Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 691/2020
Fecha de sentencia: 14/12/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10436/2019 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 02/12/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: IPR
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10436/2019 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 691/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Antonio del Moral García
Dª. Susana Polo García
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 14 de diciembre de 2020.
Esta sala ha visto los recursos de casaciónacumulados bajo el nº 10436/2019interpuestos por Luis Angelrepresentado por la procuradora Sra. D.ª Almudena Gil Segura, bajo la dirección letrada de D. Luis Flecha López y Luis Pedro, representado por la Procuradora Sra. D.ª María Concepción Tejada Marcelino bajo la dirección letrada de D. Arturo E. Estébanez García contra Sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid y recaída en la causa dimanante del Procedimiento abreviado 1245/2017 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid en causa seguida contra los mismos por un delito de estafa agravada. Ha sido parte recurrida la acusación particular Juan Ramón representada por la procuradora D.ª Beatriz de Mera González y bajo la dirección letrada de D. Mariano Francisco García Zabas. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado 206/2014 con el nº 206/2014, contra Luis Angel, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Jaén el día NUM001/1954, hijo de Amador y Vanesa, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid y Luis Pedro, nacido en León, el día NUM003/1966, hijo de Camilo y Adelina, con domicilio en Parla, CALLE000 nº NUM004, con antecedentes penales, declarado solvente/insolvente y en prisión provisional por esta causa. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda) que con fecha 18 de febrero de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"PRIMERO.- En 2009, Juan Ramón, natural de Egipto, tenía dos negocios que explotaba en los locales de su propiedad sitos en la calle Berruguete nº 14 de Madrid, planta semisótano, localizadas como tienda derecha y tienda izquierda, y de entre sus clientes, se encontraba un tal Enrique, natural de La Habana (Cuba), quien tenía amistad con el acusado Luis Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales en esa fecha, y con posterioridad ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme el 12/03/2012 por delito de apropiación indebida, en sentencia firme el 13/03/2014 por delito de falsedad documental y estafa, en virtud de sentencia firme el 26/05/2014 por delito de apropiación indebida, en virtud de sentencia firme el 05/07/2017 por delito de apropiación indebida, en virtud de sentencia firme el 12/12/2017 por delito de estafa, en virtud de sentencia firme el 03/08/2018 por delito de estafa agravada, y en virtud de sentencia firme el 23/11/2018 por delito de estafa.
Así, entre finales de 2009 y principios de 2010, Juan Ramón a través de Enrique, conoció al acusado Luis Pedro, quien se presentó como inversor, haciéndole creer que tenía dos millones de euros en Alemania, y quien le propuso que se asociaran para fundar un negocio consistente en montar una red de establecimientos de venta de objetos de segunda mano, similar a la cadena Cash Converters, negocio que empezaría siendo explotado en sus dos locales, para posteriormente expandirse, haciéndole creer igualmente que ese dinero se invertiría en dicho proyecto, y que lo tenía bloqueado en aquél país en una cuenta de Open Bank, sin poder disponer de él antes del 1 de julio de 2010, por lo que a su vez, el acusado le pidió dinero por adelantado para la realización de unas primeras gestiones destinadas a resolver esa situación, como pagar a un abogado de Alemania.
Convencido el querellante de la pronta y real creación del negocio, y de la existencia de ese dinero destinado al mismo, y convencido de que no se podía disponer de él de inmediato, fue desembolsando cantidades, siempre persuadido por su próspero destino, e imbuido en la creencia de que, en cualquier caso, lo recuperaría cuando esa falta de disponibilidad por el bloqueo se pudiera solventar en Alemania.
SEGUNDO.- Juan Ramón, no solo adelantó dinero que entregó al acusado, sino que tal fue su convicción que en mayo de 2010 llegó a registrar en la oficina española de patentes y marcas, la suya: 'Segundamano.com Berruguete'. Y para que siguiera entregando dinero de modo rápido al acusado, sumido en ese engaño, también se le convenció para que hipotecase sus dos locales, por ello, como Luis Pedro conocía al también acusado: Luis Angel, mayor de edad, sin antecedentes penales en esas fechas, y con posterioridad ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 27/09/2011 por un delito contra la seguridad vial, en sentencia firme el 07/10/2011 por un delito de violencia de género, en sentencia firme el 25/11/2011 por un delito de impago de pensiones, por un delito de abandono de familia: sentencia firme el 12/02/2013, por un delito contra la salud pública: sentencia firme el 28/04/2016, y por un delito de violencia de género (art. 173.4) en virtud de sentencia firme el 15/06/2018, y sabía Luis Pedro que Luis Angel era prestamista privado, se pudo conseguir ese dinero urgente con la colaboración necesaria del acusado Luis Angel, quien prestó a Juan Ramón, 27.000 euros, conociendo el acusado Luis Angel para qué y para quién quería el querellante ese dinero.
Se impuso un interés al tipo fijo del 8% anual, y un interés de demora del 29%, elevando el préstamo a escritura pública el 13 de enero de 2010en la notaría de José Usera Cano, estipulándose que se retenían 1.038 € en concepto de intereses ordinarios, y 1.140 como provisión de fondos para pago de gastos de notaría, registro e IAJD, se entregaba un cheque por 15.000 euros, y se escrituraba que 9.822 euros se habían entregado anteriormente en efectivo, cantidad ésta última, que realmente no percibió, manteniéndose a Juan Ramón en la mentira al entregarle el acusado Luis Angel solo 15.000 euros, y convencido Juan Ramón, que después recuperaría todo a través del dinero que el acusado Luis Pedro recibiría procedente de Alemania.
Igualmente se estipuló su devolución aceptando Juan Ramón dos cambiales con fecha de vencimiento 11 y 12 de julio de 2010, y el pago del préstamo y de las cambiales se garantizó mediante hipoteca cambiaria, siendo gravado el local, (tienda derecha con superficie de 96,27 m²), con dicha carga, y fijando como valor de dicha finca a efectos de subasta la cantidad de 50.000 euros, habiendo sido tasada tres años antes, el 30 de agosto de 2007, con un valor de 252.227,40 euros.
TERCERO.- El 1 de febrero de 2010,para seguir revistiendo el inexistente proyecto de negocio de una ficticia seriedad, y mantener las falsas expectativas creadas a Juan Ramón, quien seguiría adelantando dinero y continuaría confiando en que finalmente se dispondría del que tenía el acusado Luis Pedro en Alemania, por éste se suscribió contrato privado de reconocimiento de deuda a favor de Juan Ramón, por un importe de 71.500 euros que se comprometió a devolver antes del 31 de marzo de 2010. Y el 12 de marzo de 2010, en otra notaría, se elevó a escritura pública un segundo reconocimiento de deuda por importe que asciende a 170.000 euros, comprometiéndose el acusado a su devolución antes del 15 de junio de 2010.
Con la misma metodología y finalidad, y en la notaría de costumbre, la notaría de José Usera Cano, el acusado Luis Angel, prestó a Juan Ramón otros 64.000 euros con un interés al tipo fijo del 8% anual, y un interés de demora del 29%, elevando el préstamo a escritura pública el 30 de marzo de 2010,y estipulándose que, se retenían 2.462 € en concepto de intereses ordinarios pactados, y otros 2.280, como provisión de fondos para pago de gastos de notaría, registro e IAJD, 20.000 euros para liquidar la cantidad pendiente que Juan Ramón mantenía con los vendedores de su local, (de un precio total de 60.000), e igualmente se hacía constar en la escritura que Juan Ramón ya había recibido 39.258 euros en efectivo con carácter inmediatamente anterior al otorgamiento.
Se estipuló su devolución aceptando Juan Ramón tres cambiales con fecha de vencimiento los días 22, 23 y 25 de septiembre de 2010, por importe, respectivamente, de: 20.000, otros 20.000, y 24.000 euros, y el pago del préstamo y de las cambiales se garantizó mediante hipoteca cambiaria, siendo gravado el otro local con dicha carga (tienda izquierda con superficie de 91 m2), y fijando como valor de la finca a efectos de subasta, la cantidad de 240.000 euros.
CUARTO.- Dadas las cantidades ya entregadas al acusado Luis Pedro, y como quiera que no se resolvía el problema que se le había hecho creer a Juan Ramón relacionado con el dinero de Alemania, ello supuso que comenzara a intranquilizarse, por lo que para mantener el timo, un día más tarde, el 31 de marzo de 2010, el acusado Luis Pedro aceptó un tercer reconocimiento de deuda que se elevó a escritura pública por importe que asciende a 230.000 euros, comprometiéndose el acusado a su devolución antes del 15 de junio de 2010 mediante dos cambiales, una, por importe de 192.000 euros y fecha de vencimiento el día 31 de abril de 2010, y una segunda, por importe de 38.000 euros y vencimiento el día 17 de mayo de 2010 que le fue devuelta a Juan Ramón el 28.03.2011.
El 8 de abril de 2010, el acusado Luis Pedro y Juan Ramón fueron a la oficina de correos sita en la C/ General Yagüe de Madrid para remitir carta certificada urgente a nombre de Juan Ramón dirigida a la entidad Open Bank de Düsseldorf, enviándose los reconocimientos de deuda traducidos al alemán y las letras de cambio, creyendo Juan Ramón que así se tramitaría un primer pago a fin de desbloquear la imposibilidad de disponer del dinero que el acusado le hacía creer que tenía, cuando en Düsseldorf realmente no existía ninguna entidad Open Bank, sino un banco japonés, 'Mizuho Corporate Bank LTD', en el que el acusado no tenía ninguna cuenta.
El 27 de abril de 2010, en otra notaría, el acusado Luis Pedro, a fin de seguir asegurando la confianza de Juan Ramón, otorgó a su favor poder especial amplio y bastante que le facultaba para representarle en gestiones relacionadas con instrumentos de pago, créditos comerciales, préstamos, y operaciones bancarias en general.
QUINTO.- El también acusado Luis Angel, facilitó que Juan Ramón dispusiera de liquidez de forma rápida para seguir entregando dinero a Luis Pedro, participando así en la pantomima creada en relación con un proyecto de negocio que nunca llegaría, sin que ello perjudicase a Luis Angel porque su negocio no solo consistía en conceder préstamos a intereses desorbitados, sino en ceder los créditos a conocidos que son quienes siempre podrían instar la ejecución de la hipoteca, como así sucedió.
De ese modo, Luis Angel, primer tenedor de las cambiales estipuladas como instrumento de pago en la escritura de préstamo de fecha 13 de enero de 2010, y por nominal de 3.000 y 24.000 euros, las endosó al día siguiente, por lo que cedió el crédito a la mercantil 'Letter Financial 09 S.L, quien siendo la última tenedora y ante su impago, lo reclamó presentando demanda ejecutiva. E igualmente, como primer tenedor de las cambiales estipuladas como medio de pago en la segunda escritura de préstamo de fecha 30 de marzo de 2012, endosó una de ellas por importe de 24.000 € tres días después, el 2 de abril de 2010, a la mercantil 'Iris agencia de investigación S.L', y a su vez, esta, el 25 de enero de 2011 cedió el crédito a David quien presentó demanda ejecutiva.
SEXTO.- Juan Ramón no pudo hacer frente a todos sus pagos porque ni recuperó el dinero que entregó al acusado Luis Pedro, ni recibió el que se le prometió, por lo que en la actualidad su situación es de ruina total.
El perjuicio sufrido se corresponde con el importe entregado al acusado Luis Pedro con ayuda del acusado Luis Angel, entre los meses de enero y abril de 2010 que asciende a 38.000 euros, así como con el importe de las letras impagadas y que han abocado a sendos procedimientos de ejecución hipotecaria, y que ascienden a: 51.000 euros (3.000+24.000+24.000).".
SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- I/ CONDENAMOSal acusado: Luis Pedro, y al acusado: Luis Angel, como autores penalmente responsables de un delito de estafa,en su modalidad agravada, ya definido, y concurriendo como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, la atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas, para cada uno de ellos: dos años de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses a razón de seis euros cuota día,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y pago de las costasprocesales causadas por mitad, incluidas las de la acusación particular.
II/ En orden a la responsabilidad civil,los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Juan Ramón, en concepto de perjuicios causados, en la cantidad de ochenta y nueve mil euros, (89.000), que se incrementará con el devengo de los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de comisión hasta su total abono.
Contra la presente Resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS a partir del siguiente a su notificación.
Notifíqueseesta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de julio.".
TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Luis Angel.
Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 250.1.6 CP. Motivo tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 250.1.6 CP. Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim.
Motivos aducidos en nombre de Luis Pedro.
Motivo primero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 250.1.6 CP. Motivo segundo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim. Motivo tercero.-Al amparo del art. 851, 1, 2 y 3 LECrim. Motivo cuarto.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos sus motivos; la representación legal de Luis Pedro se adhirió al recurso de Luis Angel. La representación legal de Juan Ramón (Acusación Particular) impugnó ambos recursos. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de diciembre de 2020.
Fundamentos
A.- Recurso de Luis Pedro.
PRIMERO.-El primero de los motivos de este recurso se vale del art. 849.1 LECrim, formato que exige el más exquisito respeto al hecho probado. Entiende que no se deduciría un engaño bastantede esa relación de hechos probados: el engaño era tan burdo y fácil de descubrir -se dice- que la víctima venía obligada a desconfiar. Además, se especula con las fechas consignadas en los reconocimientos de deuda suscritos por el condenado para insistir en que el engañado habría tenido motivos para no fiarse. Por fin, aduce que las propuestas que hacía a Juan Ramón carecían de toda credibilidad desde el momento en que no plasmaron en pactos escritos. Si a ello se añade que Luis Pedro llegó a ocupar para alojarse allí la trastienda de uno de los establecimientos de Juan Ramón, se concluye que fue el candor o ingenuidad de éste -no dignos de protección penal- lo que ocasionó el error; y no la maquinación del recurrente.
El razonamiento, revictimizador, es inaceptable. La doctrina sobre la necesidad de que el engaño sea bastante, es decir, idóneo en un juicio ex ante,no puede llegar a los extremos pretendidos en el recurso. Aceptarlos nos llevaría a privar de tutela a buena parte de las víctimas de estafas, o a implantar en el tráfico jurídico una sistemática desconfianza que constituiría un auténtico obstáculo o traba injustificada para las relaciones sociales, mercantiles, y jurídicas en general.
Baste a estos efectos recordar uno de los numerosos pronunciamientos de esta Sala que desacreditan el legítimo intento del recurrente de negar la tipicidad de los hechos. Dice la STS 135/2015, de 17 de febrero:
'En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal.
La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre) resulta inaplicable al supuesto ahora contemplado que guarda disimilitudes esenciales con los analizados en el ramillete de precedentes de esta Sala que el recurso trae a colación transcribiendo largos fragmentos.
Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin similitud alguna con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.
El hilo argumental del recurrente, muy vinculado a la exposición secuenciada de precedentes jurisprudenciales, queda contrarrestado con el recuerdo de otras citas que establecen las pautas - restrictivas- en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea 'bastante', lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ( 'no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo').
La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: ' Se añade-explica, refiriéndose al art. 248 CP- que el engaño seabastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).
En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.
En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante,entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto'intuitu personae' , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...
...Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de auto responsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.
Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.
Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'.
Y más adelante:
No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.
En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas',reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que' La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.
De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.
Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'.
Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.
Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.
En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.
No resulta pertinente en consecuencia la invocación aquí de esa doctrina que, como se ha visto, debe ser objeto de una ponderada aplicación para no incurrir en despropósitos punitivos. Nótese, por ejemplo, que la no devolución por parte de quien recibió una cantidad en virtud de un error del transmitente es constitutiva de un delito de apropiación indebida ( art. 254 CP). Sin embargo si en ese error ha influido también el recipendiario con una actividad engañosa 'no idónea', la conducta, pese a aparecer como más grave, quedaría absurdamente al margen del derecho penal, si dotamos a la doctrina comentada de esa inmatizada aplicación generalizada. Este argumento sistemático y de coherencia interna ha sido manejado en alguna ocasión por la jurisprudencia'.
El motivo no es estimable.
SEGUNDO.-El motivo tercero (error facti) invoca como documentos de apoyo los reconocimientos de deuda. Desde ellos se argumenta para explicar que el perjudicado debió sospechar en tanto las fechas de pago fijadas eran anteriores al momento anunciado de desbloqueo de los dos millones de euros que falsariamente se decían depositados en una inexistente cuenta en Alemania.
Es patente la inidoneidad del art. 849.2º LECrim para una queja como la planteada. Los documentos carecen de literosuficiencia respecto de lo que se quiere probar: que el engaño no fue bastante. Son ciertos los datos objetivos que se extraen de ellos, pero todos están fielmente recogidos en los hechos probados. Por tanto, no puede habererror facti.Estamos ante el intento de plantear, por una puerta casacional falsa, el mismo argumento del primer motivo ya refutado.
En otro orden de cosas, existen pruebas personales (declaraciones del perjudicado) que militan en contra de las conclusiones que quiere alcanzar el recurrente: que no hubo engaño bastante. Y eso es obstáculo insorteable para el éxito de un motivo por error facti,según expresa dicción del art. 849.2º LECrim.
Por lo demás, al comienzo del desarrollo se contiene un breve alegato sobre la credibilidad de las declaraciones de la víctima que nada tiene que ver con un motivo del art. 849.2º (no se invoca documento), y que ni siquiera podría prosperar por la vía del art. 852 (presunción de inocencia): las declaraciones de la víctima están correctamente valoradas por la Audiencia.
TERCERO.-El motivo tercero protesta por la consignación en el hecho probado de los antecedentes penales del recurrente, cuando, por ser posteriores a los hechos enjuiciados, carecen de cualquier trascendencia jurídica. Supondrían predeterminar el fallo.
No es en eso en lo que piensa el art. 851.1º LECrim al consagrar como vicio casacional la predeterminación del fallo. Se está refiriendo tal norma a algo muy distinto: el empleo de conceptos jurídicos que impidan fiscalizar la valoración jurídica.
Aquí, como señala el Fiscal, esos elementos podrían tener relevancia para individualizar la pena ( art. 66 CP). Y, sobre todo, si son suprimidos del hecho probado, nada varía. Podría denunciarse ausencia de prueba; o que la convicción se ha hecho descansar en esas condenas posteriores. Pero no es así. A diferencia de otros sistemas procesales que pelean por mantener al jurado blindado frente al historial delictivo del enjuiciado, en el nuestro existe, de un lado, la agravante de reincidencia; y, de otro, nada impide plasmar esos datos en la sentencia, lo que incluso podría percibirse como implícito en la mención del inciso penúltimo del art. 142.1º LECrim. Lo que no podría consentirse en convertir esos otros delitos en la prueba de la comisión del anterior. Pero la motivación fáctica de la sentencia es autosuficiente: para nada se apoya en esos antecedentes, ni explícita ni implícitamente.
CUARTO.-Por fin, en un motivo canalizado por el art. 852 LECrim, con referencia a variopintos derechos constitucionales, el recurso ataca la valoración de la prueba testifical, lo que no solo escapa del marco fiscalizador de un recurso extraordinario como es la casación, sino que se hace con argumentación no asumible. La declaración testifical está valorada con absoluta racionalidad, estimación que surge con naturalidad de la lectura de la motivación fáctica de la sentencia. No se sabe muy bien qué versión quiere hacer prevalecer el recurrente en este motivo, cuando al final reduce la discrepancia a la misma cuestión de los motivos primero y segundo: el engaño no sería bastante. No es ese problema probatorio, sino problema de subsunción y relacionado con la interpretación del adjetivo 'bastante' del art. 248 CP.
En cualquier caso, no sobra cerrar el razonamiento trayendo a colación los párrafos de la sentencia (Fundamento de derecho segundo) que analizan esa declaración, así como el razonamiento jurídico que le lleva a considerar que puede hablase de suficiencia del engaño:
'Partimos de una prueba nuclear, elemento estructural que estimamos como principal prueba de cargo, y no es otra que la declaración de la víctima, a quien hemos creído absolutamente. En efecto, por más que resulte abundante, no hay que dejar de reiterar los requisitos que exige nuestra jurisprudencia para considerar creíble el testimonio de la víctima, el cual puede erigirse en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso, aunque fuese la única prueba disponible.
El Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración; estos parámetros consisten en su análisis desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, pero, aun así, la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, porque puede compensarse con el reforzamiento en otro.
En el caso, y aplicado ese triple test, es decir, criterios que no dejan de ser orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, o puntos de contraste que no se pueden soslayar, como reitera nuestro alto tribunal, y como hemos anticipado, concluimos que Juan Ramón dice la verdad.
Mantiene desde el principio, de forma persistente y reiterada, que él tenía su negocio y le iba bien, que conoció al acusado Luis Pedro a través de otra persona no enjuiciada, un tal Enrique, natural de Cuba, y que se le propuso formar parte de otro negocio que tenía proyectado Luis Pedro, quien le dijo que serían socios y que ya existía un dinero destinado a tal fin, se trataba de montar uno similar a la cadena Cash Converters, por lo que se asociarían y empezarían explotándolo en sus locales. Declaró que se lanzó a esta aventura empresarial porque 'le creyó y confiaba en él', porque iba con David y con un tercero que decía que era su abogado, y añade que Luis Pedro, 'se vestía bien, era muy presentable y hablaba con propiedad'.
No hay que obviar el perfil de la víctima, a quien no se le puede reprochar haber sido engañado. La idoneidad del engaño a los efectos de determinar la necesidad de protección penal, debe efectuarse atendiendo tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado. La doctrina de la autotutela o deber de autoprotección, aboga por defender que no merece protección penal la víctima que no se ha comportado de modo responsable en el cuidado de los bienes jurídicos de los que es titular, ahora bien, como viene sosteniendo la jurisprudencia y las AAPP (véase v.gr., Sentencias dictadas por la AP de Albacete, Sec. 2ª, Rec. número 565/12, o Rec. núm. 253/15, o St. dictada por esta Ilma. AP Madrid, Sec. 23ª, Rec. nº 591/17, entre otras muchas), en cuanto a la concurrencia de engaño previo e idóneo, nuestro Tribunal Supremo, consciente de la dificultad que comporta la aplicación al extremo de la exigencia en la víctima de la estafa del deber de diligencia que cabría esperar a un ciudadano medio, -puesello aplicado rigurosamente, supondría, en la mayoría de las ocasiones, la desaparición del delito de estafa, restringiendo el principio general de confianza que ha de regir en el tráfico económico-, ha acudido a la aplicación de una teoría mixta sobre el concepto de lo que ha de entenderse por engaño bastante a efectos de estimar cometido el delito de estafa, para lo cual, exige que tanto desde la perspectiva de su idoneidad objetiva, como subjetiva, atendidas las circunstancias personales de la víctima y contexto en que se produce la maquinación engañosa y disposición económica causalmente relacionada con el engaño antecedente, éste ha de ser susceptible de generar en el sujeto pasivo un grado de credulidad tal, o de confianza, que, sea capaz de disminuir las normales cautelas, recelos y precauciones que hubieran sido exigibles a cualquier persona medianamente diligente, y que ello sea la causa determinante del desplazamiento patrimonial realizado. ..
... Y es que, como igualmente resalta nuestro alto tribunal en STS de 21 May.2014: '(...) La experiencia enseña que las personas con una titulación académica, que presupone una cierta sagacidad analítica e incuestionable capacidad intelectual, no están excluidas, en modo alguno, de su potencial condición de víctimas de un delito de estafa ( STS 53/2013 de 24 de enero).' Por tanto, si quienes tienen esa condición de titulados, o a quienes se les presupone más formación en general, igualmente pueden ser víctimas de este tipo de delitos, ¿cómo vamos a excluir de su condición de tal a Juan Ramón? Juan Ramón es un súbdito egipcio, que como tantos extranjeros salen de su país, (cuando no huyen), en busca de una vida mejor; tenía sus dos locales sitos en la C/ Berruguete nº 14 de Madrid donde explotaba sus pequeños negocios, y como nos dijo quien le vendió uno de ellos, D. Jose Ramón, 'le compró el local hace unos 8 años, le dejó a deber 20.000 euros pero al final le pagó, cobró, con dificultad pero cobró'.
Vimos y escuchamos a un hombre manifiestamente afectado, a quien claramente su procedencia le debilita, e insistió de forma creíble, en que el acusado le dijo que el dinero que fuese adelantando iba a ser su parte en ese negocio, e igualmente declaró que, 'no constituyeron ninguna sociedad porque se haría cuando llegara el dinero (los dos millones de euros), y le dijeron: 'primero empieza tú con tus dos locales, y así serás el director de esa empresa'...
Juan Ramón se fio del acusado, entre otras razones, porque fue acompañado de un previo conocido suyo, y porque era un hombre que como destacó, daba buena imagen: 'se vestía bien, era muy presentable, hablaba con mucha autoridad...' Juan Ramón tiene derecho a aspirar a mejorar su situación y ampliar su negocio, tan es así que fue a la oficina de patentes y el 17 de mayo de 2010 registró su marca como 'Segundamano.com Berruguete' (véase folios 20 a 25 de las actuaciones). ¿Qué sentido tiene tal acto si no existe un convencimiento absoluto de que lo prometido se iba a cumplir? ¿Qué sentido tiene que fuese adelantando dinero, hipotecara sus locales, o fuese a la oficina de correos con el acusado, y remitiese documentación traducida al alemán, convencido de que ello iba a desbloquear la imposibilidad de disponer nada menos que de dos millones de euros? (véanse f. 69 y ss., 74 y f. 72). Cuando lo acreditado es que posteriormente descubrió que en Düsseldorf no existía ninguna entidad Open Bank, sino un Banco japonés, y en ese sentido manifestó que, 'descubrió que Open Bank ni siquiera tenía sucursales en Alemania, mandó una transferencia y le fue devuelta...'
¿Qué sentido tienen todos los reconocimientos de deuda efectuados por el acusado? (documentos a los folios 26 y ss., 55 y ss., y un tercero al folio 58 y ss.). Y, ¿qué sentido tiene que el acusado otorgase a su favor un poder amplísimo, (f. 65 y ss.), para efectuar disposiciones bancarias, traducido todo ello al alemán? No es otro que mantenerle en el engaño, y como quiera que pasaba el tiempo y el dinero seguía bloqueado según le decía el acusado, éste, para tranquilizarle continuó firmando reconocimientos de deuda para aparentar seriedad y compromiso, y así declaró que, 'el 8.04.2010 fue con el acusado a la oficina de correos de la calle General Yagüe, quien también hizo dos escrituras de reconocimiento de deuda... El acusado le dijo que era necesario mandar eso al Banco alemán, y también lo hizo para calmarle, porque él estaba nervioso y quería asegurarse'.
En relación con el tema que se cuestionó relativo a por qué llegó a vivir Luis Pedro en su local, y en contra de la tesis de la defensa, ello se compagina perfectamente con la versión de la víctima, es decir, creyó al acusado que ahora tiene que vivir en uno de sus locales, y por muy poco tiempo, convencido de que todo se resolverá al disponer de esa fortuna que todavía no llega pero llegará, y todos se beneficiarán, nada menos que de dos millones de euros.
Por su parte, el acusado con ánimo exculpatorio niega que le propusiera a Juan Ramón ningún negocio, pero admite los reconocimientos de deuda, y los justifica de forma absurda, no siendo creíble ni lógica su alternativa, pues según él, firmó esos reconocimientos: 'para que la empresa que le prestó dinero a Juan Ramón, creyera que le debían dinero', porque nadie puede creer que se hagan tamaños reconocimientos de deuda, con lo que ello implica, para hacerle un favor a la víctima, habiendo reconocido también en Instrucción (f. 623 y ss.) que, ' Juan Ramón hizo una transferencia cuyo destinatario era una abogada alemana aunque él no cobró nada', y cuando se confrontan sus versiones, (f. 624), alega que, 'quiso decir que todo lo de Alemania había sido un bulo'.
Recalquemos que cuando existe suficiente prueba de cargo, la ausencia de una explicación alternativa lógica y consistente por parte del acusado, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe esa alternativa ( SSTS 15/03/2002, 02/03/2010 o STC 24/1997, de 11 de diciembre)'.
El motivo decae y con él todo el recurso.
B.- Recurso de Luis Angel
QUINTO.-Busca el primer motivo de este recurrente abrigo en el art. 24 CE (tutela judicial efectiva y presunción de inocencia) con un alegato que toma como plataforma impugnativa el art. 852 LECrim. Discrepa de la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia: los indicios no serían concluyentes.
La declaración de la víctima, entiende este recurrente, vendría impulsada por el disculpable afán de traer al procedimiento a una persona económicamente solvente. Solo eso justificaría las acusaciones que lanza contra él, siendo así que se limitó a realizar unas operaciones lícitas. No habría razones para suponer connivencia con el coacusado. En realidad esto último tampoco lo declara el testigo de forma directa, sino que lo presente como una deducción propia, que ha sido compartida por la Sala de instancia.
Veamos la motivación fáctica sobre la que apoya la Sala su convicción probatoria. Aparece desgranada en el fundamento de derecho tercero:
'En el escrito de conclusiones definitivas, sostiene la acusación particular, que: '(...) Cuando Juan Ramón se había quedado sin dinero, empezó la segunda parte de la estafa,con un socio nuevo, el sr. Luis Angel, con el fin de conseguir más dinero para ellos, todo como inversión para el proyecto que se iba a llevar a cabo, facilitando el sr. Luis Angel dos préstamos con intereses muy altos, avalándose los mismos mediante una garantía hipotecaria sobre los dos locales de su propiedad (...) Las dos hipotecas fueron firmadas por 91.000 euros, mientras que lo que se entregó fueron 50.000 euros descontándose 3.542 en concepto de intereses, y 3.420 en concepto de provisión de fondos, con lo cual, lo que se quedó fue 43.038 euros (...) De ahí se canceló la deuda de 20.000 euros abonándose al antiguo propietario del local para liberar de cargas la tienda, quedando de las dos hipotecas, 23.038 euros, de los cuales 20.000 se entregan al acusado Luis Pedro y a otro (según escrito de acusación, el sr. Enrique), junto con otras cantidades, total: 38.000 euros (...) La estrategia es clara, (mantiene la acusación), engañar y embarcar en un negocio ficticio a un incauto, haciéndole firmar contratos de préstamo mediante un conocido prestamista que cuenta con antecedentes en esta materia, y una vez desmontado el artificio, aparecer reclamando, despojando, y obteniendo el negocio de esa persona que había confiado en ellos (...)'
Estos son los hechos imputados al acusado Luis Angel, hechos que han quedado igualmente acreditados.
En efecto, seguimos, como no puede ser de otro modo, con la principal prueba de cargo, de manera que no la valoramos sesgadamente, o 'troceada', sino que a la víctima la creemos íntegramente, y en ese sentido, viene manteniendo desde el principio, (véase también su declaración en el juzgado de instrucción al f. 946 y ss.), por un lado, que Luis Pedro ya había tratado y conocía al acusado Luis Angel, que él le conoció por mediación de Luis Pedro y otra persona, y que el acusado Luis Angel en ninguna de las dos escrituras le dio las cantidades que constan en los documentos notariales. Y en el plenario, amén de ratificarse, mantiene que aunque firmó un recibo por lo que se le dio en metálico, 'alrededor de 9.000 euros menos fue lo que recibió'... 'Después Luis Angel le reclamaba el dinero, pero él no podía pagarle...'
Las escrituras de préstamos en los que se impuso un interés de demora tremendamente superior al que aplicaban ese año los bancos, (véanse documentos obrantes a los folios 28, 42, 79, 159, e impago al f. 191 el 17 de agosto de 2010 por 24.487,03), y las fechas, demuestran que la víctima fue haciendo desembolsos e hipotecándose con la imprescindible colaboración del acusado Luis Angel, coincidente con ese período que transcurre desde que es captado y sumido en el embrollo y engaño, a la par que se le mantenía con reconocimientos de deuda, hasta el día que se le hizo creer que sería el momento o fecha máxima en que se recibiría nada menos que dos millones de euros: el 1 de julio de 2010, resultando que durante esos meses Juan Ramón se despatrimonializó totalmente, porque por un lado, adelantó dinero, y por otro, se endeudó irremediablemente con los dos préstamos, creyendo que podría hacer frente a esos pagos con su parte que le permitiría recuperar lo adelantado y abonar los préstamos, de ahí que el resultado fue que no pudo atender esas deudas, y que finalmente se le reclamaran con demandas ejecutivas, sabiendo los acusados que no iba a poder devolver dichas cantidades porque nunca iba a recibir el dinero que se lo hubiera permitido, y si no nos creemos la tesis del acusado Luis Pedro relativa a que firmó esos reconocimientos para que quien le prestó el dinero creyera que tenía gente que le debía dinero, tesis totalmente absurda, ello tampoco beneficia al acusado Luis Angel, siendo lógico inferir que también sabía que Juan Ramón no iba a poder atender la devolución del dinero prestado, apresurándose a endosar las letras y ceder los créditos, de modo que la participación del acusado fue imprescindible para que se mantuviera a la víctima en el engaño y para provocar su fatal ruina (véanse documentos obrantes a los folios f. 325, 335, 364, 273, y 233).
El acusado Luis Angel niega conocer a Luis Pedro, y frente a ello, la víctima, a quien creemos, repite que el acusado Luis Pedro dijo que él y Enrique eran amigos de Luis Angel, por eso acudieron a él para financiarle, e insiste: 'le hacían entender que era normal escriturar una cifra superior a la dada, Luis Pedro y Enrique contactaron con Luis Angel porque le conocían, a través de ellos llegó a Luis Angel'. E igualmente manifestó que, 'no recibió esos otros 9.800 euros en metálico, sino solo 15.000', que, 'en la segunda escritura, en la que le prestó 64.000 euros, como en la anterior, se extiende un recibo en el que se hace constar que recibió antes un dinero en líquido, pero era menos lo que recibió' (...) 'Cuando Luis Angel le estaba embargando, él no podía hacer nada, no pudo abonar las letras de ambos préstamos, le embargaron las tiendas, los negocios los perdió y se le adjudicaron a Luis Angel, ahora se siente muy mal, tiene deudas con todo el mundo, no puede tener nada a su nombre, después ya no pudo pagar a nadie' (...) 'En la escritura de hipoteca cambiaria no le pidieron ninguna documentación para acreditar que podía pagar, (frente a la tesis del acusado Luis Pedro que no hemos creído), y el préstamo se garantizó con los locales...'
Igualmente declara el acusado, ahora, años más tarde, que el cliente le llegó a través de Nieves, que es su pareja, con quien contactó el sr. Enrique, que tenía acento cubano, sin que la identificara como su intermediaria cuando declaró en el Juzgado de Instrucción, (declaración que obra al folio 457 y 458 del T.I), y en relación con la testigo Nieves, la sala no la cree, precisamente porque su afán es proteger al acusado por encima de decir verdad.
En cuanto a que no eran desconocidos suyos a quienes les cedía los créditos, o endosaba las letras, se demostró con más prueba testifical. Así, Jose Miguel manifestó que, 'conoce a Luis Angel, que tenía su empresa cerca de la de Luis Angel y a veces le pedía informes de solvencia. Que las letras obedecían al préstamo de uno de los locales que no tenía cargas, y las compró porque entonces iba bien, pero enseguida quebró y es cuando vendió a un amigo una de esas letras para tener liquidez por 15.000 o 18.000 euros, que ese amigo es David'. Y declaró éste que, 'su trabajo es 'investigador mercantil', que ha hecho informes comerciales, ahora tiene una inmobiliaria y Luis Angel daba créditos como un banco, pero siendo financiera, que él le compraba créditos y lo hacía en escritura ante notario, que le compró una letra a David por 15.000 euros, aunque la letra era de 24.000 pero se la compró por 15.000, la intentó ejecutar pero vino este procedimiento, y no hizo labor de investigación de solvencia de Juan Ramón porque la letra tenía una garantía.'
En suma, también se enerva la presunción de inocencia que a priori amparaba a Luis Angel, incidiendo en que no fue fruto de la casualidad que Juan Ramón acabara en su oficina en la que fatalmente siguió despatrimonializándose, ni fue fruto de la casualidad, sino que obedeció a una habitual forma de operar planificada de antemano, que inmediatamente cediera los créditos para asegurar su cobro, y que lo hiciera a conocidos como Jose Miguel y David, testimonios de los que se infiere que la letra de 24.000 la compraron por 15.000, sin que sea cierto, como dijo el acusado con único ánimo exculpatorio, que su único beneficio fue poco más de 1000 euros.
Sabido es que la prueba indiciaria es medio válido para enervar la presunción de inocencia si constan unos hechos básicos acreditados y justificados por otras pruebas. Los indicios tienen que ser plurales, o excepcionalmente puede concurrir un indicio único si es de una singular potencia acreditativa, tiene que existir un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados que de aquéllos se infieren, y ya hemos expresado nuestros razonamientos por los que hemos llegado a tales inferencias'.
Frente a esta exposición no puede decirse que la valoración de la declaración de la víctima haya desatendido las pautas marcadas por la jurisprudencia. Tampoco que la valoración de la prueba sea arbitraria o caprichosa o irracional; pero sí que el conjunto de indicios no es totalmente concluyente.
Veamos.
Primeramente, en cuanto a las operaciones realizadas, en sí no son determinantes sin más de una estafa o una defraudación, por más que la Sala descubra en ellas, con razón, aspectos no del todo claros, como la simulación de cantidades, los intereses establecidos o el aseguramiento por parte del acusado prestamista de un ingreso inmediato traspasando los créditos hipotecarios para desaparecer de la relación crediticia, elementos que evocan, más que una estafa, unas condiciones usurarias. La estafa no se construye sobre esas operaciones, sino sobre las entregas realizadas por la víctima a los otros dos implicados. De hecho la víctima no ha realizado acto de desplazamiento patrimonial efectivo alguno en esas operaciones; solo ha recibido fondos; eso sí, constituyendo unas hipotecas en vías de ejecución.
Si se suprime del hecho probado el inciso inicial del apartado quinto que da por supuesto que este acusado sabía que el negocio prometido por Luis Pedro y para el que iba a destinarse el importe del préstamo era una pantomima, se evapora la base para atribuirle una participación consciente en la estafa; estafa en la que su papel, además, era no el de beneficiario de las cantidades obtenidas fraudulentamente, sino el de proveedor de las mismas, lo cual ya resulta en una primera aproximación algo paradójico.
Que Luis Pedro conociese a este acusado (lo que éste ha negado), o que alegue que este cliente le llegó por otra vía y eso se ponga en duda por la sentencia (declaraciones de Nieves), no son elementos suficientes para inferir que tenía que conocer necesariamente el engaño de que estaba siendo objeto Juan Ramón. No había ninguna necesidad de que Luis Pedro y el acusado rebelde le hiciesen partícipe de sus planes. En su actividad habitual operaciones como la realizada encajan naturalmente más allá de esas connotaciones poco claras, e incluso quizás antijurídicas propias de ese mercado paralelo financiero, a veces turbio. No tenía por qué interesarse por el destino del dinero ni por la seriedad del proyecto, en tanto que el préstamo quedaba garantizado con la constitución de una hipoteca. Y, aunque conociese previamente a Luis Pedro, eso no supone que éste tuviera que hacerle partícipe de la maquinación urdida en perjuicio de Juan Ramón. Como argumenta el recurrente, nada dificultoso resultaba obtener esos préstamos, ofreciendo como garantía los locales, de cualquier otro prestamista; o incluso de una entidad bancaria.
Siendo posible -¡e incluso probable!- la hipótesis que la Sala de instancia ha dado por probada, es igualmente factible a la vista del material probatorio obrante en los autos (declaraciones de la víctima, de los cocausados y testigos y prueba documental) que no existiese esa connivencia concretada en el conocimiento nítido por parte de este recurrente de que el prestatario estaba siendo objeto de una estafa y que el dinero que le transmitía, con las correspondientes garantías, iba a ser fraudulentamente captado por Luis Pedro para un fingido proyecto empresarial, que constituía la añagaza para conseguir enriquecerse a costa de Juan Ramón.
No siendo concluyente la prueba, el motivo ha de estimarse con las consecuencias que se reflejarán en la segunda sentencia.
Los restantes motivos quedan por tanto vacíos de contenido.
SEXTO.-La estimación del recurso de Luis Angel lleva a declarar sus costas de oficio. El otro recurrente habrá de cargar con las costas de su recurso totalmente desestimado ( art. 901 LECrim).
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- ESTIMARel recurso de casación interpuesto por Luis Angelcontra Sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid y recaída en la causa dimanante del Procedimiento abreviado 1245/2017 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid en causa seguida contra el mismo por un delito de un delito de estafa agravada por estimación del motivo primero de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha audiencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
2.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por Luis Pedrocontra Sentencia y Audiencia arriba reseñada en causa seguida contra el mismo por un delito de estafa agravada: Imponer a Luis Pedro el pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García Susana Polo García
Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García
