Sentencia Penal Nº 692/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 13/2009 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Normal;AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO Núm. 13/2009

SUMARIO Núm. 8/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Núm. 1 DE BADALONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR I CENDRA

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dña. ELISENDA FRANQUET FONT

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil diez.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Sumario núm. 8/2008, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Badalona, por los delitos de asesinato en grado de tentativa y amenazas, contra el procesado Arcadio , nacido el 12 de octubre de 1989 en Barcelona, hijo de Manuel y de María, y vecino de Badalona (Barcelona); sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por la presente causa desde el día 23 de diciembre de 2008, representado por el/la Procurador/a D./Dña. Lorena Moreno Rueda y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. José Ángel Plaza Escudero; siendo parte la Acusación Particular de Gustavo , representada por el/la Procurador/a D./Dña. Ildefonso Lago Pérez y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Mª del Mar Ropero Ibáñez, así como el Ministerio Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. ELISENDA FRANQUET FONT, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 139.1º , en relación a los arts. 16 y 62, todos ellos del Código Penal , reputando autor del mismo al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la imposición de la pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales, así como que en concepto de responsabilidad civil satisfaga a D./Dña. Gustavo la suma total de 10.100 euros (4.100 euros por las lesiones sufridas -1.400 euros por los 20 días de hospitalización a razón de 70 euros por día, y 2.700 euros por los 45 días restantes a razón de 60 euros día-, y 6.000 euros por las secuelas), sin perjuicio de aplicar a dichas cuantías lo dispuesto en el art. 576 de la LEC respecto a la producción de intereses.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas la Acusación Particular de D./Dña. Gustavo estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los art. 139.1º , y un delito de amenazas consumadas del art. 169.2 del Código Penal , reputando autor de los mismos al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición para el mismo de las penas de: por el delito de asesinato intentado, 18 años de prisión, y por el delito de amenazas la pena de 2 años de prisión, así como inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; igualmente solicita que se le imponga la prohibición de acercamiento al domicilio, lugar de estudio, y/o trabajo de Gustavo y de Nicolasa , a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como a comunicarse con ellos por cualquier medio por un tiempo de 10 años desde el cumplimiento de la pena (art. 57.1 y 2 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal ). Igualmente se solicita la imposición de las costas procesales, según lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil se solicita que el procesado indemnice a Gustavo en la cifra total de 10.100 euros (4.100 euros por las lesiones sufridas -1.400 euros por los 20 días de hospitalización a razón de 70 euros por día, y 2.700 euros por los 45 días restantes a razón de 60 euros día-, y 6.000 euros por las secuelas), sin perjuicio de aplicar a dichas cuantías lo dispuesto en el art. 576 de la LEC respecto a la producción de intereses.

TERCERO.- La Defensa del procesado, Arcadio , en sus conclusiones definitivas estimó de manera principal que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 148 del Código Penal , del que es autor el procesado, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de:

a) alteración psíquica del art. 20.1 en relación al art. 21.1 del Código Penal ,

b) confesión del art. 21.4 del Código Penal ,

c) y reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal .

Procediendo por todo ello la imposición de una pena de 1 año y 6 meses de prisión.

En cuanto a la responsabilidad civil se decía que no podía cuantificarse hasta practicada la prueba en el plenario. Pero para el caso de que en el juicio oral se confirmara que no hubo complicación quirúrgica que implicara que las lesiones que presentó tardaran más en curar, se acepta la cantidad de 3.190 euros por las lesiones y 3.000 euros por las secuelas.

De manera alternativa se introdujo la calificación siguiente en el plenario: los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del Código Penal , concurriendo las mismas circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ya expresadas (estableciéndose como alternativa a la confesión, la analógica del art. 21.6 del Código Penal ), procediendo la imposición al procesado de una pena de 24 meses de prisión.

Hechos

SE DECLARA PROBADO QUE: el procesado, Arcadio , mayor de edad, con DNI NUM000 , y sin antecedentes penales, era amigo desde la infancia de Gustavo , y a su vez había mantenido una relación sentimental con Nicolasa hasta semanas antes del 20 de diciembre de 2008.

Habiendo conocido el procesado tres días antes del día 20 de diciembre de 2008, que su amigo Gustavo y su ex novia Nicolasa mantenían una relación sentimental.

Ante ello y presa de un estado emocional exacerbado unido a haber pasado tres días consumiendo alcohol y cannabis, sin apenas dormir, estado que había afectado, disminuyendo, su capacidad de juicio, y estado que se había ido gestando desde que conoció unos días antes de esa relación entre su amigo y su ex novia, envió el siguiente mensaje a través de la red social "Fotolog" a su amigo Gustavo , ese mismo día 20 de diciembre de 2008, sobre las 12.28 horas: "wes atento a tus espaldas porque cuando te piye voy a degollarte como aun pollo ermano0 ".

Alrededor de las 18.45 horas de ese mismo día, y siguiendo influido por el estado referido, el procesado acudió al bar restaurante "El 28" -también conocido como "Las Gorras"-, sito en la calle Josep Royo nº 23, de Sant Adrià de Besós (Barcelona), provisto de dos cuchillos, uno de ellos de unos 13 cm. de hoja y el otro de unos 11 cm. de hoja, establecimiento en el que sabía que se encontraba Gustavo , por ser frecuentado por el grupo de amigos, quien efectivamente allí estaba jugando al futbolín en compañía de unos amigos comunes.

Una vez allí, el procesado se acercó por detrás a Gustavo , quien no le vio venir, y al propio tiempo que profería un genérico "¿qué pasa chavales?", y con la intención de acabar con la vida del Sr. Gustavo , le clavó el cuchillo que portaba en la mano (el de 11 cm. de hoja) en la parte trasera del hombro izquierdo, quedando la hoja del cuchillo insertada en el cuerpo de Gustavo , y cayendo el mango al suelo. Tras ello el procesado le dijo a Gustavo "sal fuera", marchando él inmediatamente del lugar.

El apuñalamiento le causó a Gustavo una laceración pulmonar a nivel del lóbulo inferior izquierdo del pulmón izquierdo, con hemotórax acompañante de 1.200 cc, que precisó de tratamiento médico y quirúrgico, consistente en ingreso hospitalario, intervención quirúrgica (toracotomía), drenaje, reanimación, y farmacoterapia, y que precisó 20 días de ingreso hospitalario (de los cuales los últimos 7 lo fueron a causa del síndrome por deprivación a sustancias tóxicas que presentó) y tardó en curar 45 días durante los cuales estuvo incapacitado para desarrollar su ocupación habitual, quedándole como secuelas: una cicatriz de herida por arma blanca en la región escapular izquierda de 3 cm., 3 cicatrices por la colocación de drenajes en la zona subaxilar izquierda y una cicatriz quirúrgica de 24 cm. que recorre el borde subescapular.

La herida causada puso en riesgo la vida de Gustavo , de manera que en caso de que no hubiera sido intervenido habría conllevado su fallecimiento.

Gustavo reclama por estos hechos.

El procesado ha consignado el día 25 de mayo de 2010 la cantidad de 2.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, cometido con alevosía, previsto y penado en el art. 139.1º del Código Penal , en relación a los arts. 16 y 62 del mismo texto legal, por el que acusaban tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

En cambio, dichos hechos no se consideran constitutivos del delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal por el que también ejercía la acusación la Acusación Particular de Gustavo .

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el acto del juicio oral se han presentado como acreditados los distintos elementos integrantes del tipo delictivo referido en primer lugar, asesinato intentado del art. 139.1ª del Código Penal , en relación a los arts. 16 y 62 del mismo texto legal, a saber: a) la existencia de un dolo de muerte o "animus necandi" en el sujeto activo, b) la concurrencia por parte de éste de un ataque contra la vida de otra persona, y c) la relación causal entre esta conducta y el resultado letal producido.

En primer lugar el Tribunal constata la existencia de un ataque producido por el procesado contra el Sr. Gustavo con una arma blanca, un cuchillo de 11 cm. de hoja, por la espalda, en la zona subescapular izquierda, que penetró hasta el pulmón produciéndose una laceración en el mismo y una hemorragia, ataque que ha sido reconocido por el propio procesado (siempre ha admitido que le apuñaló).

En segundo término se constata la capacidad del ataque, de su entidad y circunstancias, para acabar con la vida del perjudicado, así lo han descrito tanto la Dra. Antonieta que trató al Sr. Gustavo en Urgencias del Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona, y a la vez lo operó después, quien manifestó en el plenario que la herida supuso riesgo vital, porqué afectó a un órgano vital, el pulmón, y causó una hemorragia importante, y de manera que si no hubiera sido tratado con rapidez su vida se hallaba comprometida.

En igual sentido el médico forense Dr. Carratalà, quien en el plenario explicó con claridad que para él una herida con arma blanca penetrante en cavidad torácica hasta el pulmón era una herida que ofrecía riesgo vital, y que a causa de la misma se había producido un sangrado de 1.200 cc, lo cual daba idea de la entidad de la misma. Concluyendo sin fisuras que se trataba de una herida que hubiera podido acabar con la vida del paciente.

Sobre este particular la defensa del procesado ha intentado introducir la duda de si la laceración en el pulmón pudo habérsela causado el propio agredido al moverse de camino al hospital o ya en el mismo (recordemos que llevaba la hoja clavada en su cuerpo) o bien los propios facultativos al intentar sacarle la hoja del cuerpo. El Tribunal no puede sino desechar esta propuesta. En primer lugar el cuchillo (la hoja, porque el mango se rompió) quedó clavado en la espalda del Sr. Gustavo , y allí permaneció hasta que se lo extrajeron en quirófano. Ello da plena idea de la profundidad que alcanzó el golpe, no de otra manera hubiera podido permanecer la hoja insertada en la espalda. Por otro lado, en ningún momento se ha ofrecido ni un solo dato de que existiera una imprudencia en quirófano o en dependencias médicas que implicara que en lugar que extraerse la hoja, la misma fuera clavada a mayor profundidad en la espalda del paciente. Así las cosas, y siendo ya tratado por facultativos, sin dato alguno que permita presuponer algún comportamiento anómalo en ese protocolo del extracción, no hay motivo para pensar otra cosa que con el golpe atestado, que ya se ha dicho que debió ser muy fuerte para quedarse clavado el cuchillo y romperse el mango, se penetró desde el primer momento en la cavidad pulmonar.

Por último, y sobre el ánimo que impulsó al Sr. Arcadio al llevar a cabo esa acción, el Tribunal Supremo ha sostenido en repetida jurisprudencia que para apreciar si existió o no intención de matar cuando se produce un ataque contra la integridad física de alguien que no culmina en un resultado fatal, es necesario tener en cuenta todos los actos llevados a cabo por el procesado para determinar si son suficientes y adecuados para lograr el fin de privar de la vida al sujeto pasivo. Esto es, debe determinarse mediante la prueba indiciaria. Así, dispone en la STS 17 de diciembre de 2008 que " ...ha de estarse a la naturaleza del instrumento utilizado en la agresión, la zona anatómica afectada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas, sin perjuicio de atender a otros factores como los antecedentes del hecho, las relaciones entre los intervinientes, las palabras y otras actitudes del sujeto activo que circunden la agresión o la acompañen, las circunstancias de lugar y tiempo, la motivación de la acción y la insistencia en el ataque. Véanse sentencias de 24.4.2000 y 20.5.2005 , TS0 ."

En el caso de autos atendemos, para determinar la conclusión positiva de la intención homicida, por un lado, al instrumento con que se realiza el ataque, el arma empleada -en este caso un cuchillo con una hoja de unos 11 cm., descrita en el plenario por varios testigos, y exhibida, obra en la causa como pieza de convicción-; el modo en que el mismo se usa, clavándola y no cortando; la intensidad del golpe propinado en el cuerpo de la víctima, pues penetró hasta la cavidad pulmonar, produciendo una laceración, y hasta tal punto fue importante el golpe que se rompió el mango y quedó la hoja clavada en el cuerpo de la víctima, lo que da idea de la fuerza e intensidad del mismo. Por otro lado, el mismo día de los hechos, a mediodía, el procesado había escrito un mensaje en internet al Sr. Gustavo en el que le decía textualmente (al folio 30, la impresión del mismo): "wes atento a tus espaldas porque cuando te piye voy a degollarte como aun pollo ermano0 ". Admitiendo en todo momento el Sr. Arcadio que escribió este texto, y que lo que quería era pelearse con el Sr. Gustavo porque estaba furioso porque su gran amigo estaba unido sentimentalmente con su ex novia, Nicolasa . Esto es, se profiere una frase amenazante y en ese mismo día se ve casi literalmente cumplido el mal anunciado: el procesado casualmente apuñala desde la espalda a su amigo, y el golpe no alcanza el cuello sino una parte inmediatamente inferior al mismo, la parte trasera de un hombro. Acción y zonas, las anunciadas, que en función de las características de la agresión son susceptibles de causar la muerte a quien las recibe.

Por otro lado, y aunado con lo anterior, se tiene en cuenta la zona del cuerpo en la que se efectuó el golpe, la cavidad torácica, lugar en el que se hallan órganos vitales, lo que determinó que la herida sufrida por causa del ataque con el arma blanca referida y usada por el procesado, alcanzara en este caso el pulmón izquierdo (informes médico forenses que obran a los folios 212 del sumario, y 53 y ss del rollo de sala, así como informe de asistencia hospitalaria al folio 25 y 26, y el historial médico de su ingreso a los folios 60 y ss). Dirigiéndose, pues, el ataque a una zona vital del organismo, siendo en realidad una mera cuestión de suerte o azar que la herida no se complicara o no se desangrara el agredido por recibirse la asistencia médica con rapidez, puesto que la zona escogida y el medio empleado eran aptos para provocar heridas mortales, habiendo expresado el médico forense en el plenario que la herida fue grave y hubo riesgo vital, habiendo perdido 1.200 cc de sangre como consecuencia del golpe.

De lo anteriormente expuesto extrae el Tribunal con nitidez la presencia de esa intención de matar en el procesado Arcadio al atestar la puñalada a Gustavo .

Concurre, como se ha dicho, la circunstancia agravante de alevosía, del artículo 139.1ª del Código Penal , que en este caso cualifica el asesinato.

Sobre dicha circunstancia ha dispuesto el Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS 23 de noviembre de 2006, que "esta Sala (STS. 24.4.2000 ), viene aplicando el concepto de alevosía a todos aquellos supuestos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1ª ) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª ), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo, resaltando en sentencia 24.1.92 , un plus de antijuricidad y culpabilidad y reconociendo y afirmando en sentencia 30.6.93 que si bien en las ultimas décadas, como se recogió en sentencia 19.1.91 , era suficiente para la apreciación de la circunstancia con que la conducta fue objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el plus de antijuricidad consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución tendente a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, pasó después la doctrina de esta Sala, a una etapa de transición en que, sin desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ellas aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de premeditación.

Por ello, este Tribunal exige el plus de culpabilidad, precisando una previa escogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad (STS. 9.3.93 ), denotando "de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal (sTS. 2.10.95), de modo que: "al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" (sTS 16.10.96) lo que conduce a su consideración como mixta (sTS 28.12.2000 con cita de la SSTS. 11.5.94, 21.2.95, 9.6.98 ). En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" (STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos:

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2 )".

0

Se aprecia tal circunstancia en el caso de autos -y en la modalidad de alevosía sorpresiva- debido al modo de realizarse la agresión, entrando el procesado Arcadio en el bar, e independientemente de si el Sr. Gustavo le vio entrar o no (que todos los testigos y él mismo coinciden en señalar que no le vio), pues en ningún momento ya dentro del bar demostró cual era su intención, debiendo llevar el arma escondida (las armas en realidad) porque nadie la vio, y precisamente cuando se acerca a la mesa de billar y efectúa un saludo genérico es el momento en que desde la espalda del Sr. Gustavo le asesta la puñalada, de manera que ni la víctima pudo adivinar su intención por evidenciarla el mismo o enseñar el arma, ni tan solo hubo la opción de advertir el Sr. Gustavo su presencia puesto que en el mismo momento que la pone de relieve el Sr. Arcadio está apuñalando a su amigo desde la espalada. Siendo claro, por el lugar en que se produce el golpe, que el procesado sólo pudo estar situado detrás del Sr. Gustavo , resultando imposible atestar un golpe de tal intensidad desde delante del mismo (opción además no factible porque el otro se encontraba preparándose para empezar la partida de billar).

Sin que el Tribunal dé crédito alguno a la versión del Sr. Arcadio en el sentido de que fue al bar porque el otro le había citado para pelearse, ya que precisamente si alguien tenía un motivo para pelearse era el propio procesado, y no su amigo, quien ya se ha dicho que estaba saliendo con su ex novia. Además de que las amenazas con causarle un mal se producen del procesado al Sr. Gustavo , y no al revés.

Restando importancia el Tribunal al hecho de si en realidad pudo ver o no el Sr. Gustavo al Sr. Arcadio , puesto que de la descripción de los testigos parece que la posibilidad de que lo viera existió, pero ello no implica que efectivamente le observara. Los testigos han explicado que hay poca distancia entre el billar y la puerta, que el Sr. Gustavo estaba de frente, pero que había gente entre el billar y la puerta, y que estaban a punto de empezar la partida de billar, por lo que perfectamente podría estar enfrascado en lo que le ocupaba el Sr. Gustavo y no advertir esa llegada, como tanto él mismo como los otros testigos que se disponían a jugar afirman que ocurrió.

De manera que el procesado entra en el bar a la vista de todos, sí, pero no demuestra su intención en modo alguno, sin que Gustavo lo viera, aprovechando esa circunstancia para aparecer por detrás del mismo y al tiempo que se hacía notar, darle la puñalada por la espalda, lo cual determina que Gustavo no tuviera posibilidad de defenderse ante este ataque, puesto que al margen de aparecer el agresor desde atrás y de manera imprevista para Gustavo , en ningún momento la víctima pudo objetivamente representarse que su amigo o conocido, le fuera a atacar en ese lugar y de esa manera. No era un ataque previsible, pues. Lo cual determina que el agresor se facilitara la ejecución del acto de forma más fácil y sin riesgo alguno.

Se rechaza la incompatibilidad de la alevosía en este caso con la amenaza previa proferida por escrito horas antes, amenaza que precisamente es de muerte. Y ello porque dicha amenaza pudiera invalidar lo inesperado del ataque si Gustavo hubiera visto a su amigo, pues racionalmente al verlo y constarle las amenazas la sorpresividad desaparecía en principio, pudiera haber estado alerta por esa presencia. Pero al ubicarse tras él de manera que el otro desconocía su presencia en el bar, ninguna reacción puede esperarse de la víctima, por el desconocimiento del peligro en ese momento y lugar concreto, al no saber que la persona que le ha amenazado se halla en el establecimiento y se ha acercado a él.

La defensa del procesado mencionó en su informe una sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 2 de marzo de este mismo año en la que se rechaza la presencia de alevosía sorpresiva, entre otras circunstancias, por la existencia de amenazas previas y reiteradas de muerte. Observándose que no son idénticas las circunstancias, en especial porque en el caso propuesto el agredido observa la presencia de quien le amenazó, e incluso detiene el vehículo en el que iba, de manera que la presencia de quien ya le ha hecho saber que le quería mal no es ninguna novedad, sino que la conoce y ha constatado.

Por otro lado, la comisión del delito citado lo fue en grado de tentativa, tentativa acabada del art. 16.1 del Código Penal , pues se llevaron a cabo todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado querido, y fue por circunstancias ajenas al agresor que la puñalada atestada no produjo el resultado buscado, la muerte de la víctima.

Lo expuesto implica negar la posibilidad, por inviable, que los hechos pudieran constituir un delito de homicidio o un delito de lesiones, y no son admisibles dichas consideraciones porque, en cuanto a la primera, de lo relatado ya se desprende la imposibilidad de no apreciar la alevosía que cualifica al asesinato, no tratándose de un ataque esperado o predecible, como se ha expresado; y por lo que respecta al delito de lesiones alternativo, se estima inapreciable la concurrencia de un mero "animus laedendi" o dolo de lesionar en la actuación del procesado, visto el modo de realizarse el acto, arma usada, lugar al que se dirigió, intensidad del golpe, amenazas de muerte previas proferidas ese mismo día...

TERCERO.- La Acusación Particular solicitaba también que se estimara que los hechos eran constitutivos de un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal .

En concreto, dicha acusación pretende imbuir dentro de esta calificación legal lo que se ha descrito en el apartado de hechos probados como contenido de una conversación por "Fotolog" esa misma mañana, conversación en el curso de la cual el procesado envió a su amigo Gustavo una frase que contenía el aviso de que cuando lo viera le iba a degollar.

El Tribunal obviamente no niega la realidad de esa frase amenazante, de la que fue autor el procesado, que el mismo admite que escribió a su amigo cuando supo que quien estaba con su ex novia era él, sólo que se estima que no puede constituir el delito autónomo cuando la amenaza proferida, el anuncio de la causación de un mal para la integridad del destinatario de la misma, se ha materializado de manera casi inmediata, desencadenándose aquello que se anunció.

Al margen de ello, ya se ha dicho que la frase que nos ocupa se usa como uno de los indicios, y no de poco calibre, en los que se sustenta la certeza del Tribunal sobre el ánimo que inspiró al procesado cuando atestó la puñalada.

Así, el TS ha expresado en la STS de 14 de mayo de 2009 sobre la relación concursal que puede ligar a las amenazas cuando se materializa el mal anunciado que "...las amenazas vertidas en coincidencia con el inicio de la ejecución del mal amenazado, siendo éste punible, dan lugar a un concurso aparente de leyes a resolver con el criterio de la consunción, de manera que deben considerarse absorbidas por éste. Las proferidas inmediatamente antes de un ataque contra la vida o la integridad física pueden considerarse incluidas en éste a través de un fenómeno de progresión delictiva, de modo que serán conjuntamente sancionadas con la pena del delito más grave. E igualmente, en algunos casos, puede considerarse un acto copenado las amenazas proferidas contra la víctima inmediatamente después de finalizar la comisión del delito contra la vida o la integridad física.

Sin embargo, deben penarse separadamente cuando entre las amenazas y el delito contra la vida o la integridad física exista una separación temporal suficiente para considerarlos acciones distintas, cada una de ellas con su propio contenido de injusto independiente de la otra0 ".

En el caso de autos se estima que la cercanía temporal es suficiente como para que la primera infracción penal sea subsumida por la más grave y que materializa ese mal anunciado.

CUARTO.- De la mencionada infracción penal -asesinato intentado- es responsable en concepto de autor el procesado, por haber realizado de manera directa, voluntaria y material los hechos que la integran.

Ya se ha señalado que en todo momento el procesado reconoce haber entrado en el bar portando dos cuchillos y propinando una puñalada por la espalda a su amigo, marchando después del lugar. Así se desprende de sus declaraciones y del propio relato de hechos de la defensa, que textualmente expresa que "...le clavó el cuchillo en la espalda al Sr. Gustavo y le requirió para que salieran fuera del lugar a seguir peleando".

Al margen de la admisión del hecho objetivo de que apuñaló a su amigo en la espalda y por la espalda, y de que portaba dos armas aptas para ello, absolutamente todos los testigos que depusieron en el plenario y que se hallaban dentro del local esa tarde, explican cómo sucedieron los hechos, y cuál fue la acción del procesado, en esos mismos términos que él admite.

Siendo absolutamente unánime, uniforme y mantenido el resultado de la prueba. Por lo que la misma sustenta el convencimiento del Tribunal.

QUINTO.- En la realización del referido delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de estado pasional, en concreto en su modalidad de obcecación, del art. 21.3 del Código Penal .

Así es, el Tribunal considera que la situación o el estado en el que se hallaba el procesado cuando profirió el ataque a su amigo, como cuando envió el mensaje esa mañana, era de subyugación emocional por el conocimiento de que su gran amigo mantenía una relación sentimental con su ex novia, que lo era (ex-) desde hacía pocas semanas. Explicó Nicolasa que el mismo sabía hacía días que se relacionaba con otro chico, pero que no le había querido decir quien era, temiendo su reacción. Lo cual le había comunicado por fin hacía escasos dos o tres días antes.

La unión del conocimiento de esa circunstancia, con sus circunstancias vitales, su escasa madurez emocional, su personalidad dependiente, que se tratara de dos personas que suponían puntales afectivos en su vida, unido a que al parecer consumió alcohol y cannabis de manera abusiva en los 2-3 días anteriores al hecho, determina, pues, que esa rumiación de la ofensa que efectúa el procesado en los días posteriores a conocer la noticia, se convierta en una especie de emoción obsesiva, o como dicen los forenses en su informe (folio 266 del rollo) un intenso estado afectivo que afectó su capacidad de juicio.

Según el Tribunal Supremo (STS 23 de noviembre de 2006) "La atenuante 3ª del art. 21 , como recuerdan las SSTS. 2085/2001 de 12.11, 1369/2003 de 8.11, 1369/2005 de 8.11 , denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre. Por ello en las dos modalidades que engloba, una emocional, fulgurante y rápida, que constituye el arrebato, y otra pasional, de aparición más lenta, pero de mayor duración, que integra la obcecación, se precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, o ambas, atendiendo tanto a las circunstancias objetivas del hecho como a las subjetivas que se aprecien en el infractor al tiempo de su ejecución (STS. 274/2004 de 27.2 )".0

Así, y afirmado que el estímulo o la noticia que desencadena la reacción es suficiente y tiene entidad para ello (unida a las particulares circunstancias del procesado), se constata de manera objetiva por los doctores que examinaron al procesado que "...valoraron la personalidad inmadura del acusado, muy dependiente afectivamente; que entró en estado emocional que se incrementó con el dolor, alcohol y posiblemente con tóxicos; que el acusado no pudo ni dormir los tres días; que había que considerar base previa de personalidad condicionada por estas alteraciones emocionales; que lo vivió esto como gran ofensa y respondió después de unos días de darle vueltas al asunto; que sus facultades psíquicas superiores están conservadas, que hablan de trastornos de la esfera emocional o afectiva". Igualmente explican los médicos forenses en el plenario en relación al contenido del informe que obra al folio 264 y ss del rollo de sala, que "cuando dicen que afectó a su capacidad de juicio dicen ambos médicos que era una afectación bastante intensa; que hay otro dato importante: que el acusado estuvo en estado crepuscular de subconsciente, y no veía más que esa idea; que se produjo una afectación bastante intensa de su capacidad de juicio; que no estaba en condiciones de ver con claridad lo que estaba haciendo".

Así pues, el Tribunal considera que no concurre la atenuante o eximente incompleta de trastorno mental transitorio, como pedía la defensa, y en su lugar encaja en la situación vivida por el sr. Arcadio en la propone el propio Tribunal. Y ello dado que los trastornos mentales de sus familiares, que efectivamente se constatan de la prueba practicada, y el hecho de que él mismo hubiera tenido una depresión con intentos autolíticos a los 12 o 13 años, en nada permiten inferir que padeciera un trastorno en la época de los hechos, dato que ninguna pericial avala, y que la defensa ni tan solo define de qué tipo de trastorno se pudiera tratar, pues en su escrito de defensa cuando solicita la apreciación de la atenuante o eximente incompleta, habla tan solo de "una alteración psíquica" sin definir cuál

Así pues, el Tribunal considera mucho más ajustado a la prueba practicada, la apreciación de la atenuante de obcecación, estado de perturbación emocional que se fue fraguando desde que el procesado supo que su ex novia estaba con su amigo, y que le condujo a este estado que relatan los forenses y en el que su capacidad de juicio estaba afectada.

Por contra, no se considera concurrente ni la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal , ni la de reparación del daño del art. 21.5 del mismo texto legal.

En cuanto a la primera, el precepto requiere para que sea observada que el culpable confiese su acción a las autoridades antes de que conozca que el procedimiento judicial se dirige contra el mismo. Y en el caso de autos la entrega del Sr. Arcadio a los Mossos d'Esquadra se produce en la noche del 20 de diciembre (casi a medianoche), cuando ya los Mossos han llamado a su domicilio y hablado con su padre (sobre las 7 de la tarde), diciéndole que su hijo ha hecho algo grave y que se persone en comisaría, datos que el padre comunicó al hijo cuando habló con él.

Esto es, es indiferente si la intención de entregarse surgió antes o después, lo importante es cuándo lo hizo efectivamente y explicó lo ocurrido. Y de la causa y de las testificales, incluso la de su padre, lo que se desprende es que primero van los agentes a casa del procesado, y horas después éste se entrega. No siendo por su iniciativa que la policía tiene noticias de su implicación en el hecho. Y conociendo él que habían ido a su casa.

De manera que en modo alguno la actuación del procesado se produce de manera voluntaria y previa a que se tenga conocimiento de que ya le están buscando los agentes, sino horas después de saberlo (folio 12 de la causa, minuta policial, y la propia declaración del padre del procesado en el plenario). Situación que es incompatible con el no tener conocimiento de que el procedimiento judicial (asimilado como parte del mismo la investigación policial por la jurisprudencia) se dirige contra él.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal, señalar que el procesado, su padre, consigna ante el Tribunal 2.000 euros el mismo día del inicio de las sesiones del juicio oral (de la primera de ellas, el día 25 de mayo).

Frente a ello se cuenta con que tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular cuantifican la responsabilidad civil en algo más de 10.000 euros; y por su parte la propia defensa en su escrito lo hace en más de 6.000 euros.

Encontrándose, pues, esa consignación de 2.000 euros muy alejada de cualquiera de las dos cifras, no representando ni una tercera parte de lo que la propia defensa acepta. Lo cual la hace devenir una reparación parcial, insuficiente e irrelevante a los efectos solicitados.

En este sentido dispone la STS 30 de diciembre del 2009 que "Esta Sala , en diversas resoluciones, auto 701/2004 de 6.5 entre otras, expresa lo siguiente:

"La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena" (...)

... las SSTS.612/2005 de 12.5, y 1112/2007 de 27.12 , esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Ahora bien constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege".

0 Hablando la referida sentencia de que permitir la aplicación de la atenuación por el reintegro de cantidades o de cifras simbólicas o que simplemente se acomodan a los parámetros objetivos de determinación de las indemnizaciones (en este caso ni eso, la consignación es parcial y ni tan solo se efectúa a disposición de la víctima), pudiera suponer en muchos casos una suerte de compra de la atenuante, que no puede permitirse. Haciéndose necesario en casos como el que nos ocupa que se observe una especial voluntad de reparar el perjuicio causado, un especial esfuerzo en satisfacer a la víctima la cifra ya conocida.

0 SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, se tiene en consideración para su individualización la concurrencia de la atenuante señalada, y la carencia de antecedentes penales del procesado, por lo que se determinará en el mínimo legalmente previsto, de 7 años y 6 meses de prisión. Sin que sea factible la rebaja en un grado más por la tentativa (art. 62 del CP ) dado que se trató de una tentativa acabada.

por lo que respecta a la pena de prohibición de acercamiento demandada solo por la Acusación Particular de Gustavo , la misma se estima adecuada a las circunstancias del caso, por el tipo de delito cometido y los móviles que tuvo el mismo, pero sólo en relación al perjudicado Gustavo (no para la novia de este y ex novia del acusado, que no ha sufrido en ningún momento ataque o amenaza de ningún tipo), y en menor tiempo del solicitado, ya que la pena privativa de libertad también se ha individualizado de manera inferior a lo solicitado. Considerándose adecuada la pena de 5 años de prohibición de las que determina el art. 57.1 en relación al 48 del CP, esto es, de prohibición de acercarse al domicilio, lugar de estudio, y/o trabajo de Gustavo , a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio por un tiempo de 5 años desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

SÉPTIMO.- Los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también civilmente -a los efectos de reparar los daños y perjuicios que con ellos causen- y de las costas procesales, tal y como disponen los art. 116 y 123 del C.P .

A lo efectos primeramente indicados deben imponerse al procesado los daños y perjuicios que derivaron del delito señalado, esto es, y según se ha considerado probado en virtud del informe medico forense del folio 212 de la causa, y su ampliación al folio 53-54 del rollo: se produjo una herida por arma blanca en región escapular izquierda, que ocasionó laceración pulmonar a nivel del lóbulo inferior izquierdo del pulmón izquierdo, con hemotórax acompañante de 1.200 cc, que precisó de tratamiento médico y quirúrgico, consistente en: ingreso hospitalario, intervención quirúrgica (toracotomía), drenaje, reanimación, y farmacoterapia, y que precisó 20 días de ingreso hospitalario y tardó en curar 45 días durante los cuales estuvo incapacitado para desarrollar su ocupación habitual, quedándole como secuelas: una cicatriz de herida por arma blanca en la región escapular izquierda de 3 cm., 3 cicatrices por la colocación de drenajes en la zona subaxilar izquierda y una cicatriz quirúrgica de 24 cm. que recorre el borde subescapular.

La defensa ha solicitado que le sean descontados como días de curación la semana, más o menos, que expresó Doña. Antonieta que pudo prolongarse su estancia hospitalaria por causa de un cuadro de síndrome de abstinencia a sustancias estupefacientes que presentó en el hospital.

El Tribunal estima que, efectivamente, del folio 64 de la causa y de la declaración de la doctora, se desprende que el procesado presentó, estando en el hospital, un cuadro de síndrome por depravación de sustancias estupefacientes, pautándosele tratamiento con clonidina. Y la doctora refirió en el plenario que ello pudo retrasar más o menos en 1 semana su alta hospitalaria. El Tribunal sin embargo, no va a rebajar en 1 semana el tiempo de curación, que no se considera influido por esa circunstancia, sino el tiempo de estancia hospitalaria tan solo.

Así pues, se otorgan por las lesiones 2.830 euros, a razón de 70 euros diarios por los 13 días de hospitalización (20-7), y 60 euros diarios por los 32 días restantes (25+7), aclarándose que el tiempo de curación total fue de 45 días (no de 45 + 20); y por las secuelas la cifra global de 4.000 euros, que se considera ajustada y proporcionada a las producidas. Así pues, la cifra total se establece en 6.830 euros. Todo ello incrementado con los intereses del art. 576 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado, Arcadio , como criminalmente responsable en concepto de autor del delito de asesinato intentado precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de obcecación, a las penas de: 7 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de prohibición de acercarse al domicilio, lugar de estudio, y/o trabajo de Gustavo , y al mismo, a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio por un tiempo de 5 años desde el cumplimiento de la pena; condenándosele asimismo al pago de la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Gustavo en 6.830 euros por las lesiones y secuelas sufridas, cifra que se incrementará con los intereses del art. 576 de la LEC .

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado, Arcadio , del delito de amenazas por el que también venía acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Manteniéndose las medidas cautelares adoptadas en tanto la presente resolución no alcance firmeza.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.