Sentencia Penal Nº 693/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 88/2011 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 88-2011

Diligencias Previas nº 805-2002

Juzgado de Instrucción nº 3 de Vic (Barcelona).

SENTENCIA

Ilmos. Srs:

D. CARLOS MIR PUIG

Dª. MERCEDES ARMAS GALVE

Dª. OLGA ROIGÉ VILA

En Barcelona, a 30 de Octubre de 2012.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa PA 88 de 2011, procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Vic (Barcelona) , Diligencias previas número 805 /2002 por delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de apropiación indebida contra la acusada Dª Natividad , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM000 , nacida en Centelles (Barcelona) el NUM001 de 1946, hija de José y Montserrat, con domicilio en c/. DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 . NUM004 de Centelles, representada por el Procurador D. Carlos testor Ibars y defendida por el Letrado D. Juan Castelló Corbera, en libertad provisional por esta causa y de solvencia ignorada; y como responsable civil subsidiaria contra MAPFRE VIDA y MAPFRE INVERSIÓN, representada por el procurador D. Pedro Adán Lezcano y defendida por la Letrada Dª Macarena Martínez Cunha; y como responsable civil subsidiario el BANCO DE SABADELL, S.A., representado por la procuradora Dª Marta Pradera Riverp y defendido por la Letrada Dª Carmen Córdoba Polo. Ejercita la acusación particular D. Maximiliano y Dª Justa , representados por el procurador D. Fernando Bertrán Santamaría y defendidos por el Abogado D. Albert Font i Feliu. Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Lapuerta Irigoyen,; y designado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal presentó escrito modificando la conclusión primera tal y como consta en dicho escrito, la conclusión segunda considerando que los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 390.1.31 y art. 392 CP en relación con el art. 74 CP , en concurso ideal del art. 77 del CP , con un delito continuado de apropiación indebida previsto en los artículos 252 y 250.1 apartados 6º ( actual 5º) y 7º ( actual 6 º) y art. 74 CP ambos en su redacción anterior a la reforma operada en la LO 5/2010 por ser más beneficiosa para el reo, y alternativamente de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en los arts. 390.1.3º y elk art. 392 CO en relación con el art. 74 CP , en concurso ideal del art. 77 del CP , con un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249, en relación con el artículo 250.1, apartados 6º ( actual 5º) y 7º ( actual 6 ª) y art. 74, todos ellos del mismo cuerpo legal ambos en su redacción anterior a la reforma operada en la LO 5/2010 por ser más beneficiosa para el reo. Y mantuvo el resto de conclusiones provisionales, salvo que en el apartado de la responsabilidad civil se suprimen las peticiones indemnizatorias referidas al señor Jose Luis en la suma de 3.005,06 euros y al señor Luis Alberto en la cantidad de 7.797,93 euros, manteniéndose el resto de las peticiones. Así entendió que es autora de los delitos referidos Dª Natividad ex art. 27 y 28 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para la misma las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 25 euros con aplicación del art. 53 CP para el caso de impago, y las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil indemnizará la acusada a la familia Raimunda Fulgencio Florinda en la suma de 678.409,61 euros; al r. Maximiliano en la cuantía de 6.010,12 euros; a la sra. Modesta en la cuantía de 8.851,15 euros,a los herederos del Sr. Florencio en la cuantía de 9.017,04 euros, a la señora Palmira en la suma de 1.002,56 euros y a la señora Alejandra en la cuantía de 74.628 euros, con responsabilidad civil subsidiaria en todos esos casos de la entidad Mapfre Visa, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros sobre la vida humana y Mapfre Inversión Sociedad de Valores SA, cantidades que devengarán el interés legal conforme al artículo 576 LEC .

SEGUNDO.- Por la acusación particular de Don. Maximiliano y Justa se elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien adhiriéndose en la conclusión 2ª a la calificación del Fiscal, y solicitó para la acusada la pena de seis años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 25 euros con aplicación del art. 53 CP . y las costas incluidas las de la acusación particular y en concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a los Srs. Maximiliano y Justa en la cantidad de 6.019,12 euros más el interés legal correspondiente; con responsabilidad civil subsidiaria del Banco de Sabadell SA de dicha cantidad en base al art. 120.3 CP .

TERCERO.- Ladefensa de la acusada, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de la misma por estimar que su conducta no constituía delito alguno.

CUARTO.- Las defensas de las responsables civiles subsidiarias, Mapfre Vida y Mafre Inversión, y Banco de Sabadell SA elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitaron la absolución de las mismas.

Se declara probado que la acusada Dª Natividad , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, fue representante de Mapfre por contrato suscrito el 10 de junio de 1992- f. 83 a 87- suscribiendo asimismo un contrato de agencia de seguros delegado con oficina de Mapfre de 30.4.1993- f. 88 a 93-, otro de 26.5.1993 y otros de 3 de junio de 1993-f. 97 a 104- hasta el 10 de julio de 2002, en que la misma presentó escrito de 10 de julio de 2002 en que como agente de las diferentes unidades del sistema Mapfre, identificadas con las claves de producción 073-754- y 29174 rescindía su contrato con efecto inmediato comprometiéndose a entregar las llaves del local de la oficina ubicado en la Plaza Mayor 12 de Centelles.- f. 105-.

Entre sus cometidos estaban la comercialización de Fondos de inversión así como ser agente de seguros de varias entidades del sistema Mapfre así como de Mapfre Vida desde el 30.4.1993 a 10.7.2002. De acuerdo con sus funciones y empleo ostentaba la representación de la oficina de Mapfre de la Plaza Major de Centelles y también ejercía funciones de mediación.

En el ejercicio de tales cometidos y amparándose en la relación de vecindad que le unía con algunos clientes que conocía de Centelles, por ser de natural de dicha pequeña localidad, se encargó de la gestión de capitales procedentes de éstos, que los mismos confiaban a la misma para obtener buenos rendimientos.

La acusada, durante el periodo de tiempo en que prestó sus servicios para la entidad Mapfre, movida por acicate de lucro ajeno cometió los siguientes hechos:

No se ha acreditado que mediante dichas imitaciones de firmas la acusada haya hecho suyos parte de los capitales que los clientes habían invertido mediante algunas operaciones gestionadas por la acusada, sin que ello haya podido ser determinado por la pericial obrante a los folios 2132 a 2166.

En el Banco de Sabadell de Centelles la acusada, quien era titular junto con su marido D. Jose Daniel , en la sucursal n 0031, de la cuenta corriente nº NUM005 , aperturó una nueva cuenta particular suya llamada- f. 636-, sin que conste que Mapfre la hubiere autorizado a abrirla, sin que se haya acreditado que dicha cuenta se utilizara exclusivamente para operaciones de Mapfre. Además es de significar que pese a tenerlo prohibido de modo terminante contractualmente la acusada recibía dinero en metálico, en concepto de inversiones en productos de Mapfre, de algunos de sus clientes, expidiéndoles a veces un recibo suyo con el sello que tenía de Mapfre que estampaba en el mismo, sin que en alguna ocasión la inversión llegara a conocimiento de Mapfre, haciendo suyo el importe de dicha inversión. Este es el caso que en concreto sucedió con la Sra. Raimunda , quien le entregó a la acusada en metálico la cantidad de 5 millones de pesetas para invertir en Mapfre sin obtener recibo por parte de la acusada, haciendo suya la acusada dicha cantidad, y al ser descubierta se aprestó a firmar el 17 de julio de 2002 un documento-recibo (f. 106) comprometiéndose a su devolución en el menor plazo posible antes del 25 de julio de 2002, sin que la acusada llegara a efectuar nunca dicha devolución a la Sra. Raimunda ni se invirtiera tal cantidad en productos de Mapfre.

No se ha acreditado que la acusada se hubiera apoderado de 6.010,12 euros de Don. Maximiliano y de Justa , al no haberse acreditado que la orden de transferencia obrante al folio 2515 por importe de un millón de pesetas de la cuenta de dichos señores en la sucursal del Banco de Sabadell de Centelles a la cuenta NUM006 - Mapfre- Natividad - perteneciente a la acusada en la misma sucursal del Banco de Sabadell, la hubiere firmado la acusada, habiéndose determinado pericialmente que la firma era de la propia Doña. Justa - vide f. 2729 a 2738-.

No se ha acreditado que por empleados del Banco de Sabadell se hayan infringido las normas gubernativas o las disposiciones administrativas.

La familia Raimunda Fulgencio Florinda reclama un total de 678.409,61 euros ( 496.959,88 euros Doña. Raimunda ; Sr. Mateo , 64.820,11 euros; Sr. Fulgencio , 116.269,62 euros, f. 129 a 131 de la causa), sin que se haya acreditado que la acusada hiciera suyas dichas cantidades. En fecha 24 de noviembre de 2008 tuvo lugar un acuerdo entre Mapfre y Dª Raimunda , D. Mateo , D. Nicolas y Dª Florinda - f. 3028 y siguientes-, en que Mapfre Inversión SA realizó una transferencia el día 28.11.2008 con cargo a su cuenta corriente nº NUM007 , por importe de 169.170,95 euros, a favor de la cuenta de Dª Raimunda nº NUM008 - f. 3034- y Mapfre Inversión SA realizó otra transferencia el mismo día 28.11.2008 con cargo a su cuenta a la cuenta a favor de D. Mateo nº NUM008 ,en base a la documentación aportada por la familia Marsal a los presentes autos, especialmente los recibos suscritos por la acusada con el sello de Mapfre.

Doña. Modesta reclamó en su día la cantidad de 2.100.000 pesetas que había entregado a la acusada, obteniendo un recibo de la acusada por importe de 100.000 pesetas y cuatro órdenes de compra de valores en distintos Fondos de inversión por importe de 500.000 pesetas cada una, sin que se haya acreditado que dicha cantidad la haya hecho suya la acusada.

Igualmente no se ha acreditado que la acusada haya hecho suya la cantidad de 9017,04 euros reclamados por D. Florencio ; ni se ha acreditado que la acusada hiciera suyos 74.628 euros reclamados por Doña. Alejandra ; ni se ha acreditado que la acusada hiciera suyos 1.002,56 euros reclamados por Doña. Palmira .

Han renunciado del conjunto de supuestos perjudicados Dª Rosalia , Dª Marí Trini , D. Jose Luis y D. Luis Alberto . Y al tiempo del acto del juicio oral constan ya fallecidos D. Fulgencio , Dª Rosalia , D. Florencio , Dª Marí Trini y Dª Palmira

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en los artículos 390.1.3 º y artículos 392 y 74 del Código Penal y de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el art. 249 del Código Penal , al concurrir todos los requisitos objetivos y subjetivos de dichas infracciones penales.

En efecto, el número 3º del apartado 1 el art. 390 CP establece: ' Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido , o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho'.

Aquí'Suponer' significa 'fingir' que una persona que en realidad no ha intervenido en un acto sí lo habría hecho. Es típica la conducta, como la de autos de fingir la firma, rúbrica o letra de otra persona ( STS 764/2008, de 20 de noviembre ). Además concurre la falta de autorización de los clientes implicados, quienes desconocían que la acusada les imitaba su firma, tal como se argumentará al valorar la prueba en el fundamento de derecho siguiente.

Y es de aplicación el artículo 392 CP , al ser la acusada 'un particular' que comete en documento mercantil la falsedad del número 3 del apartado 1 del art. 390 CP ., y no un funcionario público a efectos penales. Es, además, evidente que las órdenes de compra y venta de valores constituyen un documento mercantil. Y es continuado- art. 74 CP - porque la acusada en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión realizó una pluralidad de acciones, consistentes en imitaciones de firmas infringiendo el mismo precepto penal desde los años 1994 a 2002.

Además los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 249 CP , o sea en el tipo base, al no concurrir el tipo agravado del art. 250.1.6º CP en su redacción al tiempo de los hechos, pues la jurisprudencia entendía que era operativo a partir de los 6 millones de pesetas ( SSTS 20.12.2006 ; 681/2005, de uno de junio ; 10.4.2003 ; 11.2.2003 , etc.)aparte que en la actual redacción del art. 250 por la LO 5/2010 de 22 de junio , se establece que el valor debe superar los 50.000 euros, norma que podría ser aplicable retroactivamente al ser más favorable al reo.

No es de aplicación la circunstancia nº 7 - actual 6ª- del art. 250 del CP en la redacción dada al tiempo de los hechos, por cuanto que la confianza existente entre la acusada y la Sra. Raimunda es la propia del delito de apropiación indebida, de modo que de apreciarse la agravante se incurriría en un bis in idem ( STS 1275/2000 de 10 de julio de 2000 ) sin que pueda hablarse de un plus de confianza especial entre ambas precedente ajena a la relación subyacente, pues la acusada era simplemente cliente de la peluquería de Raimunda -tal y como ésta declaró en el acto del juicio oral- con anterioridad a su relación de inversiones a Mapfre, pero sin que se haya acreditado una especial amistad.

Es un delito de apropiación indebida y no de estafa, por cuanto, la acusada percibió el dinero como agente de Mapfre distrayendo la finalidad para la que le había sido entregado, no destinándolos a inversión en Mapfre sino a otras finalidades particulares y ello con ánimo de lucro o 'animus rem sibi habendi', no utilizando un engaño antecedente suficiente o bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

No se han acreditado las demás apropiaciones de dinero solicitadas por el Fiscal y la acusación particular.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, ha quedado acreditado básicamente en base al informe pericial de grafística de los Mossos d'esquadra- f. 2598 a 2633 del Tomo IX-, ratificado en el acto del juicio oral por los mossos nº NUM009 y NUM010 .en que se concluye que:

las firmas dudosas del 1er grupo escritural (firmas de los documentos 1 a 8,15,16,19 a 21, 23,24,27 a 52, 54 a 58, 59 y reverso, 76, 81 a 84, 87 a 89, 91 al 96, 97 a 100,102,103,105,109,111 al 118, 119 anverso, reverso y documentos añadidos al mismo, 120,121,123 a 125, 127,138,141,152,173 anverso y reverso, 174 anverso y reverso, 179,181 a 184,190,193 a 203, 257, 258, 264 a 266, 280 y 284 a 290- que se corresponden con los folios obrantes al Tomo VI, 1598, 1599, 1600,1601,1602,1603,1604 y 1605,1612, 1613,1616 a 1618,1620, 1621,1624 a 1649,1651 a 1655, 1656,1686, 1688,,1691 a 1694,1697 a 1699, 1701 a 1706,1707 a 1710, 1712, 1713,1715,1719, 1721 a 1728,1729,1732,1733,1735 a 1737,1739,1751,1754,1765,,1788,1790,1796,1798 a 1801, 1807,1810 a 1820,1874,1875,1881 a 1883,1897 y 1901 a 1907, respectivamente) han sido realizadas por la Sra. Natividad>.

"/i>Las firmas dudosas del 2º grupo escritural ( firmas de los documentos números 11,13,14,17,18,25,26,53,63 anverso y reverso, 66 anverso y reverso, 75,77,79,80,85,86,101,106 a 108- que se corresponden con los folios 1608, 1610, 1611, 1614, 1615, 1622, 1623, 1650,1662,1668, 1685, 1687,1689, 1690,1695,1696, 1711, 1716, 1718, respectivamente- han sido realizadas por Doña. Florinda>.

que se corresponden con los folios 1830,1833 a 1844, 1846,1849 y1851 a 1871, respectivamente-) no se puede atribuir su autoría a Doña. Natividad>.

"/i> La firma dudosa del 4º grupo escritural ( firma del documento 178 - correspondiente al folio 1795-) ha sido realizada por el Sr. Jose Luis>.

han sido realizadas por la Sra. Justa>.

no se puede determinar su autoría>.

.

"/i> Los documentos 61,69,74,187,188,189,228 y 283 no presentan firmas de sus titulares.>

Asimismo dicha falsedad documental deriva de las declaraciones de los afectados, Dª Raimunda , f.2002 y acto del juicio oral en que negó su firma en los documentos que le fueron exhibidos- vide CD grabación del juicio-; Dª Florinda , f.1999 y acto del juicio; D. Fulgencio , folio 2003; Sr. Mateo , f. 2004; D. Florencio , f.2001;Dª Marí Trini , f. 2005;Dª Dulce ,f ;Dª Rosalia , f. 2007;D. Maximiliano , f. 2008; Dª Alejandra , f. 2010.

La propia acusada Natividad reconoció expresamente que 'firmaba en nombre de la Sra. Raimunda '- vide su declaración ante el Juzgado, al folio 626 y en el acto del juicio, aunque dijo que dicha señora la había autorizado verbalmente a hacerlo, lo que viene desmentido por Raimunda en el acto del juicio oral, quien exhibidos los folios a petición del Fiscal negó haber puesto su firma en todos ellos, afirmando que ella no había pedido rescates. Y la propia acusada reconoció haber imitado la firma de Raimunda al exhibírsele varios folios en el acto del juicio oral.

Por la defensa de la acusada se argumenta que había un consentimiento tácito por parte de los clientes inversores de autos, por cuanto obtenían unas cantidades mensuales que sólo podían deberse a reintegros, sin embargo dichos clientes han negado rotundamente que hubieran autorizado verbalmente a la acusada a firmar por ellos, por lo que ésta tenía que haber presentado los correspondientes documentos a la firma de sus clientes, cosa que no hizo, imitando las firmas de los mismos sin su consentimiento.

Las órdenes de compra y venta de valores, documentos cuya firma del titular imitó la acusada son documentos mercantiles.

Por todo ello este Tribunal considera plenamente acreditado el delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por la acusada.

En cuanto al delito de apropiación indebida, este Tribunal considera que sólo se ha acreditado plenamente el caso concreto de que la Sra. Raimunda le entregó 5.000.000 pesetas para invertir en un fondo de Mapfre, y en vez de hacerlo, desvió dicha cantidad para asuntos propios y al ser descubierta se plegó a redactar y firmar un documento-recibo de fecha 19 de julio de 2002, que dice así:' Recibo de Raimunda la cantidad de 5.700.000 pesetas comprometiéndome a su devolución en el menor plazo posible antes del 25 de julio de 2002', obrante al folio 106 ( o Doc. nº 5 del escrito de ampliación de la denuncia de Mapfre). La propia acusada reconoció dicho documento, al serle exhibido el documento en el acto del juicio oral, afirmando que 'firmó en el capó del coche'-Vide el CD-.

Si bien la acusada siempre ha manifestado que dicha cantidad constituía un préstamo que le había dado la Sra. Raimunda , no obstante, este Tribunal considera acreditada la apropiación de los 5 millones de pesetas, en base al testimonio de Dª Bárbara , asesora de Mapfre al tiempo de autos, quien en el acto del juicio oral ratificó su declaración ante el Juzgado a los folios 1.106 a 1.107,en que dijo que: ' En una ocasión la Sra. Raimunda llamó a la oficina de Vic solicitando que quería aclarar todo lo que ella tenía con Mapfre. Que por ello la declarante le indicó a la Sra. Natividad que iría a conocer a la Sra. Raimunda . Que la declarante y la Sra. Natividad acudieron a visitar a su domicilio a la Sra. Raimunda . Que la Sra. Raimunda sacó sus pólizas y le indicó a la Sra. Natividad si ésta tenía alguna póliza que no tuviera ella, indicándole la Sra. Natividad que no, que ella las tenía todas. Que la Sra. Raimunda le dijo que faltaban los 5 millones de pesetas que le había entregado los últimos días, contestando la Sra. Natividad que debía estar en Mapfre Vida, y la declarante le manifestó que en Mapfre Vida no constaba nada al respecto. Que cuando salieron del domicilio de la Sra. Raimunda la declarante le pidió a la Sra. Natividad que le explicara qué ocurría con estos cinco millones, indicándole la Sra. Natividad que los había utilizado para reponer otra cantidad que había tenido que coger para pagar su hospitalización en Navarra,pero le dijo que no se preocupara porque esa misma tarde iría a hablar con la Sra. Raimunda acordando la devolución del dinero. Que seguidamente regresaron a buscar a la Sra. Raimunda , la declarante y la Sra. Natividad , que la Sra. Natividad le dijo que se había quedado con los cinco millones por una necesidad personal. Que como consecuencia de ello la Sra. Natividad firmó un documento recibo, en el que manifestaba haber recibido dicha cantidad. Que la Sra. Raimunda dijo que además le había prestado 700.000 pesetas más y que todavía no se las había devuelto, pidiendo que constaran en dicho documento. Que cuando la declarante y la Sra. Natividad se quedaron solas, la Sra. Natividad le dijo que no se había apropiado de ningún dinero más y que esto lo había hecho porque pasaba por un mal momento económico. Que cuando encontraron a la Sra. Raimunda ésta les dijo que no entendía como había podido quedarse con el dinero habida cuenta de la relación de amistad entre ambas. Que la Sra. Raimunda pensaba que los 5 millones que había entregado se los había entregado a Mapfre Vida..' Dicho testimonio en el acto del juicio oral aclaró que al preguntarle a la Sra. Natividad que qué sucedía con ese dinero, la acusada se puso a llorar, diciéndole que el dinero lo tenía ella por problemas de enfermedad y que lo devolvería, diciéndole Dª Bárbara que eso se lo dijera a la Sra Raimunda , y le dijo a la cliente que lo sentía pero que el dinero se lo había quedado ella, y cogió un papel de reconocimiento que la Sra. Natividad firmó, que era el documento obrante al folio 106 de la causa.

La testigo Sra. Raimunda dijo en el acto del juicio oral que le preguntó a la acusada ante la Sra. Bárbara qué había hecho con los 5 millones que le había llevado para invertir, y dijo que estaban en Mapfre. Luego volvieron las dos y la acusada firmó el recibo de los 5 millones de pesetas, que es el recibo que obra al folio 106 de la causa. Aparte le había dejado a la acusada 700.000 pesetas porque se había comprado un coche el marido. Y dijo que la acusada nunca tuvo cáncer, reconociendo la Sra. Natividad en el acto del juicio oral, 'que no hizo ningún tratamiento y que a la Sra. Bárbara dijo que el dinero era para el tratamiento'- vide CD de la grabación-.

Este Tribunal considera que no se han acreditado las demás apropiaciones de dinero relatadas por el Ministerio Fiscal.

En efecto, el perito Sr. Artemio , economista y actuario de Seguros, inscrito en el Registro de Economistas Auditores de Cuenta, ha evacuado informe obrante a los folios 2133 a 2166 del Tomo VII que ratificó ante el Juzgado y en el acto del juicio oral, partiendo de las órdenes de compra y venta ( Documentos 1 a 290 aportados al escrito de Mapfre de 27 de julio de 2004, f. 1598 a 1908 del Tomo VI), afirma que ' Dada la mecánica declarada por la imputada de que ingresaba en la cuenta ' Mapfre- Natividad ' del Banco de Sabadell las cantidades recibidas para después ingresarlas en Mapfre inversión o vida, firmando ella las suscripciones, es imposible determinar las cantidades aportadas por los perjudicadosy concluye que: 1ª Con la documentación aportada por las partes, obrantes en autos, que ha sido contrastada entre sí por el Perito, y que determinan, entre otras, las siguientes incongruencias e irregularidades:

- Liquidaciones parciales y totales, sin expresar importes.

- Reembolsos, sin previa suscripción documental.

- Estados de posición de Mapfre, con saldos superiores a los reclamados.

- Mecánica de la cuenta ¿ Mapfre-Bigas Banco Sabadell¿.

- Cheques nominativos no percibidos por los perjudicados.

- Traspasos entre fondos y a seguros de vida y pensiones.

- Errores conceptuales y cantidades reclamadas no correctas en el documento 26 - f. 127 y ss.- aportadas por la familia Raimunda Fulgencio Florinda .

- No existencia documental justificativa de las aportaciones realizadas

Hacen que sea técnica y materialmente imposible determinar el importe total aportado y las cantidades reembolsadas..'

A ello debe añadirse, que sorprende que no se hubiera realizado una verdadera auditoría interna por parte de Mapfre, y si se hizo nunca se aportó al Juzgado, de manera que pudiera deslindarse la documentación que poseía Mapfre con la documentación poseída por los supuestos perjudicados, para poder determinar las cantidades de que se pudo apropiar la acusada. Además también sorprende que en los acuerdos firmados entre Mapfre y la mayoría de perjudicados, obrantes a los folios 2938 a 3048 aportados como documental al escrito de defensa de Mapfre,incluso se hayan satisfecho por Mapfre cantidades superiores a las reclamadas.

Mapfre afirma que la acusada la ha perjudicado en unos 350.000 euros, pero ello no se ha acreditado en el presente proceso, en el sentido de que dicha cantidad haya sido apropiada por la acusada como se pretende.

Debe resaltarse que a los folios 929 a 932 consta una relación de cheques emitidos por Mapfre, pero no se ha practicado pericial caligráfica de los mismos ni se ha averiguado a donde fue a parar el dinero, sin que tampoco se haya examinado con detenimiento por el perito la cuenta abierta en el Banco de Sabadell de Centelles a nombre de 'Mapfre- Natividad ' nº NUM006 , ni la cuenta de la Sra Natividad con su marido Don Jose Daniel , nº NUM005 - f. 636 a 900-.

El testigo Sr. D. Pedro Antonio , Director de los Servicios Jurídicos de Mapfre Vida y Mapfre Inversión dijo en el acto del juicio oral que habló con la acusada Sra. Natividad y ésta reconoció que sólo se había apoderado de unos 5 o 6 millones de pesetas, refiriéndose a la Sra. Raimunda .

Por todo ello, el principio 'in dubio pro reo' debe de beneficiar a la acusada.

Por la acusación particular de Don. Maximiliano y Justa , se sostiene que la acusada se apropió de un millón de pesetas- exactamente 999.800 pts-, que se habrían ingresado por cheque de Mapfre en la cuenta bancaria de dicho matrimonio NUM011 del Banco de Sabadell de Centelles el 25.5.1997 y que por transferencia de 25.5.1997 se remitió a la cuenta de la Sra. Natividad en el Banc de Sabadell a su cuenta NUM006 - f. 2517 y 2516 y f. 609-, sin tener conocimiento de dichas operaciones los Srs. Maximiliano Justa , pero se ha acreditado mediante la pericial caligráfica de los mossos d'esquadra que dicha transferencia- Doc nº 1 obrante al folio 2515- fue firmada por la Sra. Justa - f.2729 a 2738-, informe pericial ratificado en el acto del juicio oral por los mossos NUM012 y NUM010 . Por lo que no ha quedado probada la intervención de la acusada en tales hechos.

TERCERO.- Es autora de ambos delitos, como autora material y directa, la acusada Dª Natividad , en base a los arts. 27 y 28 del CP , al haber realizado los hechos por sí sola.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Corresponde imponer a la acusadapor el delito continuado de falsedad en documento mercantil las penas señaladas en abstracto en su mitad superior- art. 74 en la redacción dada a la fecha de los hechos-, o sea, las penas de DOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de DIEZ meses, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia, y ello teniendo en cuenta el número tan considerable de documentos falseados por la acusada. Y por el delito de apropiación indebida, las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, atendida la cantidad apropiada o distraída y a la ausencia de antecedentes penales de la acusada- art. 66.1ª CP en la redacción dada al tiempo de los hechos-.

SEXTO. En cuanto a la responsabilidad civil ex delicto, en base a los arts. 109 y ss. del Código penal , la acusada deberá indemnizar a Dª Raimunda en la cantidad de 30.000 euros, importe del dinero distraído, que nunca ha devuelto la acusada a Doña. Raimunda .

Asimismo la compañía Mapfre deberá indemnizar como responsable civil subsidiaria del artículo 120.4 CP de la cantidad de 30.000 euros. En efecto Dicho precepto establece que:' Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos y faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.'

Es evidente, que la Sra. Natividad actuaba como representante o agente de Mapfre en el momento de los hechos en el desempeño de las obligaciones o servicios de dicha empresa, al haberse acreditado dicha relación contractual con la compañía ( vide contrato de representación a los folios 83 a 87 y contrato de agencia de seguros a los folios 88 a 104 de la causa).

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Banco de Sabadell, en base al art.120.3 del CP , como pretende la acusación particular de los Srs. Maximiliano y Justa , en primer lugar porque se absuelve a la acusada del delito de apropiación indebida de que venía acusada la Sra, Natividad por dicha acusación particular, y además porque la orden de transferencia de autos cumplimentada por dicho banco no ha sido falsificada por la acusada, sino que fue firmada por la Sra. Justa , titular junto a su marido de la cuenta bancaria que dicho matrimonio tenía en la sucursal del Banco de Sabadell de Centelles, pues dicha entidad financiera no actuó infringiendo el deber de diligencia de examinar la firma del ordenante; además al ser la cuenta de los Srs. Maximiliano y de la Sra. Justa ,el que sólo constara el Sr. Maximiliano como ordenante no tiene la gravedad que pretende la acusación particular, pues la transferencia fue firmada por Dª Justa , también titular de la cuenta.

SÉPTIMO.- En base al artículo 123 del Código Penal debe de imponerse las cosas procesales a la acusada, correspondiendo a la misma el pago de las dos terceras partes de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dª Natividad , mayor de edad y sin antecedentes penales como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.3º en relación con el artículo 392 y 74 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y como autora de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el art. 249 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, las penas de DOS AÑOS de prisión, y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA de DIEZ MESES, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia;

Y por el delito de apropiación indebida del art. 252 y 249 CP , las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Asimismo deberá indemnizar a Dª Raimunda en la cantidad de 30.000 euros, distraídas o apropiadas, con responsabilidad civil subsidiaria de Mapfre respecto de dicha cantidad.

Y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales devengadas en la instancia.

Que debemos absolver y absolvemos a Natividad del delito de apropiación indebida de que venía acusada por la acusación particular de los Srs. Maximiliano - Justa , así como al Banco de Sabadell como responsable civil subsidiaria, con declaración de un tercio de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.