiciados:

1º. Que haya existido una primera enajenación. Esto es lo que sucede en el presente caso con el otorgamiento de los documentos privados de compra-venta de fecha 18 de diciembre de 2003 y 26 de noviembre de 2004.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente" , es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. En el presente caso los primeros contratos se hicieron en documento privado que, como tales, no pudieron tener acceso al Registro de la Propiedad, de modo que no hubo una primera transmisión "definitiva" y, por ello, el acusado, en su calidad de Administrador Único de la propietaria registral de los inmuebles, estaba en condiciones de volver a vender de nuevo, aunque fuera ilícitamente, a favor de otras personas, como en realidad hizo a través de las escrituras públicas de fecha 28 de febrero de 2006.

En el presente caso, podría haberse encontrado el acusado en una situación jurídica que le habilitara civilmente para efectuar lícitamente las segundas ventas o, cuanto menos, en una posición subjetiva de creencia fundada de actuar lícitamente, si cupiera considerar resueltos -o pudiera sostenerse la existencia al respecto, de una duda razonable- los contratos privados de compra-venta.

Como antes ya se apuntó, para que el vendedor pueda considerar resuelto unilateralmente un contrato de compra-venta de inmueble, debe hacer uso de la facultad establecida en el art. 1504 del Código Civil -requerimiento notarial o judicial-, siempre que medie causa para ello -incumplimiento por el comprador de sus obligaciones-. Si no comunica la voluntad de resolución unilateral, el comprador puede pagar el precio aún después de expirado el plazo o término de cumplimiento de dicha obligación - que es lo que intentaron hacer Bibiana y Emilio a través de su letrada cuando ofrecieron pagar las cantidades anticipadas pendientes y que, conforme al anexo del contrato privado, debían pagar antes del mes de julio de 2005 (v. f. 159) -. En el presente caso, el acusado no comunicó que considerara resuelto ninguno de los dos contratos. Así es que ni siquiera en juicio alegó, al justificar el por qué había procedido a la venta en escritura pública de los inmuebles a terceras personas, que considerara que hubiera quedado previamente desvinculado de sus obligaciones para con los primeros compradores, ni que hubiera entendido resueltos tales contratos.

En lo que hace a la otra compra-venta -con los señores Alvaro y Purificacion - el borrador que les remitió y que estos le devolvieron sin firmar y con modificaciones manuscritas, no era un supuesto de comunicación de resolución unilateral por parte del vendedor, puesto que no concurría en el caso del contrato privado de compra-venta suscrito entre ambas partes, causa justificativa para la resolución unilateral por parte del vendedor -no mediaba incumplimiento por parte de los compradores-. Además, dicho borrador, ni estaba firmado, ni tenía la naturaleza de requerimiento judicial o notarial -art. 1504 del Código Civil - de resolución del contrato.

De lo anterior se desprende que no pueden considerarse resueltos unilateralmente los contratos; el vendedor ni siquiera intentó la resolución por incumplimiento de alguno de los compradores. Tampoco cabe, como ya se expuso anteriormente, considerar que los compradores hubieran dado por -o expresado que consideraran- resuelto el contrato privado de compra-venta, por los incumplimientos de la promotora -que al pretender modificar el contrato exigiendo cambiar, cuanto menos, los plazos de pago del precio, condicionaba el cumplimiento de sus obligaciones contractuales a la aceptación de tales condiciones, lo que suponía anunciar que sin admisión de las mismas, incumpliría el contrato-. Cierto es que los compradores podrían haber optado por la resolución contractual unilateral -al amparo de lo previsto en el art. 1124 del Código Civil -. En tal caso, no podrían haber optado posteriormente por exigir el cumplimiento del miso -V. STS, 1ª, de 27 de Junio del 2011 (ROJ: STS 4568/2011 ) -. Sin embargo, por los motivos expuestos en el primer y segundo fundamento jurídico, no cabe considerar que los compradores, en momento alguno, efectuaran una manifestación clara e inequívoca de optar por la resolución, en tanto que la misma sólo la admitían previa devolución del dinero adelantado, por lo que lo que manifestaban querer, si no había tal devolución, era el cumplimiento del contrato.

En definitiva, ni el acusado manifestó en momento alguno haber actuado en la creencia de que los contratos privados estuvieran resueltos, ni la prueba practicada permite considerar que los compradores se comportaran expresando de modo inequívoco e incondicional su voluntad de resolución. En tales condiciones, al momento de la venta de los inmuebles en escritura pública, los contratos privados de compra-venta seguían siendo negocios jurídicos plenamente válidos, desarrollaban sus efectos obligacionales con plenitud y, con ello, la conducta del acusado encaja, sin dudas, dentro del segundo requisito del delito.

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C. En el caso presente, los perjudicados han sido los primeros adquirentes que pese a los pagos realizados como señal y parte del precio, ni han llegado a posesionarse del bien adquirido ni han recuperado el dinero entregado a cuenta.

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de los requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

Acreditado en el presente caso que el acusado era conocedor, al vender en escritura pública, que con ello incumplía las obligaciones contraídas en los contratos de compra-venta privados no resueltos, ninguna duda cabe de la existencia del elemento subjetivo analizado. Es más, en el presente caso concurren circunstancias fácticas que abundan en esa conclusión. El acusado pretendió modificar unilateralmente las condiciones de los contratos privados de compra-venta. Como no obtuvo el consentimiento para ello en dos de los contratos, despreciando los derechos de los compradores, para evitar los perjuicios que sufriría si no conseguía la financiación que precisaba para terminar la obra, vendió a terceros los inmuebles y lo hizo a sabiendas de que los primeros compradores no habían autorizado dichas operaciones. Más aún, lo hizo a sabiendas de que con dichas ventas no conseguía dinero con el que devolver a los compradores las cantidades entregadas por éstos -así lo manifestó el acusado en juicio, al decir que no obtuvo con las ventas dinero alguno sino que los nuevos compradores, en pago del precio de las viviendas, se subrogaron en el pago de las deudas que las gravaban-.

En definitiva, los hechos probados son constitutivos de sendos delitos de estafa inmobiliaria del art. 251.2 del Código Penal , por ser la figura prevista en dicho precepto la que integra sin forzamiento alguno tales hechos, dado que el acusado no es que se atribuyera una capacidad de disposición que no tenía -que es lo que sanciona el apartado 1º del art. 251 -, sino que dispuso de los inmuebles, a pesar de que los había enajenado o vendido previamente y lo hizo antes de transmitirlos a los primeros adquirentes. No se produce infracción de principio acusatorio con la modificación de la calificación respecto de la sostenida por las acusaciones, toda vez que los hechos declarados probados son aquéllos objeto de acusación y la calificación se efectúa con arreglo a un tipo análogo -art. 251.2 en lugar de art. 252.1 del Código Penal - y sancionado con idénticas penas. La jurisprudencia ha dicho que cuando existe homogeneidad entre los hechos tipificados y la diferente calificación no conlleva mutación fáctica esencial ni incremento de pena, no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, por lo que la aplicación de un tipo distinto del art. 251 se limita a constituir una corrección de una incorrecta subsunción jurídica y no infringe el principio acusatorio ( STS 1954/02, 29-1-03 ). En definitiva, ninguna indefensión se provoca sancionando los hechos conforme a dicho tipo penal.

Esta modalidad de estafa, doctrinalmente conocida como estafa impropia, no exige que medie engaño -ocultación de la voluntad de efectuar la segunda compra al momento de efectuar la primera u ocultación de la preexistencia de la primera venta al momento de efectuar la segunda- en la obtención del consentimiento por parte de alguno de los compradores pues, como recuerda la STS, 2ª de 16 de septiembre de 2010 , en tales supuestos, el perjuicio del primer adquirente no resulta de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino de una conducta posterior realizada con un tercero , en la que no es imprescindible que éste resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar la segunda venta preceda en el tiempo a la ejecución de la primera. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente la cosa a otro.

Las características de los hechos permitiría dirigir la calificación de los hechos a la apreciación de la continuidad delictiva. Atendiendo a que las ventas delictivas fueron ejecutadas en idéntica fecha y respecto de viviendas que formaban parte de un mismo proyecto de promoción inmobiliaria, así como a que los motivos que habían llevado al acusado a efectuar las segundas ventas eran idénticos, es sostenible que las ventas delictivas constituyeron la ejecución de un mismo plan y aprovechando idéntica ocasión. Como los hechos ofendieron a varias personas e infringen el mismo precepto penal, concurrirían todos y cada uno de los requisitos del delito continuado. Sin embargo, la apreciación de la continuidad delictiva constituiría la introducción de oficio de una construcción o institución jurídico-penal legalmente regulada, jurisprudencial y doctrinalmente desarrollada con efectos relevantes a la hora de individualizar la pena.

De conformidad con lo establecido en el art. 74.1 y 2 del Código Penal , tratándose de un delito patrimonial continuado en el que cada uno de los hechos integrantes del delito continuado constituirían por separado un delito de estafa inmobiliaria del art. 251.2 del Código Penal, procedería, necesariamente, hacer uso de la regla penológica del apartado 1 del art. 74 y, conforme a ella, individualizar la pena dentro de los límites de la mitad superior de la pena prevista para el delito. Debe tenerse en cuenta que conforme al acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 30 de octubre de 2007, "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". E n el presente caso, la aplicación de la regla primera del art. 74 del Código Penal no sería contraria a la prohibición de doble valoración, por lo que la apreciación de la continuidad delictiva provocaría, necesariamente, que la pena a imponer fuera la prevista para el delito del art. 251 del Código Penal -de uno a cuatro años de prisión- en su mitad superior -de dos años seis meses y un día a cuatro años de prisión-. Por el contrario, la sanción por separado de cada hecho permitiría imponer penas que, de imponerse en su mínima extensión o en extensión próxima a la mínima, sumaran un periodo de prisión inferior a la pena mínima imponible aplicando la regla primera del art. 74 del Código Penal .

Nos encontramos por tanto con que la aplicación de oficio de la continuidad delictiva supondría -al igual que en la modificación de la subsunción efectuada, entre los supuestos tipificados en el art. 251 del Código Penal - la solución de un error de calificación. Téngase en cuenta que como señala la STS nº 226/2007, de 16 de marzo "El delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta, caracterizada por la concurrencia de los presupuestos del delito continuado, merece un mayor reproche penal. De ahí, las especiales previsiones en la penalidad que planteó el art. (...) 74 del Código Penal de 1995 . Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica (Cfr. STC 89/83 y reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 21.10.91 )".

Sin embargo, en tanto que podría provocar la imposición de una pena superior a la imponible de calificarse los hechos del modo efectuado por las acusaciones -en concreto por la representación procesal de Purificacion y Alvaro , que formuló acusación por ambos hechos delictivos y los calificó como constitutivos de dos delitos de estafa, puesto que la otra acusación sólo calificó los hechos que le afectaban-, entendemos que no puede, por respeto al principio acusatorio, el Tribunal introducir de oficio la continuidad delictiva salvo que la misma resultara irrelevante desde el punto de vista penológico o, incluso, beneficiosa. En sentido similar, la STS, 2ª de 11 de Febrero del 2009 (ROJ: STS 969/2009 ), señala que si en ningún momento se ha calificado la conducta del acusado como un delito continuado, la decisión judicial de apreciar la continuidad delictiva desborda los límites del principio acusatorio.

Es por ello que se opta por calificar los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa del art. 251.2 del Código Penal .

CUARTO .- Del delito responde, en concepto de autor y conforme a lo establecido en los arts. 27, 28 y 31.1 del Código Penal , el acusado Mauricio , puesto que fue él quien como administrador único de la entidad promotora-constructora, vendió a terceros las viviendas previamente vendidas en contrato privado y quien, además, lo hizo a sabiendas de la existencia de las ventas anteriores, de la ausencia de consentimiento para tales ventas por parte de los primeros adquirentes así como siendo conocedor de que dichas ventas no iban a permitir devolver a los primeros compradores el importe que habían abonado anticipadamente y a cuenta del precio.

QUINTO .- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Como se hizo constar en el primer fundamento jurídico, el acusado cometió los hechos delictivos con el fin de obtener liquidez para intentar terminar la obra y sin que con tales hechos obtuviera un beneficio económico que pudiera constituir un enriquecimiento directo -lo que consiguió fue evitar incumplir todos los contratos y los perjuicios económicos que de ello se habría derivado para él-. Además, los hechos enjuiciados se produjeron en el año 2006 y aunque no cabe apreciación de dilaciones indebidas, no puede atribuirse al imputado el que entre los hechos y la celebración del juicio hayan transcurrido más de cinco años. No puede, tampoco, dejarse de señalar que la imposición de penas que sumadas no excedan del que permite la suspensión de penas, podría suponer, en ejecución de sentencia, si cupiera la suspensión de condena, un estímulo para que el autor del delito efectuara un esfuerzo para el pago de lo debido a los perjudicados, que es lo que éstos pretendieron, si no se cumplía lo contratado originalmente, desde que el señor Mauricio les comunicó que precisaba de los compradores el adelanto de cantidades, a cuenta del precio final, para terminar las obras.

SEXTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

En el presente caso, el acusado deberá abonar las cantidades que Obras Mascar S.L. recibió a cuenta del precio de las viviendas que, finalmente, vendió a terceras personas -20.000 euros en el caso de Purificacion y Alvaro - y 26.859,91 euros en el caso de Emilio y Bibiana .

Ambas acusaciones particulares solicitan la condena, además, al pago de intereses moratorios desde febrero de 2006. Por tanto, no se limitan a instar la condena al pago de los llamados intereses procesales - que según el art. 576 de la L.E.Civil , computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma- sino que también interesan el pago de los intereses moratorios a que hacen referencia los arts. 1.108, 1.100 y 1.101 C. Civil . Por mor del principio "in illiquidis non fit mora", no cabrían intereses moratorios desde la fecha del delito, puesto que la determinación de la cantidad líquida se fijaría al declararse la existencia del mismo, lo que sólo se produce al dictarse la sentencia de condena. Ello sin embargo y como señala la STS, Penal sección 1 del 29 de Abril del 2010 (ROJ: STS 2130/2010 ), en el ámbito civil la más reciente Jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal (SSTS de 25 de Octubre , 4 de Noviembre y 19 de Diciembre de 2002 ) señala que el requisito de liquidez de la deuda abarca también a aquellos supuestos en los que, desde su origen, la cantidad reclamada pueda determinarse, siquiera aproximadamente. Por ello, cuando nos encontramos ante casos en el que ese "quantum" resarcitorio está claramente establecido, por referirse a un delito contra el patrimonio, que originó un concreto desplazamiento patrimonial ilícitamente provocado, la ausencia de pronunciamiento judicial declarativo de la existencia de delito, a efectos civiles y tal como ocurriría en semejante orden jurisdiccional, no puede determinar la improcedencia del devengo de intereses de mora.

En el presente caso, la determinación de lo defraudado está claramente determinado desde que se hicieron los pagos a cuenta; cuando con las segundas e ilícitas ventas el acusado no hizo efectivo lo que le había sido abonado a Obras Mascar S.L por los primitivos adquirentes, quedó fijado el importe en que quedaba cuantificado el perjuicio sufrido por quienes veían frustrado su proyecto de adquirir una vivienda o, cuanto menos, de recuperar el dinero adelantado. Y por ello, procede atender la pretensión formulada por todos ellos de que la condena alcance a los intereses moratorios devengados desde la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas de compra-venta -28 de febrero de 2006-.

SEPTIMO .- Las acusaciones interesan que se condene a la mercantil Obras Mascar S.L. como responsable civil directa. Dado el relato de hechos probados y el contenido del art. 120.4º del Código Penal -que prevé la responsabilidad civil directa de las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios- ninguna duda hay de la procedencia de tal pronunciamiento, si bien como responsable civil subsidiario, toda vez que el acusado actuó al realizar las ventas delictivas como administrador único que era de Obras Mascar S.L., siendo ésta la que era titular de las viviendas, la que venia comprometida con los compradores y la que tenía capacidad de disposición para enajenar, al no haberse transmitido definitivamente los inmuebles a los primeros adquirentes.

Cierto es que el auto de apertura de juicio oral omitió indicar que el juicio se abría para el enjuiciamiento, también, de las responsabilidades civiles de la mercantil, interesada por las acusaciones en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales. Sin embargo, cabe entender que la mercantil tuvo perfecto conocimiento del procedimiento y de la responsabilidad que se le pedía y que pudo defenderse de la pretensión contra ella deducida, puesto que su administrador único - Mauricio - tuvo conocimiento de todo ello -incluida la petición de responsabilidad civil contra la mercantil-. En sentido similar, la STS, 2ª 347/2009 de 23 de marzo , señaló que quedaba garantizada la tutela judicial efectiva de la responsable civil a través del emplazamiento que se hizo, en el caso que analizó, a sus dos representantes legales, con traslado del escrito de acusación que se extendía tanto a su personal responsabilidad penal como a la responsabilidad civil de la sociedad de la que eran administradores solidarios.

Por tanto, habiendo tenido conocimiento la mercantil a través de su administrador único de la petición formulada contra ella, pudo, de haber tenido alegaciones defensivas distintas a las del acusado, haberlas hecho. Es más, el escrito de defensa venía a aceptar -algo obvio, dados los hechos probados y, más aún, los hechos no discutidos- la responsabilidad civil de la mercantil. Queda acreditado, por tanto, que si la mercantil, teniendo a través de su representante conocimiento de los escritos de acusación, no hizo alegación alguna, fue porque nada tenía que alegar en su defensa, sin perjuicio de que de haber prosperado la tesis defensiva del acusado, habría resultado absuelta en este procedimiento.

Por lo expuesto, la irregularidad procesal detectada no impide pronunciamiento sobre la pretensión dirigida por las acusaciones contra la promotora-constructora a la que, por lo anteriormente expuesto, procede condenar como responsable civil subsidiario.

OCTAVO .- Todo condenado de un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal vigente, incluidas las de la acusación particular.

La inclusión de la condena en costas de la acusación particular deriva de la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad que consiste, en último término, de acuerdo con su naturaleza procesal y no punitiva, en el resarcimiento por el condenado, declarado culpable, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses amparados, por el derecho a la tutela judicial con evidente dimensión constitucional. ( Sentencias del Tribunal Supremo 1429/2000 y 175/2001 ). Tiene declarado la jurisprudencia, para los supuestos de que la causa verse sobre delitos públicos, como es el caso, que, por regla general, las costas de la acusación particular deben incluirse en la condena en costas, salvo "cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia" (v., por todas, la STS de 27 de abril de 2004 ). Igualmente, recuerda la SAP de la Sección 2ª de Tarragona de 31 de enero de 2008 que la STS de 4-7-2005, núm. 879/2005 , dispone que:"1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal ); 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil; 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia;4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado;5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS de 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras)".

Así, debemos señalar que el criterio general en materia de costas causadas a la acusación particular es el de su inclusión, siendo, la excepción su exclusión que, además, exige una expresa motivación."

En el presente caso, las acusaciones particulares sostuvieron relatos de hechos punibles análogos a los finalmente declarados probados; sus pretensiones se corresponden en lo fundamental con las que finalmente se recogen en el fallo de esta sentencia. Es su persistencia acusatoria la que en su momento permitió que se revocara la decisión de sobreseimiento adoptada por la Juez de Instrucción y la que ha permitido que se dicte sentencia condenatoria -dado que el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación-. Por todo ello, el acusado deberá hacer frente a las costas procesales generadas por la intervención de tales acusaciones.

VISTOS los preceptos legales del Código Penal citados y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como cuantos son de general uso y aplicación en este caso,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Mauricio como autor de dos delitos de estafa inmobiliaria del art. 251.2 del Código Penal a sendas penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo -en total, dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo- y a indemnizar a Dª. Purificacion y D. Alvaro en 20.000 euros más los intereses moratorios devengados desde el 28 de febrero de 2006 hasta la fecha de la sentencia y los legales que se devenguen a partir de esta sentencia conforme a lo previsto en el art. 576 de la L.E.Civil y a indemnizar a D. Emilio y a Dª. Bibiana en la cantidad de 26.859,91 euros más los intereses moratorios devengados desde el 28 de febrero de 2006 hasta la fecha de la sentencia y los legales que se devenguen a partir de esta sentencia conforme a lo previsto en el art. 576 de la L.E.Civil . Asimismo le condenamos al pago de las costas generadas por la intervención de las acusaciones particulares.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes interesadas, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador, en los términos previstos en los arts. 855 y siguientes de la L.e.crim.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.