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17/01/2019
Sentencia Penal Nº 693/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2254/2017 de 21 de Diciembre de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Diciembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LLARENA CONDE, PABLO
Nº de sentencia: 693/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100686
Núm. Ecli: ES:TS:2018:4415
Núm. Roj: STS 4415:2018
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 2254/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo Garcia
En Madrid, a 21 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación 2254/2017 interpuesto por Leoncio, representado por la procuradora doña Raquel García Moneva bajo la dirección letrada de don Miguel Ángel Mancheño Segarra, contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, en el Rollo de Sala n.º 47/2016, en el que se condenó al recurrente como autor responsable de un delito continuado de prevaricación administrativa, de los artículos 74 y 404 del Código Penal. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y la Excma. Diputación Provincial de Granada, representada por el letrado don José Luis Valenzuela Cano, como acusación particular.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
Antecedentes
'
La convocatoria y organización de la Feria se hacía por la delegación de promoción económica y de empleo siendo, en esos momentos, diputado del Área y Vicepresidente Segundo de la Excma. Diputación de Granada, Leoncio, mayor de edad, sin antecedentes penales.
En fechas anteriores, sabiendo ya la inminente celebración de la misma, se remitieron por Gabriela, contratada como asesora en el área de Promoción y Creación de Empresas, correos a distintas empresas del sector para contratar la infraestructura necesaria para llevar a cabo la misma.-
1) con Crew Producciones SL, cuyo legal representante es Sergio, se contrató el alquiler de carpas y stand por importe de 19.000 euros. Con fecha 24 de mayo, Macarena, técnica al Servicio de Empresa CIE Diputación informó que éste era el proyecto más conveniente de los presentados. El día 1 de junio Crew Producciones presentó la factura nº NUM000 por el citado importe que fue informada favorablemente por Carlos Manuel, Jefe de Sección Administrativa de la Delegación de Promoción Económica y Empleo de la Diputación con fecha 15 de junio y con la misma fecha se dictó resolución por el Vicepresidente Segundo de la Diputación, Leoncio autorizando el pago de la factura.
Con fecha 18 de mayo, Sergio había firmado contrato privado con Murciana de Carpas SL, cuyo legal representante es Juan María para que éste realice el trabajo.
2) con Divercudis.com , empresa no inscrita pero que actuaba en el tráfico jurídico a través de Jose Enrique, se contrató el montaje y desmontaje de moqueta y tarima interior por importe de 11.690 euros. Al igual que en el caso anterior, Ramona informó, con fecha 3 de junio, que la oferta más conveniente era ésta. El día 1 de junio, Divercudis presentó factura por tal importe a la Diputación sin que conste en el expediente más información relativa al pago de la factura.
Jose Enrique había cedido, previamente, su contrato a Juan María.
3) con GM Ocio, cuyo legal representante es Alonso, se contrató el transporte de material y equipamiento por importe de 16.929,99 euros. Con fecha 24 de mayo, Ramona informó, como en los casos anteriores, que era la oferta más conveniente; con fecha 1 de junio de 2011 presentó factura por el importe señalado que fue informada favorablemente con fecha 28 de junio tanto por Carlos Manuel como por Leoncio, procediéndose a su abono.
Previamente, Alonso había cedido su contrato a Juan María.
4) con Hiba 2006 SL, cuyo legal representante era Casiano, se contrató el montaje y desmontaje de la carpa y stand por importe de 14.153 euros. Con fecha 1 de julio de 2011 se emitió informe considerando ésta la oferta más conveniente por Conrado en su calidad de Director del Área de Cultura, Juventud y Cooperación Local, presentándose la factura correspondiente con fecha 30 de junio.
También, en este caso, le había cedido previamente el contrato a Juan María.
De esta forma, Juan María, que no podía contratar con la Administración al tener deudas con la Seguridad Social y otros Organismos Públicos, quedó como único responsable de toda la organización de la feria MERCAMED. Al llegar el material para la instalación a la frontera de Tánger surgieron problemas para la entrada del mismo en Marruecos por lo que Juan María se puso en contacto con Leoncio, responsable último de la Feria; tras varias conversaciones, se concluyó que la única solución era encargar la instalación a una empresa marroquí, en concreto a Juridicus Maroc.
Paralelamente a la firma de tal documento, Leoncio, que también ostentaba el cargo de Consejero Delegado de la sociedad Granada Desarrollo Innova SS, ordenó el pago de 30.000 euros a favor de Juridicus Maroc lo que se llevó a efecto mediante transferencia bancaria con fecha 26 de mayo de 2011 de los fondos de la referida sociedad. Con esa misma fecha, Juridicus Maroc emitió factura en la que se hacía constar que se habían pagado 30.000 euros por el concepto '1 chapiteaux de 40 m largueur x 50 m cuyo importe total era 71.970 euros más IVA (total 86.264 euros), haciendo constar, en español, 'el resto 56.363 euros'.
Granada Desarrollo Innova SA es una sociedad privada de carácter mercantil con capital suscrito íntegramente por la Excma. Diputación de Granada.
En fechas anteriores, (26 de abril de 2011) Conrado, en su calidad de Director del Área de Cultura, Juventud y Cooperación Local, había aceptado un presupuesto por importe de 223.000 dirhams en concepto de seguridad, WC portátiles, azafatas, instalación eléctrica y seguros.
Melisa, por problemas familiares, no pudo viajar a Tetuán en las fechas de celebración de feria siendo su esposo, Prudencio que acudía a la feria con un stand, quién desarrolló los trabajos precisos. Para ello contó con la colaboración de Ricardo con quién habían hecho un acuerdo de colaboración actuando en el tráfico jurídico con la denominación Oikosfera y Oikosfera Consulting. En la factura presentada por Melisa se incluyó la parte correspondiente a los trabajos desarrollados por Ricardo.-
1) Un delito continuado de prevaricación administrativa perpetrado por funcionario público y referido en el artículo 404 en concurso ideal con un delito de tráfico de influencias por parte de funcionario público del artículo 428 y 74 a penar por el más grave que es éste último.
2) Un delito continuado de tráfico de influencias perpetrado por particulares referido en el artículo 429 y 74 con aplicación del inciso final del mismo.
3) Un delito continuado de malversación de caudales públicos previsto en el artículo 432.1 y 74.
4) Un delito continuado de falsificación de documento mercantil cometido por particulares referido al artículo 390.1 en relación a sus números 2º y 3º y 74 del CP.
Del delito 1) son responsables, en concepto de autores Leoncio, Conrado, Ramona, Cecilia y Gabriela; del delito 2) son responsables, en el mismo concepto. Juan María, Sergio, Alonso, Jose Enrique, Casiano, Melisa y Prudencio; del delito 3) son responsables Leoncio, Conrado, Ramona, Cecilia, Gabriela, Juan María, Sergio, Alonso, Jose Enrique, Casiano, Melisa y Prudencio y del delito 4) son responsables Juan María, Sergio, Alonso, Jose Enrique, Casiano, Melisa, Prudencio, Leoncio, Conrado, Ramona, Cecilia y Gabriela.
Y solicita la imposición de las siguientes penas: por el delito 1) un año y once meses de prisión, multa de 250.000 euros con arresto sustitutorio caso de impago de 45 días y nueve años de inhabilitación especial para el ejercicio o desempeño de cualesquiera cargos o funciones públicas; por el delito 2) un año y once meses de prisión a cada uno y, además, a Juan María una multa de 150.000 euros y la prohibición de contratar con las administraciones públicas, ya sea personalmente o a través de Policarpas, Carpas Maroto y Murciana de Carpas y cualesquiera que vinieran en sucederles empresarialmente incluyendo la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y disfrutar de beneficios o incentivos fiscales y de seguridad Social por tiempo de 9 años; y las mismas inhabilitaciones y por igual tiempo respecto de las mercantiles Crew Producciones SL, GM Ocio C.B., Hiba 2006 SL, Oikosfera, Oikosfera Consulting y Divercudis.com .; por el delito 3) la pena de prisión de cuatro años e inhabilitación absoluta y, en su caso, por tiempo de 8 años y por el delito 4) la pena de dos años y seis meses de prisión y nueve meses de multa con una cuota de 6 euros. Asimismo Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo como pena accesoria y el abono de las costas causadas por partes iguales.-
'Debemos condenar y condenamos a Leoncio como autor responsable de un delito continuado de prevaricación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve años, tres meses y un día de inhabilitación especial para empleo o cargo público así como el abono de un quinto de las costas de la quinta parte de las causadas incluidas las de la acusación particular.
Y debemos absolver y absolvemos a Conrado, Cecilia, Gabriela, Ramona, Sergio, Alonso, Jose Enrique, Casiano, Juan María, Melisa, Prudencio, POLICARPAS SL, MURCIANA DE CARPAS SL, CARPAS MAROTO SL, CREW PRODUCCIONES SL, GM OCIO CB, HIBA 2006 SL, OIKOSFERA y DIVERCUDIS.COM de los delitos por los cuales venían acusados declarando de oficio el resto de las costas causadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM. .-
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-'.
Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal, de los artículos 9.1 y 3, y 103 de la Constitución Española.
Fundamentos
Contra dicha resolución se interpuso el presente recurso de casación, formulado con un único motivo por infracción de ley y con cauce en el artículo 849.1 de la LECRIM, en el que se denuncia la indebida aplicación del artículo 404 del código sancionador.
Sostiene el recurso que en los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, no se recogen los elementos constitutivos que exige el tipo penal aplicado. En su extenso desarrollo del motivo, el recurrente desgrana que los hechos probados no describen cual fue su actuación concreta durante la fase de adjudicación de los distintos contratos. Niega también la ilegalidad del procedimiento administrativo que se siguió, sin perjuicio de asegurar que él se limitó a estampar su firma cuando los técnicos de la Diputación Provincial le aseguraron que estaba todo correctamente tramitado, ignorando si el expediente podía contradecir disposiciones prohibitivas del ordenamiento jurídico. Expresando, pues, que el acusado desconocía la concreta secuencia que siguió el procedimiento de contratación, además de ignorar los mecanismos que rigen su fiscalización, y aduciendo que se limitó a actuar en los términos marcados por los técnicos de la Diputación Provincial, el recurrente solicita la casación de la sentencia y que se dicte un pronunciamiento que le absuelva del delito de prevaricación administrativa por el que viene condenado.
Como expresamos en la STS 121/2008, de 26 de febrero, 'el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECRIM, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objetivo exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado'. Se trata pues de analizar la selección, interpretación y aplicación del derecho sustantivo realizada por el Tribunal de instancia, a partir del pleno respeto de los hechos declarados probados en su sentencia.
Dentro de este marco de análisis, debe destacarse que, según el contenido histórico de la sentencia de instancia, el día 15 de abril de 2011 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada la convocatoria y organización de una Feria de Cooperación Empresarial (MERCAMED), a desarrollar en Tetuán (Marruecos) en los días 5 a 7 de mayo, aún cuando la celebración se pospuso finalmente para los días 26 a 28 de mayo de ese año 2011. La convocatoria la realizó la Diputación Provincial de Granada, concretamente la Delegación de Promoción Económica y de Empleo, de la que era rector, en su condición de diputado del Área, el recurrente Leoncio, quien ostentaba además el cargo de Vicepresidente Segundo de la Excma. Diputación de Granada, y quien ocupaba también el puesto de Consejero Delegado de la entidad
Siguiendo el relato fáctico de la propia sentencia de instancia, son tres los planos de actuación administrativa en los que se ejerció una autoridad decisional que condujo a la celebración de la feria:
1. En primer lugar, se describe la tramitación de varios expedientes administrativos que tuvieron por objeto dotar de un
2. En segundo lugar se describe que, dos días antes de la fecha prevista para la celebración de la feria, al llegar a la frontera de Tánger el trasporte del material que tenía que ser instalado, surgieron problemas aduaneros para su introducción en Marruecos. Ello motivó que el empresario que los transportaba se pusiera en contacto con el recurrente, por ser Leoncio el responsable último de la organización de la Feria. La sentencia indica que tras diversas conversaciones entre ellos con la finalidad de superar los problemas sufridos, Leoncio, en su condición jefe del Área de Promoción Económica y de Empleo de la Diputación Provincial de Granada, se puso en contacto con una auxiliar administrativa contratada por la Diputación y que se encontraba en la localidad de Chefchaouen participando en otro proyecto ajeno a Mercamed, ordenándole que se desplazara a Tetuán para, por delegación suya, firmar un documento con la entidad
3. Se describe un tercer plano de actuación administrativa, detallando la sentencia que con posterioridad a la celebración de la feria, concretamente el 15 de junio de 2011, Leoncio informó favorablemente el pago del importe de la factura por la que inicialmente se había contratado el alquiler de las carpas y del stand que no llegaron a Marruecos (19.000 euros), además de informar favorablemente, el 28 de junio, que también se pagara el importe de la factura por la que se contrató el importe del transporte del material y del equipamiento (16.929,99 euros).
De este modo, la Sala ha descrito que el tipo penal precisa, no sólo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que: 1) Adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo; 2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen sobre una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y 3) Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/08, de 1 de julio, o 1021/13, de 26 de noviembre, entre muchas otras).
La prevaricación administrativa precisa así de una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los administrados, si bien el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normo praxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) 'el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona....'.
Proyectada la anterior doctrina al caso que ahora se analiza, debe concluirse con el recurrente en que no concurren las precisas exigencias típicas respecto de los comportamientos en los que se ha hecho descansar su responsabilidad.
Se introduce así en el relato fáctico la existencia de la ilegalidad administrativa que el tipo penal impone, asentándose la conclusión en una fundamentación jurídica que resalta que el artículo 122 de Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, limitaba el sistema de adjudicación directa a aquellos contratos que tuvieran un importe inferior a 50.000 euros, y destacando también la sentencia que conforme con el artículo 74.2 del mismo texto normativo, no puede fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo, eludiendo así los requisitos de publicidad o las exigencias del procedimiento de adjudicación que correspondan.
Aun cuando la sentencia acepta que los preceptos indicados no pueden interpretarse como la obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones, por el mero hecho de que sean similares y de que puedan ejecutarse de forma conjunta, perfila que la obligación de agrupación existe cuando se aprecia un vínculo operativo, pues el artículo 74.3 de la Ley 30/2007 limita la posibilidad de fraccionar la adjudicación a aquellos supuestos en los que el objeto del contrato puede realizarse en lotes que constituyan una unidad funcional, al ser susceptibles de utilización o de aprovechamiento separado. Y a partir de este contenido positivo y negativo de la norma, la sentencia concluye que el fraccionamiento en este caso era inalcanzable porque cada una de las actuaciones contratadas carecía de sustantividad propia, lo que se reflejó precisamente en que todos los empresarios que habían asumido alguno de los servicios necesarios para la instalación de la carpa, habían subcontratado o cedido su actividad a un mismo agente que asumió la ejecución del todo.
No obstante, el relato fáctico omite el resto de exigencias que el tipo penal reclama. El Tribunal de instancia no sólo olvida reflejar si esa transgresión normativa fue percibida por los tramitadores del expediente y más concretamente por el acusado (siendo que éste se proclama lego en derecho), sino que afirma ignorar cual fue la concreta intervención que tuvo el recurrente en esta esfera decisional y omite describir si llegó siquiera a adoptar alguna decisión. En su fundamento jurídico sexto, la resolución impugnada expresamente recoge que 'Es cierto que su intervención no se concreta (o se desconoce cual fue materialmente) durante la fase de adjudicación fraccionada de los distintos contratos a Crew Producciones, Divercudis.com, GM Ocio o Hiba 2006 SL, pero sí queda claro que era el responsable último de tales adjudicaciones', destacándose en el relato histórico todas las actuaciones probadas que se han considerado relevantes, sin que se reflejen decisiones concretas del recurrente.
Respecto de la entidad
Con la entidad
Respecto del contrato con la mercantil
Por último, con
No existe así ninguna acreditación de cual pudo ser la participación del acusado en este proceso, sin que la ausencia de descripción de una eventual actuación decisoria pueda suplirse por la genérica afirmación de que era el responsable último de la iniciativa ferial o que fue él quien terminó solventando las dificultades surgidas con ocasión de la llegada del trasporte a la frontera de Marruecos.
Su pretensión se enfrenta a lo dispuesto en la norma que el recurso busca eludir. El artículo 3 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, define un ámbito de aplicación que alcanza a los entes, organismos y entidades considerados
Y es precisamente esta consideración de poder adjudicador la que condiciona que la contratación por la entidad quede sujeta a la regulación armonizada recogida en la Ley de Contratos del Sector Público y, con ello, a la imposibilidad anteriormente expuesta de adjudicar contratos de cuantía superior a los 50.000 euros de manera directa. Limitación que no desaparece bajo la alegación de haber sobrevenido razones de urgencia, pues la necesidad de acelerar la contratación por razones de interés público no sólo precisa de su declaración motivada por el órgano de contratación, sino que no dispensa de una tramitación semejante a la ordinaria pero con plazos legales más abreviados ( art. 96 LCSP), con la sola excepción de los casos sometidos a la tramitación de emergencia que contempla el artículo 97 de la Ley, limitados sin embargo a supuestos catastróficos, o a situaciones que supongan un grave peligro o una necesidad que afecte a la defensa nacional.
En todo caso, pese al sometimiento de la decisión a la Ley de Contratos del Sector Público, la sentencia de instancia tampoco describe que se satisfagan la totalidad de las exigencias típicas que resultarían precisas para la declaración de la responsabilidad que se analiza.
La fundamentación jurídica de la sentencia evalúa las razones que llevan al tribunal de instancia a considerar que, en este contrato, la sociedad
De este modo, no constando probado que
Respecto de esta cuestión, la sentencia de instancia sí describe que el acusado autorizó el pago de algunas de estas facturas. Concretamente, el Tribunal declara probado que Leoncio autorizó (el día 1 de junio de 2011), la factura correspondiente al alquiler de la carpa y del resto de material, además de autorizar también la factura correspondiente a su trasporte (factura autorizada y pagada el día 28 de junio del mismo año). La circunstancia de que se hubieran adjudicado esos servicios con carácter previo, además de la constatación de que se había cumplido el contenido del servicio concreto que se facturaba, impide apreciar que el pago fuera indebido. El propio Tribunal de instancia lo expresa así cuando analiza si hubo un delito de malversación de fondos públicos (FJ 4), y argumenta que no se aprecia apropiación de dinero público desde el momento en que todos los abonos se corresponden con servicios realizados, por más que los contratos se formalizaran en la anómala manera que se ha expuesto.
Por ello, la resolución impugnada tampoco refleja que las decisiones del recurrente ofrezcan un contenido ilegal sobre esta cuestión, más aún cuando la defensa esgrime que los adjudicatarios de estos contratos asumieron, con cargo a esas facturas, el importe que se adeudaba a
El motivo debe ser estimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Estimar el motivo único formulado por la representación de Leoncio, casando y anulando el pronunciamiento de condena contenido en la sentencia impugnada y declarando de oficio las costas devengadas en esa instancia.
Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 2254/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero