Sentencia Penal Nº 692/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 102/2015 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA:00692/2016

-

RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Teléfono: 981.182067-066-035

Equipo/usuario: SE

Modelo: N85850

N.I.G.: 15059 41 2 2012 0000855

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000102 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Salome , Bibiana , Lázaro , . SERGAS

Procurador/a: D/Dª JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ, LAURA SANCHEZ MILLAN , LAURA SANCHEZ MILLAN ,

Abogado/a: D/Dª SANTIAGO FERREIRO MARZOA, SANTIAGO MANTEIGA MUJICO , JOSEFINA DOMINGUEZ ALVAREZ , SERGAS

Contra: Felisa , Margarita Procurador/a: D/Dª MARCIAL PUGA GOMEZ, PATRICIA GONZALEZ FIGUEROA

Abogado/a: D/Dª MARIA CRISTINA IGLESIAS RODRIGUEZ, MARCOS COUSILLAS VILLAVERDE

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS y Dª. MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con elnúmero 102/2015,seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de Ordes (Procedimiento Abreviado Número 386/12) por un delito continuado de ESTAFA agravada y un delito continuado de FALSEDAD contra Felisa , nacida en FRIOL (LUGO), el día NUM000 de mil novecientos sesenta y uno, hija de Victorio y de Marí Luz , con DNI número NUM001 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , núm. NUM002 , NUM003 , Lugo, sin antecedentes penales, representada por el Procurador don MARCIAL PUGA GOMEZ, y defendida por la Abogado doña MARIA CRISTINA IGLESIAS RODRIGUEZ y contra Margarita , nacida BELMEZ (CORDOBA), el día NUM004 de mil novecientos cuarenta y ocho, hija de Aquilino y de Elvira , con DNI número NUM005 , con domicilio en C/ DIRECCION001 , Núm. NUM006 , Bloque NUM007 , piso NUM008 NUM009 , Pontevedra, con antecedentes penales, representada por la Procuradora doña PATRICIA GONZALEZ FIGUEROA y defendida por el Abogado don MARCOS COUSILLAS VILLAVERDE. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y comoAcusaciones Particulares Lázaro , representado por la Procuradora doña LAURA SÁNCHEZ MILLÁN y defendido por el Letrado doña JOSEFINA DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ, Salome ,representada por el Procurador don JAIME JOSÉ DEL RIO ENRÍQUEZ y defendida por el Abogado don SANTIAGO FERREIRO MARZOA, y Bibiana ,representada por la Procuradora doña LAURA SÁNCHEZ MILLÁN y defendido por el Abogado don SANTIAGO MANTEIGA MUJICO. Ha sido Ponente la Magistrada doña MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de noviembre de 2016 ha tenido lugar en esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña la vista oral de la causa seguida contra Margarita y Felisa , que se celebró con la asistencia de las partes y acusadas, a excepción del SERGAS.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un delito de estafa agravada por el valor de lo defraudado del artículo 250-1-6ª del Código Penal en relación con el 249 en su modalidad de continuada del artículo 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de falsedad de documento público continuado del 392-1, 390-1-2ª y 74 del mismo texto legal , los acusados responden de los mencionados hechos en concepto de autores, artículo 27 y 28 del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de ningún tipo, en virtud de todo lo anterior por los hechos descritos procede imponer una pena de prisión de seis años y multa de doce meses con cuota diaria de ocho euros, con la correspondiente inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y costas. Las acusadas Sra. Margarita y Felisa indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados en las cuantías estafadas incrementadas con los correspondientes intereses legales del artículo 576 LEC , en concreto: 15.750 euros a Bibiana , 750 euros a Cesar , 6.250 euros a Salome , 9.000 euros a Donato , 15.750 euros a Lázaro .

Por la Acusación Particular de Lázaro , en sus conclusiones provisionales, se consideraron los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248 y concordantes del Código Penal ; así como un delito de falsedad documental de los artículos 390-1-2 ª y 392 del Código Penal , de los expresados delitos son responsables las acusadas en concepto de autoras, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es procedente imponer a las acusadas las penas de prisión de seis años y multa de doce meses al concurrir la circunstancia 6ª del artículo 250 del Código Penal por el ilícito de estafa; siendo procedente por el delito de falsedad imponer la pena de seis años, multa de veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos años. En cuanto a la responsabilidad civil, las acusadas deberán indemnizar al denunciante en concepto de daños y perjuicios en diez mil euros.

Por el SERGAS, en sus conclusiones provisionales, se consideraron los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un presunto delito continuado de estafa del artículo 74-1 del Código Penal y 248 del Código Penal y concordantes, así como un delito de falsedad documental del artículo 392 y 390- 1-2ª del Código Penal , imputados a Margarita y a Felisa .

Por la Acusación Particular de Salome , en sus conclusiones provisionales, se consideraron los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un delito continuado (conforme al artículo 74-2 en relación con el artículo 74-1 del Código Penal ) de estafa cualificada previsto y penado en el artículo 250-1-5ª en relación con el artículo 248-1 del Código Penal en concurso real (conforme al artículo 73 del Código Penal ) con un delito continuado (conforme al artículo 74-1 del Código Penal ) de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 392-1 en relación con el artículo 390-1-2ª del Código Penal , responden las acusadas por los delitos anteriormente reseñados, en concepto de autoras de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurren ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de las previstas en los artículos 21 , 22 y 23 del Código Penal , procede imponer a cada una de las acusadas: -por el delito continuado de estafa cualificada la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo establecido en los artículos 54 y 56- 2 del Código Penal y multa de quince meses a razón de quince euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas de conformidad con lo establecido en el artículo 53-1 del Código Penal ; -por el delito continuado de falsedad en documento público la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo establecido en los artículos 54 y 56 del Código Penal y multa de quince meses a razón de quince euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas de conformidad con lo establecido en el artículo 53-1 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil indemnizarán a los afectados en la cuantía de 47.500 euros más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La responsabilidad civil se desglosa de la siguiente manera: a Don Cesar por el curso de informática 750 euros, a Don Salome 5.500 euros de principal y 750 euros por curso de informática, a Don Donato en la suma de 9.000 euros, a Don Lázaro en 15.000 euros de principal y 750 euros de curso de informática, a Doña Bibiana en 15.000 euros de principal y 750 euros de curso de informática. Las acusadas deberán satisfacer las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares, tal y como disponen los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Por la Acusación Particular de Bibiana , en sus conclusiones provisionales, se consideraron los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un delito continuado de estafa agravada por el valor de la defraudación del artículo 250-1-6ª del Código Penal , en concordancia, con los artículos 249-1 y 74-1 y 2 del citado texto legal , en concurso real ( artículo 73 del Código Penal ), con un delito continuado de falsedad en documento público del artículo 390-1 del Código Penal , en concordancia, con el artículo 390-1-2 ª y 74-1 del mentado texto legal , son responsables de los delitos anteriormente relatados, en concepto de autores, las acusadas ( artículo 27 y 28 del Código Penal ), no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a las acusadas: a) por el delito continuado de estafa la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, b) por el delito continuado de falsedad documental la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con expresa imposición de costas procesales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, las acusadas indemnizarán en la cantidad total de 47.500 euros que será distribuida, entre los perjudicados, de la siguiente forma: - Bibiana la cantidad de 15.750 euros, - Cesar la cantidad de 750 euros, - Salome la cantidad de 6.250 euros, - Donato la cantidad de 9.000 euros, - Lázaro la cantidad de 15.750 euros. Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Las Defensas de las acusadas, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidas.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, tras practicarse la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales para Margarita en el sentido de introducir en la conclusión cuarta la eximente incompleta de los artículos 21-1 y 20-1 del Código Penal por anomalía psíquica, además, concurren las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño del 21-4 del Código Penal, en la quinta solicita para esta acusada la pena de un año y seis meses de prisión, manteniendo sus restantes conclusiones, las Acusaciones Particulares elevan sus conclusiones a definitivas. En el mismo trámite, la defensa de Margarita mantiene sus conclusiones y subsidiariamente solicita la aplicación de las mismas circunstancias atenuantes del Ministerio Fiscal si bien considera las dilaciones indebidas como muy cualificadas, la defensa de Felisa mantiene su escrito y solicita la aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas como muy cualificadas y reparación del daño.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Se declaran expresamente como tales que la acusada Margarita , mayor de edad al haber nacido el NUM004 de 1948, y con antecedentes penales al haber sido condenada en Sentencia de 7 de julio de 1998, firme el 25 de septiembre de 1998, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, por un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, causa que se encuentra cancelada, y en Sentencia de 24 de noviembre de 2003 , firme en igual fecha, del Juzgado de lo Penal Núm. Tres de Vigo, por un delito de falsificación, en documento público, oficial o mercantil, a la pena de cuatro años de prisión y cuatro años de internamiento en Centro Psiquiátrico y la acusada Felisa , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM000 de 1061 y sin antecedentes penales, de mutuo acuerdo y en ejecución de un plan preconcebido, con ayuda posiblemente de otra persona que no ha podido ser identificada, y aprovechando que ambas habían sido trabajadoras del Servicio Galego de Saude (SERGAS), Margarita como auxiliar de hospital y Felisa como personal de lavandería y pinche de cocina, entre finales del 2010 e inicios del 2011, frecuentaron, sobre todo la acusada Margarita , la cafetería del área de descanso de la AP-9, sita en Ameixeira, término municipal de Ordes.

La acusada Margarita se hacía pasar por una alta directiva del SERGAS mientras la acusada Felisa tomaba el papel de secretaria, de este modo se ganaron la confianza, en las sucesivas visitas que realizaron al Área de Servicio y en las llamadas de teléfono que les efectuaban, de los empleados y perjudicados: Bibiana , Lázaro y Salome , transmitiéndoles, con ánimo de beneficiarse ilícitamente de los mismos, una idea de contactos e influencias en la contratación de personal del SERGAS, haciéndoles creer que les podían conseguir de forma directa un puesto en la administración sanitaria autonómica, sí previamente les abonaban determinadas cantidades de dinero, y para dar mayor realidad o veracidad a su historia les invitaron a realizar un curso de informática, y les reclamaron la entrega de diversa documentación personal -copia del DNI, hoja de vida laboral, etc- y un curriculum vitae.

En sucesivas reuniones en el año 2011 y 2012 las acusadas convencieron para la entrega de dinero a los anteriores, ya para ellos ya para sus familiares, obteniendo un total de 52.500 euros, de las siguientes personas:

Ø Cesar entregó 6.000 euros en dos pagos, un primero de 3.000 euros y un segundo por igual cantidad que entrega su hermana Salome , y pagó por realizar un curso de informática 750 euros. La acusada Margarita le firma un documento, fechado el 17 de enero de 2011, en el que reconoce recibido el total entregado.

Ø Donato abona 9.000 euros, un primer pago de 6.000 euros y un segundo de 3.000 euros. La acusada Margarita le firma un documento, fechado el 17 de enero de 2011, en el que reconoce recibido el total entregado.

Ø Lázaro realiza tres pagos por un total de 15.000 euros, el primero para un trabajo para su hija - Lina - por 6.000 euros, un segundo pago de 6.000 euros y otro de 3.000 euros, además, abonó por la realización de un curso de informática 750 euros.

Ø Salome entrega 7.500 euros, en único pago en diciembre de 2010 en su domicilio, también realiza un curso de informática que le costó 750 euros.

Ø Bibiana le entregó un total de 15.000 euros -9.000 para un empleo para su hija y 6.000 para ella- realizando tres pagos, un primero de 6.000 euros, un segundo por igual cantidad y un tercero de 3.000 euros (por medio de sus hijos Cesar y Salome ), y realizó un curso de informática por el que abonó 750 euros.

A lo largo del año 2011 y dado que las contrataciones no se producían, los perjudicados les dijeron que denunciarían los hechos, para evitar lo anterior y tranquilizarlos, la acusada Margarita devolvió la suma de 2.000 euros a Salome y 6.000 euros a Cesar , a medio de transferencia bancaria en fecha no determinada pero anterior a 30 de mayo de 2012, además, procedió a remitir dos correos electrónicos a Marí Juana -hija de Bibiana - en los que constaba bajo el título 'NOTIFICACIÓN' una relación de personas a las que se asignaba un día para la 'firma' del contrato, en los documentos se apreciaba una firma de imposible identificación y un sello que rezaba encima 'PERSONAL CONTRATADO SERGAS'. Tanto el Servicio Galego de Saúde como la Xunta de Galicia han certificado que el mencionado sello no se corresponde con ninguno de los utilizados por ese organismo autónomo, amén de que el acrónimo SERGAS ya no es utilizado en los sellos del organismo en los que figura la denominación oficial de Servicio Galego de Saude, sin que tampoco las personas relacionadas figuren inscritas en el pacto suscrito entre la Administración sanitaria y las centrales sindicales sobre selección de personal estatutario temporal, requisito previo e imprescindible para cualquier llamamiento o nombramiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, previsto y penado en el artículo 250-1 núm. 5 del Código Penal en relación con el artículo 248-1 del mismo texto legal y un delito continuado de falsedad en documento público, previsto y penado en los artículos 392-1 y 390-1 número 2º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , ambas infracciones se encuentran en relación de concurso real.

El delito de estafa existe en cuanto se dan los elementos que integran la infracción penal: 1) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del artificio del agente; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria; y 6) por último, ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto.

De cara a la continuidad solicitada en el delito de estafa, hay que estar a la prohibición de doble valoración (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30-10-2007) y, consiguientemente, excluir la compatibilidad, excepción hecha de la regla segunda del artículo 74, pues aunque la totalidad de las diversas defraudaciones supera la cantidad de 50.000 euros (los 36.000 euros considerados en la situación anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 ) ninguna de las operaciones alcanza individualmente ese tope (vid. SS TS 20 de octubre de 2016 , 17 de enero de 2013 , 9 de diciembre de 2011 y 9 de junio de 2011 ).

El Ministerio Fiscal interesó la condena por el núm. 6 del artículo 250-1 del Código Penal que entendemos no procede, el abuso de las relaciones personales y el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional como causa de agravación tiene una base personal, se caracteriza por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ( STS 20 de junio de 2001 ), lo que supone que su aplicación se deriva de una relación distinta de la que por sí misma representa el ardid engañoso, es decir, su fundamento o agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica, la agravación ( STS 12 de diciembre de 2014 ) 'quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente' (en igual sentido STS 25 de abril de 2016 ); en los autos no existe esa mayor gravedad, la credibilidad profesional que se arrogan las acusadas constituye el núcleo del elemento engañoso, de ahí que el encaje típico adecuado venga por el núm. 5 del artículo 250-1 del Código Penal acorde con el escrito de conclusiones de la Acusación Particular de Salome .

Explicitar también que no se estima la calificación concursal -concurso medial- que se solicita por el Ministerio Fiscal y parte de las Acusaciones Particulares, se considera que estamos ante una sucesión de hechos, como adecuadamente expresa también la Acusación Particular de Salome . Como se desarrollará seguidamente el delito continuado de falsedad tiene lugar en la fase de agotamiento del delito, recuérdese que la infracción contra el patrimonio objeto de acusación se consuma cuando tiene lugar el acto de disposición patrimonial como consecuencia de todo el entramado engañoso puesto en marcha por el sujeto activo, y en la causa el documento o documentos falsos no constituyen ni integran el propio engaño de la acción, no son un ingrediente más en ella, sino que tiene lugar en un momento posterior con la finalidad de evitar las denuncias y la persecución del delito.

Se cumplen también todas las exigencias del delito de falsedad que precisa la concurrencia de: 1) Un elemento objetivo o material, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumeradas en el artículo 390-1 del Código Penal , 2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga la suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, excluyéndose los mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, no es un delito de propia mano, basta el concierto y reparto de papeles ejecutivos de modo que en autor tanto quien realiza materialmente la falsificación como quien se aprovecha de la acción teniendo el dominio funcional sobre la falsificación ( SS TS 24 de febrero de 2011 , 22 de diciembre de 2010 y 14 de julio de 2010 ), 3) Un elemento subjetivo o dolo falsario que requiere el conocimiento de que se altera la verdad por medio de su mutación o suposición documental, atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( SS TS 19 de septiembre de 2009 , 8 de abril de 2008 y 31 de octubre de 2007 ).

Existe el delito de falsedad en la medida en que se crea un documento, en el caso dos documentos que se remiten por correo electrónico, con una apariencia de veracidad y realidad y con entidad suficiente, dado el sello que se utiliza, la incorporación del sello en el instrumento mendaz pretendía prolongar el estado de engaño alcanzado.

SEGUNDO.-Del expresado delito de estafa agravada son responsables a título de autores las acusadas Margarita y Felisa , del delito continuado de falsedad, a título de autora, la acusada Margarita , en ambos casos al haber realizado dolosamente los hechos que integran la infracción criminal antes descrita, en los términos del artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la constitución implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita el Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SS. TS. 9 de junio de 2016 , 10 de marzo de 2016 , 7 de julio de 2015 , 16 de abril de 2014 , 5 de febrero de 2014 , 27 de diciembre de 2013 , 19 de noviembre de 2013 , 25 de octubre de 2013 y 19 de octubre de 2013 ).

Una de las acusadas Margarita reconoce los hechos al inicio de las sesiones del juicio oral, excluyendo seguidamente toda participación de la coacusada y argumentando que la conducta seguida y la realización de los actos objeto de enjuiciamiento tienen su causa o justificación en sus problemas con el juego, describiendo que 'pedía el dinero porque tenía que pagar una cosa', admitiendo que acudió al área de servicio donde trabajaban algunos de los perjudicados, les pidió el dinero y lo recibió como también relata que el sello de los documentos y los documentos los hizo ella a sabiendas que no era un sello del SERGAS, reconociendo los mismos al exhibírselos en el acto del juicio. Dichos documentos, en concreto, dos listados de personas bajo la leyenda 'NOTIFICACIÓN' en las que se les indicaba el día en el cual debían presentarse para la firma del supuesto contrato, fueron remitidos por correo electrónico a Marí Juana , hija de Bibiana , en un momento posterior a la entrega del dinero (datan de 30 de enero de 2012 y 7 de marzo de 2012) y tenían la finalidad de evitar la presentación de denuncia por los perjudicados.

Tal admisión es prueba directa y desvirtúa la presunción de inocencia que le amparaba y evita cualquier argumentación a mayores. Además, de su declaración y en cuanto a la intención de exculpar a Felisa sienta varios hechos indiciarios de interés: a) que la coimputada se puso en contacto telefónico con alguno de los perjudicados para decirles que la conocía, b) que fue con ella al área de servicio una vez.

Felisa intenta excluir su participación bajo la apariencia de cuidadora de Margarita , aunque no niega la conversación telefónica con una persona que llama a Margarita y no por indicación de ésta sino porque escucha como la amenaza por teléfono, Felisa les dice que les va a pagar, que la otra les devolverá el dinero, y sorprendentemente le da sus datos personales. Y lo que es solo una llamada se torna a lo largo del interrogatorio en otras llamadas, ya desde otro teléfono, el NUM010 del que es titular, y sin estar con Margarita , incluso admite que acudió a la cafetería del área de servicio y allí habló con Bibiana 'fue cuando vino el hijo de Margarita '.

Las declaraciones testificales y la documental obrante en los autos constituyen prueba suficiente en relación con lo anterior, el acervo probatorio destruye la tesis de cuidadora o mera mediadora en un momento posterior a la fase de agotamiento; no podemos imaginarnos que la trama engañosa fuera realizada en solitario por Margarita , cuando ella misma sostiene una relación tan estrecha con la Sra. Felisa , que acude con asiduidad a su domicilio, conoce a su hijo, sabe de sus problemas con el juego, sus problemas psiquiátricos y contesta a sus llamadas de teléfono, para la Sala la autoría de esta coacusada (no se insiste en la opción de cooperación necesaria) en lo que se refiere al delito de estafa agravada queda plenamente acreditada, junto a la Sra. Margarita contribuye a la realización del hecho y tiene un pleno dominio funcional.

La declaración testifical es contundente en cuanto a su participación y la sitúa como realizadora de la trama engañosa, incluso se le ubica en alguna de las entregas de dinero, realiza llamadas a los interesados para reforzar la apariencia creada, para tranquilizarlos, y posteriormente, para evitar la interposición de denuncia. Es así que Bibiana manifestaba en juicio que Felisa acompañó por 'dos veces' a Margarita en sus visitas a la cafetería del área de servicio, recuerda que 'un día, venían de Vigo', en una de las ocasiones Felisa casi no habló, otra si le decía que tenía dos hijas trabajando en Lugo y que las metieran ellas, no se confunde era ella 'el pelo lo tenía más corto y oscuro', además, también habló con ella por 'dos o tres veces', a preguntas de la acusación explica que se presentaba como amiga y reforzaba el engaño; Cesar las conoce por su hermana, que era la que trabajaba en la cafetería, su hermana le dijo que 'ofrecían puestos de trabajo', él tuvo dos reuniones, la primera en un bar en el que entregó 3.000 euros, y la otra en su casa, le decían que habían metido a veinte personas en Lugo y Pontevedra y le dan una imagen creíble, Felisa le decía que confiará, en lo que se refiere a las llamadas, le llamaban a él siempre desde números privados u ocultos, en una de ellas Felisa le dijo que era la secretaría de Margarita , formaba parte del plan y le repetía que estaba todo arreglado, incluso al insistir la defensa en este punto explica que le llamaron varias veces, unas figuraba el número, otras no, pero eran números distintos, en una de esas llamadas le dijo que era Felisa y su hermana le dijo que en un pago estaba presente Felisa ; Lázaro , empleado de la cafetería del área de servicio, relata cómo las conoce por Bibiana , a él Margarita le afirmó que tenía un cargo importante, no concretaba, a Felisa no la vio personalmente pero habló con ella por teléfono, le llamaba también desde distintos números, le decía que era la secretaria de Margarita , le tranquilizaba y le decía que el puesto de trabajo iba a salir, con Felisa llega a hablar tres o cuatro veces, incluso le llamó desde el número del que es titular - NUM010 -; Salome también afirma que vio a Felisa con Margarita , dos o tres veces por esas fechas, 'se facia pasar por amiga y secretaria', reforzaba que ayudaba a Margarita en tema de trabajos, le tranquilizaba, también por teléfono le llamaban, primero Margarita y al rato Felisa , desde diferentes números, explicitando que Felisa le llamó desde el número del que era titular; Lina , hija de Lázaro , afirma que a Margarita le entregó 6.000 euros, y le prometió un puesto de trabajo, además, a ella le llamaron Margarita y también otra personas que se identificaron como Felisa y Nazario ; Marí Juana , hija de Bibiana , estuvo presente en dos entregas de metálico de su madre a Margarita -por importe de 6.000 euros y 3.000 euros- y recibió en su cuenta dos correos electrónicos, reiterando que su madre siempre habló de Margarita y Felisa ; Cesar narra que entregó 9.000 euros a Margarita que le decía que tenía un 'cargo directivo' y le prometió un puesto de chofer, Felisa le llamó por teléfono y cuando su mujer entrega 6.000 euros en la estación de Santiago está presente Felisa , a mayores añade que vio a Felisa con Margarita en el área de servicio; por último, Adrian , hermano de Marí Juana e hijo de Bibiana , fue con su hermana a entregar dinero a casa de la Sra. Margarita , explicando que su madre siempre hablaba de Margarita , Felisa y Nazario .

La ponderación de todos estos testimonios, que aportan datos comunes y repetitivos en la forma de actuar o crear la trama engañosa, junto con los datos que obran en autos acerca de una batería de números telefónicos desde donde se efectúan las llamadas, en su mayoría de personas que no han podido ser relacionados con los hechos -folios 138, 145, 148, 149 y 152 de los autos-, la transcripción del contenido de los mensajes recibidos en los terminales telefónicos de varios de los perjudicados, que han sido cotejados en cuanto a su contenido y procedencia por el Letrado de la Administración de Justicia -folios 268 y siguientes y 282- neutralizan la presunción de inocencia que amparaba a la Sra. Felisa ( SS TS 12 de mayo de 2015 , 11 de marzo de 2015 , 13 de noviembre de 2014 , 20 de febrero de 2014 , 5 julio de 2013 , 15 de enero de 2013 , 16 de octubre de 2012 , y 26 de junio de 2012 entre otras), infiriéndose de todo ello la confabulación y entendimiento con la Sra. Margarita para crear una apariencia de contactos y relaciones que les permitía en apariencia lograr puestos de trabajo en el SERGAS, incluso haciendo sugerencias sobre la realización de cursos de informática o permisos de conducción de clases especiales para la mejora de los curriculum vitae de los engañados.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal introduce para Margarita la circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica, la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante de reparación del daño, la defensa de Margarita solicita la aplicación de las mismas, si bien entiende que la atenuante de dilaciones indebidas debe estimarse como muy cualificada, la defensa de Felisa se adhiere a tal solicitud y peticiona también la atenuante de reparación del daño. Ninguna de las anteriores ha de ser estimada.

En lo que se refiere a la eximente incompleta de anomalía psíquica, derivar dicha existencia de una sentencia dictada de conformidad en 24 de noviembre de 2003 , en la que además lo que se aplica es una atenuante analógica, expresa lo insostenible de la petición, los informes que se aportan por copia ni son actuales ni permiten inferir una minoración de la imputabilidad en el momento de los hechos, nada se ha probado en este punto, el viaje se ha realizado por la defensa sin proponer prueba al respecto, y la consecuencia no puede ser otra que la falta de apreciación, ni podemos entender que la ludopatía aún permanece, ni que minora de algún modo las funciones intelectivas o volitivas de la procesada ni que las cantidades por ella percibidas tuvieron su fin en el juego.

La atenuante de reparación del daño tiene la misma suerte, en primer lugar, manifestar en lo que se refiere a Felisa que la circunstancia contempla una conducta personal del culpable, la reparación tiene que ser realizada por el autor, su valor positivo compensa el desvalor de la acción y nada abona Felisa , las declaraciones de los testigos y la declaración de la coimputada en este aspecto son categóricas, el abono de los 2.000 euros a Salome y los 6.000 euros a Cesar se realizan únicamente por Margarita .

En todo caso, precisar que tampoco la atenuante puede ser apreciada para esta autora, la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante para poder ser estimada ( STS 2 de febrero de 2011 ) y en la causa la cantidad devuelta escasamente supera el 15% del total defraudado.

Por último, y en lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas exige la concurrencia de cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida. El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) si el retraso es injustificado y si del mismo se derivan consecuencias gravosas ( SS TS 31 de octubre de 2007 y 3 de julio de 2007 ).

Además, es importante resaltar ( STS 18 de noviembre de 2016 , 10 de marzo de 2016 y 11 de abril de 2013 ) que 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede identificarse con el derecho a ser descubierto con prontitud' añadiendo que 'la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud'.

Para la apreciación de la atenuante se ha de valorar la fecha de la declaración de las acusadas, Margarita en 17 de enero de 2013 y Felisa en 7 de mayo de 2013, y la causa no ha sufrido esas tardanzas o retrasos indebidos, amén de los provocados por la existencia de varios perjudicados, varias acusaciones, junto con la extemporánea petición de inhibición de la defensa de una de las acusadas, petición que fue desestimada en la instancia y apelación, junto a ello las suspensiones de los anteriores señalamientos. La causa ha tenido una tramitación en un plazo razonable y dentro de unos parámetros usuales, con pleno respeto del derecho de las partes a un proceso en un plazo razonable.

CUARTO.-Precisadas la ausencia de circunstancias modificativas concurrentes y dentro del marco abstracto fijado para la estafa agravada -un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses- nos debemos situar en el tope circunstancial provocado por el concurso de normas subyacente con el tipo continuado básico de estafa, amén de valorar los datos personales de las autoras -antecedentes penales, sus circunstancias- la misma entidad de los hechos, el alcance real de la defraudación, y la duración de la causa, se impone a cada una de las acusadas por este delito la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, y MULTA DE DIEZ MESES.

En cuanto a Margarita y por el delito continuado de falsedad nos movemos en un arco punitivo de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, atendiendo a la continuidad, a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las cualidades de la autora y la relativa entidad de la falsedad se individualiza la pena en UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, y MULTA DE DIEZ MESES.

Para determinar la cuota diaria de la multa se atiende a su situación laboral, relacionadas con el SERGAS en fechas inmediatamente anteriores a la comisión, la situación de jubilación de la Sra. Margarita y los demás datos que constan en las actuaciones, que sitúan a las dos por encima del umbral de la pobreza o indigencia, por ello se fija una cuota diaria de SEIS EUROS.

Las penas de prisión impuestas conllevarán la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en aplicación del artículo 56 del Código Penal , la pena de multa la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del mismo texto legal .

QUINTO.-En materia de responsabilidad civil dimanante de los ilícitos enjuiciados no puede más que reconocer su existencia y proceder a indemnizar los daños y perjuicios causados ( artículos 109 , 110 y 113 del Código Penal ) que ha de incluir las cantidades entregadas por todos y cada uno de los engañados entre las que se incluirán los gastos en la realización del curso de informática, no se niega su utilidad a efectos de optar en un futuro puesto de trabajo pero su contratación lo fue por indicación de las acusadas dentro de la trama engañosa, es más que evidente su falta de necesidad para unas personas que trabajan habitualmente en la hostelería, u otras que optaban a un puesto de trabajo no concretado, sin que el resarcimiento de este gasto venga impedido por la circunstancia de que los acusados acudieran a la misma academia para recibir la enseñanza.

De este modo Margarita y Felisa , conjunta y solidariamente, indemnizarán a las siguientes personas: a) a Cesar en 750 euros por el curso de informática, b) a Donato en la suma de 9.000 euros por la suma entregada, c) a Lázaro en la suma de 15.000 euros por los pagos abonados y en 750 euros por el curso de informática, d) a Salome en la suma de 5.500 euros por las cantidades entregadas y no devueltas y en la cantidad de 750 euros por el curso de informática, e) a Bibiana en la cantidad de 15.000 euros por el total entregado y en la suma de 750 euros por el curso de informática.

Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los reos de todo delito ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), procediendo incluir las devengadas por las acusaciones particulares a tenor de la regla general en la materia y al no coexistir fundamento para la excepción ( SS. TS. 22 de febrero de 2016 , 12 de febrero de 2014 , 22 de enero de 2013 , 20 de noviembre de 2012 , 11 de julio de 2011 , 28 de julio de 2010 ). Procede a tenor de la absolución de Felisa por el delito continuado de falsedad la declaración de oficio de Â? de las devengadas, incluyendo en tal proporción las de las Acusaciones Particulares.

VISTOS,los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adoptamos el siguiente,

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Margarita , como autora penalmente responsable de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía y un delito continuado de falsedad en documento público, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole por el primero de los delitos las penas de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y por el segundo delito las penas de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de las costas causadas de la Â? de las costas causadas, entre las que se incluyen en igual proporción las ocasionadas por las acusaciones particulares.

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Felisa , como autora penalmente responsable de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de las costas causadas de la Â? de las costas causadas, entre las que se incluyen en igual proporción las ocasionadas por las acusaciones particulares. Finalmente, debemosABSOLVER y ABSUELVO LIBREMENTEa la acusada Felisa del delito continuado de falsedad en documento público del que venía siendo acusada, declarando de oficio el restante Â? de las costas ocasionadas.

Margarita y Felisa , conjunta y solidariamente, indemnizarán a las personas que se dirán en las cantidades: a) a Cesar en 750 euros por el curso de informática, b) a Donato en la suma de 9.000 euros por la suma entregada, c) a Lázaro en la suma de 15.000 euros por los pagos abonados y en 750 euros por el curso de informática, d) a Salome en la suma de 5.500 euros por las cantidades entregadas y no devueltas y en la cantidad de 750 euros por el curso de informática, e) a Bibiana en la cantidad de 15.000 euros por el total entregado y en la suma de 750 euros por el curso de informática.

Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En ejecución de sentencia abónese el tiempo de prisión provisional sufrido por el acusado durante la tramitación de la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de losCINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.