Sentencia Penal Nº 694/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 33/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 33/10

J/O NÚM. 526/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 BENIDORM

Proc.Abreviado nº 21/06 de Instrucción 2 Denia

SENTENCIA Núm. 694/10

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO.

En Alicante a seis de octubre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 333/09, de fecha 22-09-09, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 Benidorm, en su Juicio Oral núm. 526/06 correspondiente a procedimiento abreviado núm. 21/06 del Juzgado de Instrucción nº 2 Denia, por delito de ESTAFA; Habiendo actuado como parte apelante Geronimo , representado por el Procurador D. Ángel Bautista Díez de Lastra y asistido del Letrado D. Diego Iborra Ferrer y, como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "se declara expresamente probado que el acusado D. Geronimo el día 17 de junio de 2005 realizó un trabajo de jardinería en la propiedad que Dña. Olga tiene en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Teulada (Alicante) por encargo de ésta, trabajo por el que el acusado emitió una factura de igual fecha por importe de 87,50 euros, para el pago del cual Dña. Olga firmó ése mismo día un cheque al portador con cargo a su cuenta bancaria en la entidad Deutsche Bank, dejando que fuera el acusado quien pusiera la cantidad, circunstancia que el mismo aprovechó para, con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, poner como importe del cheque, en vez del precio del servicio prestado, la cantidad de 1.550 euros, que, sin el conocimiento y el consentimiento de Dña. Olga , hizo suya ese mismo día presentando el cheque al cobro en la mencionada entidad bancaria.

La presente causa penal ha permanecido paralizada, por causa no imputable al acusado, desde que la misma fuera remitida por el Juzgado de Instrucción de procedencia mediante Auto de fecha 17/7/06 al órgano competente para su enjuiciamiento hasta que este Juzgado efectuó el primer señalamiento para la celebración del juicio oral por Auto de 9-6-09; HECHOS PROBADOS QUE SE RECHAZAN para declarar probados los siguientes: "El acusado D. Geronimo el día 17 de junio de 2005 procedió a presentar al cobro un cheque de la entidad Deutsche Bank que Dña. Olga le había entregado como pago por unos trabajos de jardinería que el acusado le había realizado para lo que la Sra. Olga le entregó el cheque rellenado como al portador y firmado por ella en el que únicamente quedaba por poner la cantidad a cobrar, que figuraba en blanco.

No ha quedado acreditado que la suma de 1.550 euros consignada por el acusado en el cheque no se correspondiera con la remuneración por los trabajos de mantenimiento del jardín de la vivienda de Dña. Olga .

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a D. Geronimo como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los art. 248.1 y 249 del Código Penal a las penas de cuatro meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Dª. Olga en la cantidad de 1.462,50 euros, con los intereses del art. 576 de la LEC , y al pago de las costas procesales."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Geronimo se interpuso el presente recurso alegando falta de prueba de cargo de la existencia de negocio civil criminalizado, error en la valoración de la prueba, falta de engaño bastante para integrar el tipo delictivo de la estafa y vulneración del principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Benidorm condenó a D. Geronimo como autor de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal a las penas de 4 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como que indemnice a la perjudicada en la cantidad de 1.462,50 euros, intereses y costas.

La representación procesal de D. Geronimo interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia denunciando, en esencia, que el Juzgador ha dado más veracidad al contenido de la denuncia, no ratificada en juicio, que a la versión del acusado, sustentándose la sentencia condenatoria únicamente en el testimonio de la denunciante y perjudicada, cuando su ausencia en juicio impide reconocer la existencia de persistencia en la incriminación, además de impedir al Juzgado contrastar el testimonio del acusado con el de la denunciando. Añade que el empleo de presunciones para emitir sentencia condenatoria atenta contra la presunción de inocencia, sin que por lo demás concurran los requisitos para configurar el delito de estafa.

SEGUNDO.- Pues bien, ya puede adelantar la Sala que la prueba practicada resulta manifiestamente insuficiente para entender acreditados los hechos descritos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y, por ende, la comisión por el acusado de un delito de estafa.

Veamos, el presente procedimiento se inició por comparecencia denuncia de Dña. Olga ante la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante, Puesto de Moraira (al folio 1) en el que manifestaba que "sobre las 10.00 horas del día 17 de junio de 2005, cuando una persona ha terminado un trabajo de jardinería para ella en su domicilio, ha procedido a pagarle sus servicios con un cheque y al conocer a su familia desde hace mucho tiempo le ha dado un cheque en blanco, que la cantidad a abonar era 87,50 euros, pero que de mala fe, esta persona ha escrito en el cheque la cantidad de 1.550 euros e inmediatamente a procedido a cobrarlos del banco. Que esta persona se llama Geronimo y que en la tarjeta de empresa le aparecen varios números de teléfono (..) que adjunta copia de la factura del trabajo y del cheque".

El día 13 de diciembre de 2005, se tomó declaración en calidad de imputado al hoy apelante ante el Juzgado de Instrucción Número Dos de Denia, manifestando en esencia (folios 12 y 13) que " conoce a la Sra. Olga de haber trabajado varias veces con ella, que ella le contrató para realizar unos trabajos de jardinería, que le dio un cheque en blanco para pagarle, que el rellenó el cheque poniendo 1.550 euros estando ella presente y que dicha suma correspondía a un servicio de mantenimiento de jardín durante todo el año y que la cantidad de 87,50 euros que obra en la factura se corresponde con un trabajo que le realizó el mismo día y que ella lo contrató para hacer un mantenimiento anual del jardín."

Posteriormente, en concreto el día 15 de diciembre de 2005, Dña. Olga , se afirmó y ratificó en la denuncia presentada, manifestando que deseaba reclamar cuantas acciones y derechos pudieran corresponderle.

Desde el día 15 de diciembre de 2005, todos los intentos de localización de Dña. Olga resultaron infructuosos, no compareciendo al acto del juicio oral.

TERCERO.- En el plenario tan sólo hemos contado con la declaración del acusado, (quien tanto a preguntas del Ministerio Fiscal, como de su defensa, mantuvo sus anteriores declaraciones, reiterando que el importe consignado en el cheque se correspondía con el presupuesto realizado para el mantenimiento del jardín de la propiedad de la denunciante), pues la denunciante se encuentra en paradero desconocido, lo que provocó que el Ministerio Fiscal interesara la lectura de la declaración de la testigo Dña. Olga en aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pues bien, en relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción posteriormente incorporadas al juicio oral, se ha puesto de manifiesto reiteradamente la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los Tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España (art. 10.2 CE ), entre ellos el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos y en el supuesto de autos no concurre ninguno de los requisitos expresados en la declaración en instrucción de la testigo, (en paradero desconocido y que no compareció al acto de la vista), pues se practicó sin dar al imputado la posibilidad de someterla a contradicción, al no haber sido previamente citado el Letrado defensor del entonces imputado, - pese a que según se desprende claramente de las actuaciones ya contaba con Abogado (folio 12)-, por lo que el testimonio así emitido no puede integrar el material probatorio de cargo a la hora de dictar sentencia, sin que la mera lectura de las declaraciones testificales en el acto del plenario constituya una forma adecuada de ejercicio del derecho de defensa ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 2002 , 3 de diciembre de 1996 , 2 de marzo de 1998 , 14 de enero de 2002 y 27 de octubre de 2003 y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2004 ).

CUARTO.- Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad, por lo que, imputando el Ministerio Fiscal al acusado la comisión de un delito de estafa, reconociendo el acusado que rellenó el cheque por la suma de 1.550 euros, sosteniendo que lo hizo en presencia y con consentimiento de la denunciante y reiterando que dicha cantidad se correspondía con el precio del mantenimiento anual del jardín, siendo pacífica la realización de trabajos de jardinería, la cuestión a resolver es la de determinar si la suma consignada en el cheque se correspondía con trabajos realizados o encargados, y al respecto, la única prueba practicada por el Ministerio Fiscal la constituye la ratificación de la denuncia realizada en instrucción por Dña. Brunhilde, reproducida en el juicio oral, declaración que no reúne los presupuestos necesarios para que pueda ser valorada como prueba de cargo, y que resulta claramente insuficiente para que pueda darse por probada la comisión del delito de estafa por el que fue condenado D. Geronimo , no siendo posible descartar, como alternativa plausible, las explicaciones ofrecidas por el acusado.

En consecuencia, ante la ausencia de prueba que permita enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y su absolución por el delito de estafa por el que resultó condenado.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Geronimo contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Benidorm, en el Procedimiento Abreviado nº 21/06 , Juicio Oral 526/06, revocamos dicha resolución, absolviendo al acusado del delito por el que venía siendo acusado y declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos -D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ. Y D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO.

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